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115年度聲字第616號

聲  請  人  臺灣高等檢察署檢察官

受  刑  人  李弘毅

上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署115年度執聲字第393號），本院裁定如下：

李弘毅犯如附表編號1至6所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、聲請意旨略以：受刑人李弘毅因違反商業會計法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款（聲請書贅載同法第50條第1項第1款、第2項）規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等情。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文。而數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條亦有明定。次按數罪併罰之案件，縱其中部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑，至於數罪併罰之數刑罰中有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定應執行刑，僅係確定後，由檢察官換發執行指揮書，就其先前已執行之有期徒刑部分，如何扣除之問題（最高法院109年度台抗字第203號裁定意旨可參）。另數罪併罰有2裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）受刑人因違反商業會計法等案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以114年度訴字第260號判決認定係犯填製不實會計憑證罪（共7罪），予以論罪科刑（下稱系爭一審判決）；受刑人不服系爭一審判決之科刑部分而提起上訴，經本院以114年度上訴字第5296號判決就系爭一審判決之各罪宣告刑予以撤銷改判（各罪宣告刑如本院114年度上訴字第5296號判決附表二編號1至7所示），於115年1月23日判決確定（下稱系爭二審判決）；嗣檢察官以系爭二審判決附表二編號1至6所示6罪（即本裁定附表編號2至7所示之罪；本案聲請書所附定應執行刑案件一覽表編號2漏未載明罪數，業經檢察官補充更正，見本院卷第79頁至第81頁），與受刑人因施用第二級毒品案件，經士林地院以111年度士簡字第682號判決所處罪刑（即本裁定附表編號1、本案聲請書所附定應執行刑案件一覽表編號1所示之罪），符合數罪併罰要件，向本院聲請定應執行刑。經核受刑人所犯本裁定附表編號1至6所示之罪，業經各該編號所示法院先後判處如各該編號所示之刑，均經分別確定在案；而本裁定附表編號1所示之罪經法院所科之刑雖已執行完畢，然編號2至6所示各罪尚未執行完畢等情，此有法院前案紀錄表、本裁定附表編號1至6所示判決在卷供參。足認本裁定附表編號1至6所示之罪均係於裁判確定前所犯（系爭一審判決認定受刑人就該判決附表二編號1至5所示之罪即本裁定附表編號2至6所示之罪，係開立111年1月至111年10月之不實統一發票幫助他人逃漏稅，並載敘依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項規定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報，每期營業稅申報於各期申報完畢即已結束，故以「1期」作為認定逃漏營業稅罪數之計算，見本院卷第25頁至第26頁、第33頁；爰以各期營業稅申報期間之末日即次月15日，作為各該罪犯罪日期之末日），與數罪併罰之要件核屬相符，尚未全部執行完畢。是犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請定其應執行之刑，於法要無不合。

（二）本院審酌本裁定附表編號1至6所示各罪中，最長宣告刑為有期徒刑6月，暨定執行刑之外部界限（即本裁定附表編號1至6所示各罪宣告刑總計為有期徒刑2年10月），及受刑人所犯本裁定附表編號2至6所示各罪之罪名相同，與編號1所示該罪之罪質有別，暨其所犯編號1至6所示各罪行為態樣、犯罪動機、侵害法益之異同、罪數、犯罪時間之間隔等一切情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，並考量受刑人對於本件定刑聲請之內容，表示無意見，此有陳述意見狀在卷可佐（見本院卷第73頁、第87頁），依法定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　　

（三）至於檢察官雖主張本裁定附表編號7所示之罪，與本裁定附表編號1至6所示各罪符合數罪併罰之要件而聲請合併定應執行刑。然按關於數罪併罰之定應執行刑要件，係以裁判確定前犯數罪為條件，其所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決，故在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。本件受刑人所犯本裁定附表編號7所示之罪（即系爭二審判決附表二編號6所示之罪），係其在擔任利德信實業有限公司（下稱利德信公司）負責人期間，不實開立系爭一審判決附表一編號34至48、70、71所示利德信公司統一發票，分別充作巴納克企業有限公司（下稱巴納克公司）、子希興業有限公司（下稱子希公司）之進貨憑證，經巴納克公司、子希公司分別於「112年1月13日、14日」分別持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，幫助巴納克公司、子希公司逃漏營業稅，犯商業會計法71條第1款之填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪，並依想像競合犯之規定，從重論以填製不實會計憑證罪，此有系爭一、二審判決（見本院卷第17頁、第19頁至第33頁）、財政部臺北國稅局115年4月20日財北國稅銷售字第1151012422號函檢附子希公司、巴納克公司之111年12月營業人銷售額與稅額申報書、111年11月至111年12月進銷項憑證明細資料表（見本院卷第149頁至第154頁）在卷可稽。足認受刑人係在本裁定附表編號1至7所示數罪中，首先確定科刑判決（即編號1所示判決）之確定日111年12月23日「之後」，始完成本裁定附表編號7所示犯行。亦即該罪之犯罪日期係在本案定刑基準日之後，參酌前揭所述，自無從與本裁定附表編號1至6所示各罪合併定刑，此部分之聲請為無理由，應予駁回。惟本裁定附表編號7所示之罪，若與受刑人所犯他罪符合數罪併罰之要件，自仍得依法向法院聲請定應執行刑，附此敘明。　　

四、依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　 8　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　潘翠雪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　范家瑜　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　8 　　日

【附表　受刑人李弘毅定應執行刑案件一覽表】