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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第二四四號 　　上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　乙○○○ 　　輔 佐人 即 　　被 告之 子　甲 ○ ○ 右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第二七六九號，中 華民國八十八年十一月十一日第一審判決 (起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十 八年度偵字第三三二六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告乙○○○犯罪，對被告乙○ ○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理 由（如附件判決書）。 二、檢察官上訴意旨略以：（一）按刑事訴訟法第一百二十二條第二項固規定：對於 第三人之身體、物件及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或應扣押之物 存在時為限，得搜索之。第一百二十八條規定：搜索，應用搜索票。其意旨在於 允許執行搜索之員警對於第三人，在取得搜索票執行搜索之員警得對有前條第二 項情形之第三人，亦得搜索之，否則該條第二項情形者，亦應取得搜索票，再行 搜索，即無須有該條第二項之贅文。換言之，逕用該法第一項即足，何須有第二 項之規定﹖原判決顯然誤會其立法意旨。而謂本件之搜索屬非適法，置該搜索之 證據於不採﹖於生活經驗法則顯有未合！（二）次從卷附之搜索票上名義人雖係 被告乙○○○之兒子李東喣，而共同生活同一處所，員警持該處所之搜索票，搜 索犯罪事證與犯行者當為法之所許及其必要性、無虞性，原判決尚對員警執行搜 索之合法性產生質疑，從而對該搜獲之證據認係無證據能力，顯然違背法令之適 用。（三）被告自承該十五張簽賭單為其所有，僅辯稱：先以「我是自己簽牌， 我沒有當組頭，不簽六合彩，是我檢到的。」先後已有矛盾：因自己算牌，何來 撿到的﹖復稱：每天都在算牌，我是撿破爛的。二者亦同樣矛盾。其用意在於脫 罪免責。原判決不查被告狡猾，竟採信其辯解，認事用法尚有可議之處，至為明 確。（四）再證之於原判決書所載：六合彩簽單上之號碼係證人蔡松齡之電話。 從而訊問該簽賭者，供稱：我只有因要租房子才給被告電話。而採信該證人之證 詞。殊不知證人係簽賭者，本身自然害怕以賭博罪相繩，何能期待其證言之真實 ﹖原判決竟以採信﹖綜上說明，被告之賭博犯行，應甚明確。原判決對明顯之基 礎經驗，竟以毫無論理依據之說詞，認定被告無罪，其判決謬誤，至為明顯。請 撤銷原判決，更為適當合法之判決。 三、刑事證據之取得，不應與法定程序有違，此乃各國刑事證據法上之一大原則，其 目的在於維護被告之自由與權利，特別是防禦權利。被告防禦權利之範圍甚廣， 諸如被告之自白、證人之證言、搜索、扣押、勘驗等，都有保障被告防禦權利之 規定，由於現今刑事法之思潮，以為刑事訴訟之任務，非僅在發現實體之真實， 使國家刑罰權得以正確行使，且須符合程序合法公正之要求，以兼顧被告人權之 維護。因此刑事證據法上合法之原則其立論基礎即在於個人人權之保障。為兼顧 人權之保障，各國刑事訴訟法不無就蒐集或調查證據之程序上設有一定之條件或 規定，以確立調查所得證據之合法性，進而擔保其證據能力。並發展出證據排除 法則，即刑事訴訟中，將違法取得之證據事先加以排除，使不得作為認定犯罪事 實之憑據。 四、查我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為 證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力，然此非謂警調機關 在實施犯罪偵查時可不擇任何手段，在任何案件中，任行違法蒐證。即刑事訴訟 程序，應顧及公共福祉之維持及個人基本人權之保障下，以查明真相、正確迅速 適用刑罰法令為宗旨。是以在公共福祉維持目的上，固不能認一切違法搜集而得 之證據，均無證據能力，但亦不能承認於搜索程序有危及個人基本人權之保障之 重大瑕疵時，其所搜集之證據，仍有證據能力。否則，不但危及司法之無瑕，亦 將使法律為抑制違法搜索而採要式主義之立法目的，喪失殆盡。再者，住宅不受 違法搜索，非但為刑法第三百零七條所保護之法益，亦為憲法第十條所明定人民 居住自由之基本人權之一，故違法搜索住宅其程序實有重大瑕疵，故其所得之證 據，難認有證據能力。經查本件搜索票載受搜索人為「李東煦」，有搜索票影本 足參（附於偵卷第六頁），並非被告乙○○○，執行行搜索之員警係執對受搜人 「李東煦」之搜索票以搜索被告乙○○○，對於被告乙○○○之搜索未經法院、 檢察官之事先審查，而逕行搜索，若認被告乙○○○為第三人，其搜索票之受搜 人亦應記載為「乙○○○」，否則即如同無搜索票，與法治之基本原則未合，自 難認係依法定程序而為搜索。且公訴人引據之警察扣案六合彩簽單壹拾伍紙，固 係被告乙○○○所寫，被告辯稱自己因腦神經衰弱，睡不著覺才算牌。惟並查無 任何積極證據足認被告是主持六合彩賭博，有接受他人簽賭之犯行，證人蔡松齡 已證實係要租屋才給被告電話；且亦查無被告有向其他組頭簽賭之行為，且賭博 罪法律又無處罰未遂之明文。 五、原判決以不能證明被告乙○○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意 旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。 中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日 臺灣高等法院刑事第廿三庭 審判長法 官 劉 靜 嫻 法 官 吳 燦 法 官 王 炳 梁 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 潘 大 鵬 中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日 附件： 臺灣板橋地方法院刑事判決 八十八年度易字第二七六九號 公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被 告 乙○○○ 女 五十六歲〔民國000年0月0日生〕 住臺北縣中和市○○路○○巷○○弄○號一樓 身分證統一編號：Z000000000號 輔 佐 人 甲○○ 男 二十九歲〔民國000年0月0日生〕 住臺北縣三重市○○街○○○號一樓 身分證統一編號：Z000000000號 右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴〔八十八年度偵字第三三二六號〕，本院判 決如左： 主 文 乙○○○無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：乙○○○基於意圖營利之概括犯意，自民國〔下同〕八十八年一 月間某日起，以台北縣中和市○○路○○○巷○○○弄○號一樓之住處為公眾得 出入之場所，多次主持俗稱「六合彩」二星或三星賭博，並連續提供該處為賭博 場所，供不特定之人簽選號碼賭博財物。參與賭博之人可自０一至四七任選二組 或三組或四組號碼，每簽選一支，須繳交賭資新台幣〔以下同〕捌拾元，而以核 對每星期二、四當期之香港政府六合彩開獎之六組中獎號碼。凡簽中者，由乙○ ○○賠付肆仟伍佰元〔貳星〕或伍萬元〔叁星〕之彩金，未簽中者，則賭資歸乙 ○○○所有，藉此方式集不特定人前往賭博財物。嗣於八十八年一月二十八日下 午十八時三十分許，在上址為警查獲，並扣得其所有供賭博用之六合彩簽單壹拾 伍張。因認被告乙○○○涉刑法第二百六十六條一項、第二百六十八條〔意圖營 利提供賭博場所及聚眾賭博〕犯嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文 。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一 六號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六 年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀 上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未 達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。公訴人認被 告涉前開犯嫌，係以扣案之六合彩簽單壹拾伍紙暨被告於八十八年一月二十八日 偵查中坦承「我是自己簽牌」，於八十八年二月十一日對於簽單上寫張並寫欠壹 佰元部份則稱「簽單是我檢破爛的紙來寫」復改稱「不是我筆跡」顯然前後矛盾 ，又警員於其處搜索時，竟將上開簽單迅速持往廚房浸泡水中，顯係畏罪等；訊 據被告乙○○○，堅決否認犯罪，辯稱：「我沒有賭博」、「〔簽單十五張〕有 的是我檢的，是在垃圾中檢的，有的是我自己做參考」〔參見本院卷第七十三頁 〕、「〔簽單〕是我自己寫來玩的」〔參見本院卷第七十四頁〕、「我沒有做六 合彩，我只是隨便寫寫而已」〔參見本院卷第七十八頁〕，「我是檢破布的，我 沒有賭博，我沒有給人家簽賭，...，我冤枉的，我沒有讀書」〔參見本院卷第 十四頁〕等語。輔佐人〔即被告之子〕則輔稱「我媽〔指被告〕有在算，但沒有 賭博，我媽也沒有主持六合彩」〔參見本院卷第七十三頁〕、「我母親有說他沒 有做組頭，....，我母親把紙拿到後面泡水，應是自然反應」〔參見本院卷第七 十五頁、第七十六頁〕等語。查： 〔一〕按「縣司法處對於刑事案件之勘驗處分，應由縣長或審判官行之，縣司法 處辦理訴訟補充條例第十條規定甚明。本件第一審縣司法處檢驗被害人之 屍體，僅由該處書記官與檢驗吏前往實施，其勘驗程序顯屬於法不合，自 不發生勘驗之證據能力。」〔二十六年度渝上字第一二五七號判例意旨〕 ，據本號判例意旨，推申其義，凡一切不依法定程序取得之證據，均無證 據能力可言。按現行刑事訴訟法第一百二十二條第二項固明定：「對於第 三人之身體、物件及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或應扣押 之物存在時為限，得搜索之。」，「搜索，應用搜索票。」復為同法第一 百二十八條第一項明定，同法未允執行搜索之員警對第三人行不要式搜索 ，質言之，執行搜索之員警苟非取得對第三人之身體、物件等行搜索之搜 索票，即不得執對『他被告』『他應受搜索人』行搜索之搜索票搜索該「 第三人」之身體、物件。查本件搜索票載受搜索人為「李東煦」，有搜索 票影本足參〔附偵卷第六頁〕，並非被告乙○○○，質諸當日行搜索之員 警即證人王順利證稱「受搜索人是『乙○○○』」，質以「是否確實對被 告乙○○○搜索？」，證人王順利答稱「是的」〔參見本院卷第五十三頁 〕，行搜索之員警即證人陳志平證稱「是的，是我們去向『乙○○○』『 搜索』，我們搜索後就逮捕被告」〔參見本院卷第五十五頁〕，本案搜索 扣押筆錄亦明載受搜索人為「乙○○○」〔參見偵卷第七頁〕，據此推見 行搜索之員警係執對受搜人「李東煦」之搜索票以搜索被告乙○○○，自 難認係依法定程序而為搜索。公訴人引據之扣案六合彩簽單壹拾伍紙，係 因前開『搜索』扣得，有搜索扣押筆錄足參〔參見偵卷第七頁〕，按諸上 述，自無證據能力，未便執之為認定犯罪事實之依據。 〔二〕再查承辦員警係於「八十八元月十九日『十九時三十分』」以『現行犯』 、『準現行犯』逮捕被告乙○○○，有臺北縣警察局中和分局通知一紙足 參〔附偵卷第十九頁〕，惟查前開『搜索』自同日『十八時三十分起』迄 『十八時四十五分止」，有搜索扣押筆錄足佐，據之推見承辦員警係於前 開『搜索』『後』，始逮捕被告，據先『搜索』後『逮捕』酌之，難認前 開搜索係逮捕被告所為之附帶搜索，尤見扣案前開簽單壹拾伍張無證據能 力。 〔三〕查八十八年一月二十八日被告應偵訊時，問答全文係：「問：情況？」， 被告答「我是自己簽牌，我沒有前科，我沒有當組頭，不簽六合彩，紙是 我檢到的」〔參見偵卷第二十三頁反面〕，八十八年二月十一日答辯意旨 為「我沒有做，但每天都在算明牌，因腦神經衰弱，睡不〔著〕覺才算明 牌」、「我是檢破爛的」〔參見偵卷第二十九頁反面〕，被告陳述意旨顯 係根本否認犯罪，始辯稱既不當組頭復不簽六合彩，未便捨其全答辯意旨 但拾隻句片語入被告於罪。 〔四〕查偵卷第十八頁附六合彩簽單載「0000000」號電話，附註「蔡」 ，其租用人為蔡松齡，有中華電信股份有限公司臺灣北區分公司雙和營運 處八十八年八月十九日服發〔八八〕字第Ａ０四六號函足稽〔附本院卷第 三十頁〕，經訊問證人蔡松齡，證稱：「我有次要租房子，發現被告在整 理廢紙，我才問他何處有房子租」、「我只有因要租房子才給被告電話」 〔參見本院卷第五十八頁〕，析索其意，係指某日蔡松齡欲賃屋居住，始 將電話留給被告，未便懸揣被告於何時、何地經營六合彩賭博。審酌證人 蔡松齡往尋賃屋處所，卻發現被告「在整理廢紙」，並參酌被告提出其拾 得廢紙、廢易開罐空瓶成堆之照片壹拾壹楨〔附本院卷第十八頁、第十九 頁〕，益見被告辯稱拾荒維生顯非毫無所據。 〔五〕時下六合彩簽賭方式，無非設「01」至「47」等號供賭客擇號下注，逾「 47」實已無從簽賭。查偵查卷第十五頁反面所謂之簽單，竟有「48」、「 97」、「78」、「88」、「74」、「99」、「49」「59」、「85」之數〔 參見偵卷第十五頁反面〕，顯非簽賭六合彩擇號下注之數，輔佐人〔即被 告之子〕輔稱「我媽〔指被告〕有在算，但沒有賭博，我媽也沒有主持六 合彩」〔參見本院卷第七十三頁〕，即非毫無所據。又查偵卷第十四頁所 附之『簽單』，本為「八十六年十二月九日」某不詳稱謂之公司之「訂貨 單〔稿〕」，訂購電晶體、電阻等物，自其後由被告執有推之，顯係被告 拾荒而得。查偵查卷第九頁反面、第十頁正面、第十一頁反面、第十三頁 反面、第十七頁反面所附『簽單』，均摘自同一本「SAFCO成功手冊」， 此可由原手冊加印頁數「17」、「20」、「21」、「19」、「24」查知， 自其上所書數字，或一筆，或數筆，乃至同一數字來回描繪壹拾餘次〔參 見偵卷第十三頁反面〕，顯係胡亂描繪致之，被告辯稱「我沒有做六合彩 ，我只是隨便寫寫而已」，自可採信。 〔六〕此外，復查無積極確切之事證足認被告乙○○○涉有前述犯行，當屬不能 證明其犯罪，爰依法為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官洪家原到庭執行職務。 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 十一 日 臺灣板橋地方法院刑事第一庭 法 官 陳 福 來 右正本證明與原本無異。 如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 陳 春 銘 中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十二 日