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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二九八二號 　　上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　邱基祥律師 右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第一六七九號， 中華民國九十二年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十 二年度偵字第八八九三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告甲○○明知自己未取得合法醫師資格，竟自不詳時間起，於 臺北縣○○鄉○○路○段○○號二樓住處，為不特定人診斷病情及注射藥劑治病 ，擅自執行醫療業務。嗣於九十二年三月二十日十四時三十分許，經臺北縣政府 衛生局會同台北縣政府警察局新莊分局泰山派出所員警在上址查獲，並扣得其所 有之三ＣＣ空針筒二支、裝有ESTOL-DEPOT之空瓶二個等物；因認被告甲○○涉 有違反醫師法第二十八條之罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項 分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信 時，即應為無罪之判決；最高法院八十二年度臺上字第一六三號著有判決、同院 七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號及最高法院二十九年 上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號亦分別著有判例可資參照。本件公訴 三、本件公訴人認為被告甲○○涉有違反前揭醫師法罪嫌，無非係以：（一）、台北 縣政府衛生局現場查訪紀問、工作日記表、台北縣政府衛生局受理民眾陳訴案件 紀錄及扣案之三ＣＣ空針筒二支、裝有ESTOL-DEPOT之空瓶二個等物。（二）、 查獲時現場陳列有調劑台、大量管制藥品及醫師處方藥品、產台、換藥車、產科 器械（包括鴨嘴器、鑷子、抽吸器、擴張器及持針器等）。（三）、被告之桌上 更有一張病患摘要及病患檢驗報告單。（四）、現場查獲之照片及病患摘要及病 患檢驗報告單影本。（五）、被告僅考取護士及助產士之執照，並未取得合法醫 師資格等，資為被告違反醫師法之犯罪依據。惟訊據被告甲○○則堅決否認有何 違反醫師法之犯行，辯稱：（一）、其本人係省立護專公共衛生科畢業，曾取得 護士、助產士、護理師三種執照，於民國六十九年在前○○○鄉○○路○段○○ ○號二樓住處開業從事助產士；民眾如有醫生處方會將藥劑拿至其住處請其幫忙 注射，其本人即可幫民眾注射施打。（二）、九十二年三月二十日台北縣政府衛 生局現場稽查工作日誌表中所記載的藥品，是其本人以前開設藥局歇業後所收存 之藥品。當時藥品是在其上開明志路一段五十三號二樓住家搜到，其原於住處一 樓開設藥局，二樓從事助產士及護理師工作，嗣一樓藥局歇業才留下前開藥品， 將剩餘藥品全部搬至二樓，其中有一些是過期藥品。（三）、偵查卷第二十七頁 與第二十八頁照片是九十二年三月二十日衛生局至其住處時，漏未拍攝到的照片 ，照片裡均是一些健康食品，為了要證明其本人都是在做健康食品的諮詢，才會 提出這些照片；上開照片是當時新莊分局警員建議其本人拍一些對自己有利的照 片，故由其先生於事後所拍照，因而提出供新莊分局刑事組參考。偵查卷第二十 四頁照片是當時衛生局至其本人前開住處二樓拍攝之垃圾桶與接生產檯、洗手檯 及接生器具，另外一張是二樓藥架，上擺藥品與空罐。第二十五頁照片其中一張 是血壓計與產檢用的器具，其餘照片分別是接生檯、健康諮詢剪報資料、其本人 助產士之廣告招牌。（四）、被查扣之三ＣＣ空針筒兩支與Ｅｓｔｏｌ－Ｄｅｐ ｏｔ空瓶兩個是民眾於九十二年三月二十日當日中午十二點多左右，帶至其住處 拜託其本人施打注射，因該民眾所帶之醫生處方之藥袋上面有寫性荷爾蒙及寫注 射用，使用方法是肌肉注射，藥名寫性荷爾蒙。其本人在當地開業擔任助產士二 十年，對該民眾很面熟，惟並不知其姓名；其具有護士與護理師執照，只要有醫 生處方即可以肌肉注射；二個針劑藥瓶上之英文註記Ｅｓｔｏｌ－Ｄｅｐｏｔ是 藥名，亦即「性賀爾蒙」之意。（五）、其本人在當地住居並從事助產士二十餘 年，來往民眾都認識；上開針筒與針及藥，都是民眾至醫院看病後開出之藥劑， 如要肌肉注射時，醫院一定會附針筒，民眾就會拿到其泰山鄉住處託請其幫忙注 射施打，故衛生所人員才會於其前開住處垃圾桶找到上揭兩支針筒。女性荷爾蒙 是女性更年期時在使用，其本人並未從事注射業務，而是義務為女性民眾注射， 故其住處並無前揭藥品，何況藥品均係民眾依照醫師處方自行拿至其住處託請其 本人注射，其本人才會義務幫民眾施打。選任辯護人除提出辯護意旨狀外，亦辯 稱略以：被告有護士、助產士、護理師三種職業證書，事實上被告之職業範圍是 包括打針的工作；被查獲之空針筒與空藥瓶據被告陳稱是民眾自行攜帶醫師處方 的藥，帶至被告住處請被告施打，後來藥袋已經被民眾帶走，並未留下。如被告 有從事施打針劑之業務，應會有大量之針筒或針劑空瓶等殘留物品遺留現場，惟 當時衛生局去查察時，除前揭二個三ＣＣ針筒與二個藥劑空瓶外，並未另外再查 獲其他針筒或針劑等醫療物品，可見被告當時確係偶然經由民眾持醫師的處方箋 請求被告施打藥劑，並無任何違反醫師法之行為。 四、按醫師法第二十八條犯罪之構成要件，除行為人未具備合法醫師外，必須擅自執 行醫療業務始為相當；該條所稱「醫療業務行為」，係指凡以治療、矯正、或預 防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於 診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方或用藥等行為之全部或一部總稱。 亦即所謂「執行醫療業務」，必行為人有以其業務之意思，犯罪始能成立。本條 之立法意旨，旨在懲罰以非法醫療為業務，外觀上與正當開業醫師相似之密醫而 言。而所謂業務者，係指反覆實行同種類行為為目的之社會活動而言。 五、本院認為被告無罪之理由： 　㈠、被告甲○○不僅於民國五十五年五月二十五日分別取得護士資格與助產士資格 　　，更於六十年四月五日取得護理師資格，此分別有內政部核發之護士證書、助 　產士證書及行政院衛生署核發之護理師證書各在卷足憑（偵查卷第二九頁至第 三一頁），故檢察官認被告僅考取護士及助產士之執照，似有誤會。又被告於 六十九年二月二十一日經台北縣政府衛生局准予開業執行助產士，亦有助產士 開業執照（影本）一紙在卷可稽（同上偵查卷第三二頁）。按助產士業務如左 ：一、接生；二、產前檢查及保健指導；三、產後檢查及保健指導；四、嬰兒 保健指導；五、生育指導，助產士法第十八條第一項定有明文。又護理人員之 業務如左：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指 導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行 之；護理人員法第二十四條定有明文。又按護理人員執行醫療輔助行為，應在 醫師之指示下行之，於護理人員法第二十四條第二項已有明定。至所稱指示， 得由醫師視情況自行斟酌指示方式或以醫囑為之，惟該指示行為所產生之責任 ，應由指示醫師負責，八十年七月十六日衛署醫字第九四二一○三號函可資參 照。再依醫師指示敷藥及打針，係屬護理人員法第二十四條第一項第四款所稱 之「醫療輔助行為」；未具醫事人員資格者於醫療機構執行上開行為，如係在 醫師指示下為之，尚難認屬「擅自執行醫療業務」，八十年十二月三十一日衛 署醫字第九八九六八三號函亦可參照。由上開說明，可知醫療業務固須具備醫 師資格者始得執行之，惟對於產前檢查、接生、產後保健等行為，助產士仍得 為之，僅涉及醫療行為領域，須於醫師指示下為之。而本件被告固不否認有為 產婦作產檢、內診等行為，並有產台、換藥車、產科器械（包括鴨嘴器、鑷子 、抽吸器、擴張器及持針器）等為據；惟被告具有助產士資格，並領有助產士 開業執照，有助產士證書、開業執照各等情，已如前述。則被告於上開場所內 為產婦進行產前檢查，或為產前檢查時必要之內診，尚難認係違反前開醫師法 之行為。且由本件事證中，尚難證明被告除為不特定產婦進行產檢、內診外， 更有擅自執行診察、診斷及治療等醫療行為之犯行，自不能僅憑前開偵查卷所 附照片中之產台、換藥車、及鴨嘴器、鑷子、抽吸器、擴張器、持針器等產科 器械，逕認被告有逾越助產士權限而進行醫療行為之犯行，遽論其違反醫師法 之罪責。 　㈡、臺北縣政府衛生局係於九十二年三月二十日下午二時三十分許至被告甲○○前 　　○○○鄉○○路○段○○號二樓住處實施稽查，當時於現場所發現者僅是前開 　治療車、診療床及藥櫃二排陳列之藥物、清除臺上有鴨嘴器九支、鑷子十支、 抽吸器二支、擴張器、持針器三個；治療臺上留存沾有優碘之棉棒四支；垃圾 桶內有使用過之空針二支與使用過之Ｅｓｔｏｌ︱ＤｅＰｏｔ（女性荷爾蒙） Ｐｒｏｇｅ　Ｓｔｅｒｏｎｅ（黃體素、助孕素）及百分之七五酒精棉罐及血 　　壓計、聽診器、抽吸機一台、所謂之「病歷影本」一張等物；被告甲○○於現 　場時亦陳稱，替人產檢、醫藥及護理諮詢不收費，僅接生收費（新台幣二千元 及酌收材料費）各等情，此有臺北縣政府衛生局於現場稽查工作日誌表記載之 內容（影本）及上開物品照片各在卷可稽（偵查卷第一五頁；第二四頁至第二 五頁）。經查前開器械均為被告甲○○為產婦進行產前檢查之產科器械；至於 前揭所謂之「病歷影本」一張，實即日曆便條紙，其上記載著藥劑名稱處方等 文字，惟並未記載症狀；該日曆便條紙係放置於桌上簿冊上查獲等情，亦據證 人即當日至現場稽查之臺北縣政府衛生局稽查人員闕壯士於原審調查時證稱明 確在卷（原審卷第四○頁、第四二頁至第四三頁）。而前開衛生局稽查人員係 依據匿名檢舉電話前往稽查（有臺北縣政府衛生局受理民眾電話陳訴案件紀錄 表一紙在卷可證，偵查卷第二三頁），至現場時僅發現場有陳列很多藥品（如 偵查卷第二四頁左下照片、第二七頁至第二八頁照片），有些藥品已過保存期 限，並於櫃檯內之垃圾桶內發現有注射過之Ｅｓｔｏｌ︱Ｄｅｐｏｔ女性荷爾 蒙針劑及針筒；另於桌上查獲前揭日曆便條紙一張，此外並未再查獲有其他關 於違反醫師法犯行之事證；當時被告甲○○則向稽查人員表示，上開日曆紙便 條紙所記載者係因朋友對於藥品有疑問拿來詢問被告，嗣經被告隨手所做的筆 記告等情，亦據前開證人闕壯士於原審調查時證述屬實（原審卷第四○頁至第 四五頁）。由此可見，本件僅是依據匿名者之檢舉電話檢舉被告甲○○涉犯有 違反前開醫師法第二十八條之執行醫療業務行為犯行，惟經前開稽查人員闕壯 士會同當地派出所警員前往被告上開住處稽查結果，僅發現被告住處陳列很多 藥品，有些藥品則已過保存期限，另於櫃檯內之垃圾桶內發現前開已注射過之 Ｅｓｔｏｌ︱Ｄｅｐｏｔ女性荷爾蒙針劑與針筒及前揭產檢所用之產科器械； 至於前開衛生局現場稽查工作日誌表最左第二行所記載之「病歷影本」一張云 云，則是記載有藥劑名稱處方等文字之日曆便條紙而已，並未記載症狀；此外 並未再查獲被告有其他關於違反醫師法犯行之積極事證各等情，已據證人闕壯 士證述如前；足認被告前開住處，並未有何有關記載病患診察治療之病歷表至 明。 　㈢、再被告以其親人名義開設經營瑞安藥局，嗣於九十一年五月二十五日申請營利 　　事業歇業等情，有臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處，九十一年七月三日，北稅 　莊（二）字第○九一○○三○四二○號函一紙在卷可稽（偵查卷第二六頁）； 可見被告甲○○辯稱其住處經衛生局稽查所查獲之前開藥品，是其本人以前開 　㈣、又本件另扣得上開三ＣＣ空針筒二支、裝有ESTOL-DEPOT之空瓶二個等物，係 　　於被告住處之櫃檯內之垃圾桶內查獲，已如上述；而ESTOL-DEPOT係屬女性荷 　爾蒙針劑，被告亦不否認有為病患注射針劑之事實，惟該針劑附有醫師指示， 由鄰人請被告義務幫忙代為注射等情，亦據被告供承在卷，亦如前述。查醫師 法第二十八條所指之執行醫療業務，乃指行為人有反覆為醫療行為為其社會活 動之犯意而執行醫療行為，始足當之，已見前述。而本件被告具有護士、護理 師資格，有護士、護理師執照各一紙在卷足憑，亦見前述；則被告顯然具有進 行醫療輔助行為之專業能力，堪以認定。而醫療輔助行為，本得於醫師指示下 由護理人員行之，故前至被告藥局之鄰人信任被告之專業，託其代為注射醫師 處方之針劑，當非意外。再本件經臺北縣政府衛生局人員稽查結果，除垃圾桶 內空針筒及ESTOL-DEPOT之空針劑瓶二個等物，藥櫃上並無其他未使用之針筒 、針劑各等情，除有前開工作日誌表、現場照片在卷外，復據證人闕壯士於原 審調查時證述明確，均如前述。可見被告前開住處內，本無針筒、針劑已明， 是被告辯稱垃圾桶內查獲之空針筒、針劑係受人所託，代為注射後留下等語， 應堪採信。而本件所查獲既係被告之偶發行為，無法證明被告平常有對外執行 醫療業務之事證或以治療疾病為業務，亦無法證明被告具有反覆執行同種類行 為為目的之意思，自難遽認被告有擅自執行醫療業務之犯行。 　㈤、又卷附病歷摘要，係由被告針對病患黃玲珠至醫事檢驗所檢查後之報告做整理 　　、解說，有該病歷摘要、檢驗報告等影本可稽（偵查卷第十一頁至第十四頁） 　。被告既有護士、護理師等資格，對於健康保健事項進行答詢或建議，自合於 前揭護理人員法第二十四條之規定。而被告除整理病患病歷外，並未查獲其他 空白或已記載之處方，亦未查扣其他已使用或未使用之針筒、針劑，復無確切 事證足認被告有進一步為病患執行診查或開立處方之醫療業務行為，自難認定 被告有以反覆執行醫療行為為業務。 　㈥、綜上調查，被告所辯其並無違反醫師法犯行，應可採信。揆諸前揭說明，核與 　　醫師法第二十八條犯罪之構成要件自有未合。此外，又查無其他積極證據足認 　被告有公訴人所指訴之違反醫師法犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明 ，應為被告無罪之諭知。 六、對於檢察官上訴與原審判決之判斷：本件經調查結果，認為不能證明被告有違反 醫師法第二十八條擅自執行醫療業務行為之犯行，已如前述。原審經查無其他積 極證據足認被告有公訴人所指訴之違反醫師法犯行，以不能證明被告犯罪，因而 諭知被告為無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨無非要被告交代醫師究 為何人暨針劑是受何人所託代為注射後留下云云；惟查被告在上址從事護理師與 助產士工作長達二十餘年之久，亦曾在上址開設藥局多年，已如前述；被告客戶 或出入客人眾多，就常情經驗以論，被告可以覺得面熟或認為其為以前之客戶， 但並不一定必會知悉其姓名或其實際之住所；何況被告又無病歷資料，如何要求 被告對所有客戶或客人均知悉其姓名，而客人帶來醫生處方之藥袋，要求被告依 藥袋內之藥劑與針筒幫忙注射，並約略說明注射方式，被告既以服務為業，為示 熱心以求招徠將來之客源而幫忙客人注射應屬情理之常，依前開行政院衛生署函 釋，亦難認定被告有違反醫師法第二十八條之罪責可言；而上揭藥劑與針筒既屬 客人帶來，被告出於偶發性之幫忙，故被告未刻意留下處方藥袋與醫生姓名，亦 屬可以理解。本件依檢察官所舉之證據並不足以認定被告有執行醫療行為，且反 覆以之為常業；經核檢察官之上訴理由仍不足以證明被告有違反醫師法第二十八 條擅自執行醫療業務行為之犯行，其上訴顯不足採，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　　六　　　日 臺灣高等法院刑事第二十三庭 審判長法 官　黃　瑞　華 法 官 宋　　　祺 法 官 陳　坤　地 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者 並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官　陳　建　邦 中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　 十三 　　日