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115年度聲字第2597號

聲  請  人  臺灣高等檢察署檢察官

受  刑  人  蕭朝英

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署115年度執聲字第1730號），本院裁定如下：

蕭朝英犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾參年。

一、聲請意旨略以：受刑人因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書的情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰宣告有多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50條、第51條第5款及第53條分別定有明文。次按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之；法院對於第1項聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，復為刑事訴訟法第477條第1項、第3項所明定。其所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判決之法院」。蓋修正後刑事訴訟法第348條規定之修法意旨係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔，法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相同解釋，否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間（最高法院112年度台抗字第256號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定其應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院113年度台抗字第1556號裁定意旨參照），此即定應執行刑之內部界限。

三、經查：

　㈠受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣宜蘭地方法院、本院判處如附表所示之刑，均確定在案等情，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。又如附表所示之各罪，固分屬得易科罰金之罪（附表編號8）、不得易科罰金但得易服社會勞動之罪（附表編號9）、不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號1至7、10至13)，惟受刑人已聲請就附表編號1至13各罪合併定其應執行刑，此有「臺灣宜蘭地方檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附卷可參（本院卷第15頁），符合刑法第50條第2項之規定，又就如附表編號9至13所示之罪，雖受刑人前僅就量刑部分上訴本院，惟本院既以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，揆諸前揭說明，本院自屬犯罪事實最後判決之法院，茲檢察官向如附表所示犯罪事實最後判決（即本院114年度上訴字第5800號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核其聲請為正當，應予准許。

　㈡參照前揭說明，本件定應執行刑不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即於各刑中最長期以上（有期徒刑5年8月）、附表編號1至13所示之罪宣告刑之總和以下（附表編號1至13所示之罪宣告刑之總和已逾30年，應以30年計），並應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號7至13所示之罪之宣告刑與編號1至6所定應執行刑之總和（合併計算之刑期已逾30年，應以30年計），並審酌受刑人所犯附表編號1至7、9至13所示之罪為相同或相類犯罪類型（毒品、藥事法），犯罪態樣、侵害法益及罪質相同，然犯罪時間相距約1年，及受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價等總體情狀綜合判斷，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，並考量定刑之外部性界限，且刑罰經濟及恤刑之目的、受刑人復歸社會之可能性、受刑人之人格、各罪間之關係，且給予受刑人陳述意見之機會後，受刑人表示無意見（本院卷第105頁），定其應執行之刑如主文所示。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書、第2項，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官 遲中慧

　　　　　　　　　　　 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳昭筠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 連雅婷　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃伊媺

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　10　　日

附表：受刑人蕭朝英定應執行刑案件一覽表