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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3195號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 被　　　告　全球數碼科技股份有限公司 兼　代表人　甲○○ 選任辯護人　陳鎮宏律師 　　　　　　張澤平律師 　　　　　　尤伯祥律師 上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院 92年度訴字第728號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10786號、第4559 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以： 一、被告甲○○為被告全球數碼科技股份有限公司（址原設台北 市○○區○○路3段244號2 樓，下稱全球數碼公司）之負責 人，實際負責該公司之業務。被告全球數碼公司自民國（下 同）89年10月起，以點對點（Peer to Peer，簡稱P2P ）檔 案分享軟體（下稱ezPeer軟體，包括ezPeer主機伺服器Ser- ver端軟體、Client 客戶端軟體）及網站主機，經營ezPeer 網站（網址為：http://www.ezpeer.com.tw），以提供使用 者交換（傳輸及下載）MP3 格式之錄音檔案為主要業務。被 告全球數碼公司嗣於90年10月16日起，開始向使用者收取服 務費，凡欲利用全球數碼公司ezPeer網站交換MP3 等檔案者 ，均可免費下載ezPeer軟體，註冊為會員，但須透過玉山銀 行所辦理之「電子現金」（Ecoin）、中華電信行動電話839 小額付款、信用卡付款、Seednet 小額付款或遠傳電信手機 線上直接付費，或利用自動櫃員機ATM轉帳、7-11 便利商店 代收方式付費，或以按月付費新台幣（下同）100 元之方式 取得無限下載之權限，或以此取得Ｐ點。Ｐ點為ezPeer使用 之虛擬單位，為會員儲值予被告全球數碼公司ezPeer軟體使 用及伺服器下載他人檔案之計量單位，Ｐ點制計費方式按「 成功下載」檔案的大小計費，1元可以購得Ｐ點1點，下載檔 案1MB需扣除1P點，檔案小於0.1MB，以0.1P點計算；若超過 20MB，以20P點計算；然若連線會員將自己之MP3檔案以相同 手段公開傳輸與其他連線會員，亦得以每1 MB增加0.3P點與 被告全球數碼公司朋分P點。會員下載ezPeer 軟體並付費後 ，即可開始執行ezPeer客戶端軟體，連結被告公司網站所管 理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗使用者確 為月付制或P 元制仍屬足夠有效支付費會員後，經過驗證登 入轉址（負載平衡）主機（如通過驗證，主機即指示其註冊 及付費）。轉址主機即指派一台檔名索引伺服器與會員連線 （共約18臺，分佈於205.158.63.x及203.73.24.x 兩網段） ，此時ezPee r客戶端之軟體即將會員電腦內之MP3格式之錄 音檔案自動設定為分享資料ezPeer夾（預設值為C磁碟機， 標題為「ezPee r1.X」資料夾之「Share 」子資料夾），並 將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放 途徑、檔案大小，經由網路服務提供業者（ISP）提供之ADS L寬頻線路所配賦之網路節點IP位置、傳輸阜號（即Port n- umber ）、連線速度等資訊，自動上傳至數碼公司之檔名索 引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有 連線之其他會員可藉輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯名稱 等關鍵詞句方式，自前述資料庫中搜尋MP3 檔案，此時該會 員之分享資料夾內檔案，即處於對公眾提供之公開傳輸狀態 ，搜尋完畢後，欲搜尋歌曲之會員即得點選特定會員之分享 夾，下達下載歌曲之指令，二會員間直間建立TCP/IP連線， 進行該特定MP3 檔案之傳輸、下載（即所謂之錄音著作重製 ），亦即所謂之Peer to Peer檔案分享。ezPeer軟體所有使 用者之上傳及下載檔案，全程均需依賴與該網站之中央伺服 器進行連線，該中央伺服器不僅提供檔案之搜尋功能，尚具 有驗證使用者之身分及是否有足夠之P 點或使用期限以進行 下載之功能，並能於使用者上傳點中斷傳輸時，自動搜索相 同檔案，而自該檔案下載中斷處繼續進行下載（即俗稱之移 花接木），且能紀錄用戶之下載情況，並於下載完成後，進 行P 點之對帳工作，以從中獲取利得。是以被告甲○○所建 立集中管理之中央伺服器，提供整體服務，對ezPeer軟體使 用者之檔案上傳及下載具有絕對管控之能力。而被告全球數 碼公司或製作MP3 檔案之交換次數排行榜，使會員於點選進 入後，可不用自行輸入文字，即可快速下載最新流行之排行 榜歌曲，或以贈送P 元，或以延長使用期限之種種方式，鼓 勵會員用力分享檔案，加速檔案之散布。因此，ezPeer網路 平台如附表所示之會員己○○集團中某不詳姓名之而可特定 之人、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人為獲取P 點或 增加使用天數之利益，均明知如附表所示之錄音著作物，分 屬如附表所示告訴人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石 公司）等公司享有著作財產權之物，未經前揭公司之同意或 授權，不得擅自以任何形式方式予以重製或予公開傳輸，仍 與被告甲○○共同出於侵害上開公司著作財產權之犯意聯絡 ，未經上開公司之同意或授權，由如附表所示之會員己○○ 集團中某姓名不詳之特定人、乙○○、丙○○、丁○○及戊 ○○等人各在如附表所示時地上網，連結至被告全球數碼公 司所經營之網站，利用上開由被告甲○○提供之P2P 技術以 網路傳輸下載方式，公開傳輸及重製如附表所示之錄音著作 。被告甲○○以此方式經營被告全球數碼公司獲致鉅額利潤 ，並以之為常業。因認告甲○○所為，係犯（修正前）著作 權法第94條第1項、第91條第1項、第92條擅自以重製、公開 傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告全球數碼 公司，併應依著作權法第101條第1項之規定科以同法第94條 第1項之罰金。 二、被告甲○○及其經營之被告全球數碼公司所營運之此一多媒 體網路傳輸及搜尋平台之網站，使用者間相互傳輸下載之檔 案，絕大部分均為未經著作權人授權得為重製或公開傳輸之 錄音著作（MP3格式），然被告甲○○為謀不法利益，對ez- Peer軟體使用者上開違反著作權法之行為，不僅明知並有意 使其發生，甚且居於主導犯罪之地位，應就擅自重製、公開 傳輸未經著作權人同意重製、公開傳輸之著作重製物犯行， 成立單獨直接正犯（就積極提供ezPeer運作機制供會員使用 而交換MP3 檔案部分為作為犯，就未設置防堵過濾會員交換 不法MP3 檔案部分為不作為犯），就少部分未具犯罪故意之 會員而言，成立間接正犯；若因被告甲○○並沒有實施狹義 之重製或公開傳輸犯罪構成要件行為，而認被告甲○○之行 不符合單獨正犯之要件，但被告甲○○既提供並參與犯罪構 成要件啟動至完成之所有關鍵行為，亦即一切使構成要件該 當之必要條件都由被告甲○○完成，缺乏其等參與，會員間 即無從從事重製及公開傳輸之侵害著作權行為，在犯意上， 顯然與其會員有共同犯意聯絡，應認與其會員成立共同正犯 。論其實際，被告甲○○之犯行，其實亦符合著作權法第91 條第1 項、第92條教唆犯、幫助犯之要件，只是其行為為其 正犯之行為所吸收，而僅適用主要構成要件之正犯或共同正 犯為已足，惟若認被告甲○○提供下載平台服務之行為並非 構成要件行為，與其會員間亦無共同正犯之犯意聯絡，則應 就被告之行為論以會員重製、公開傳輸犯行之教唆犯、幫助 犯云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（參照最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨）。 參、公訴人認被告等涉有上開違反著作權法之犯行，無非係以： ㈠被告甲○○之供述及卷附廣告公司網頁廣告內容，認定被 告全球數碼公司營業方式；㈡告訴人之指述、Envisional Solutions公司董事（director）B00 C00000 所出具之宣誓 書、交通大學庚○○教授及辛○○教授所撰之「MP3 檔案共 享服務之技術分析」，認定全球數碼公司設置集中管理資料 庫之「檔名索引伺服器」以建立檔名索引資料庫，扮演整個 重製、下載過程之關鍵媒介角色，供所有已連線並已驗證之 ezpeer會員以關鍵字詞方式查詢，協助連線會員傳輸、下載 檔案，被告公司亦以此透過會員間仰賴其公司所管控之伺服 器營運獲致暴利；㈢ezpeer 網頁內容提供最新MP3（下載） 排行榜等，認定被告主觀上有直接故意，且對於提供之會員 下載檔案之內容，有所預見並能控制；㈣業經起訴之己○○ 等會員，重製份數遠超過合理使用之數量及以ezpeer網頁內 容自陳「新修訂之著作權法已於7月9日公佈，網路使用者之 合理使用權益已獲保障，下載檔案市值未超過3 萬元或不超 過5 件，請安心悠遊網路世界」等語，認定被告侵害他人著 作權之實質惡意；㈤證人庚○○、壬○○、癸○○之證述， 認定ezpeer整體運作方式，雖在起訴後變更檔案之搜尋方式 ，或陸續將某些功能隱匿、修改，但對實際運作之整體機制 並無影嚮；㈥證人癸○○93年12月之鑑定報告及94年5 月16 日觀察及5 月18日之證言，認ezpeer主機對Client有絕對的 操控能力，即使改變為現行之非集中式索引搜尋方式，但實 際上被告對會員之管理及全盤操之能力與起訴前並無差別等 證據為據。 肆、訊據被告甲○○固不否認其為被告全球數碼公司之負責人， 亦不否認該公司經營ezPeer網站網路業務，然堅決否認何非 法重製或公開傳輸告訴人公司享有著作權之音樂詞曲或錄音 著作行為，辯稱：㈠其所經營的ezPeer運作方式，係由使用 者先至ezPeer網站下載客戶端軟體，使用者須同意僅從事符 合著作權法所規定之個人使用，始得下載及安裝客戶端軟體 至其個人電腦，再由使用者自行輸入註冊帳號及密碼，使用 者並須自行設定下載及分享資料夾放置於個人電腦中何處（ 非檢方所稱之自動設定）。客戶端軟體經上述步驟安裝完畢 後，使用者欲使用客戶端軟體時，會先與ezPeer會員分流主 機通訊，以使與其指定之ezPeer會員管理主機連線，接著登 入會員管理主機（無論付費與否皆可登入）。經會員管理主 機驗證，驗證通過則解除試用限制；未通過則顯示未付費， 有試用限制（搜尋檔案並無限制，僅係下載時有限制）。另 每次開啟軟體皆跳出「公告」提醒消費者需在合於著作權規 範內使用ezPeer軟體。再以智能非結構化方式與鄰近效能好 的其他ezPeer客戶端軟體連線，加入自主P2P 分散網路（複 合Gnutella/Morpheus 概念）。當使用者對客戶端軟體下達 搜尋某檔名關鍵字的指令後，客戶端軟體會藉由所連線的超 級節點，逐層詢問所要搜尋的檔案名稱，由所連線的超級節 點遞層問下去（類似Gnutella模式）。具有該檔案名稱的電 腦會回報該檔案名稱給先前下達搜尋指令的客戶端軟體，客 戶端軟體依序直接向回覆有檔案的客戶端要求下載及續傳（ 類似BT分段下載概念）。在此架構下，主機主要僅負責客戶 端軟體登入時，認證軟體使用者之帳號密碼及使用權限，以 解除付費者的試用限制。客戶端軟體搜尋，或下載的步驟都 在客戶端軟體所形成的自主P2P 分散式網路自由進行；換言 之，使用者所搜尋、下載之檔案，皆無須透過主機，故ezPe er主機在此過程中並未參與或提供任何協助，更未記錄客戶 端軟體間傳輸的任何檔案名稱或內容。㈡公訴人所指摘被告 直接正犯之事實，僅指控被告提供會員犯著作權法上非法重 製、公開傳輸罪之工具，並未實施上開罪名狹義之犯罪構成 要件，但被告提供ezPeer軟體構成檔案共享平台牟利，為憲 法所保障之營業自由，既非基於侵害他人著作權之故意，更 不應被評價為製造了侵害著作財產權之風險，會員利用上開 軟體而侵害他人著作權，不能認為是被告上開積極作為所導 致之風險實現，依客觀歸責理論而言，當然不能認為被告上 開積極之作為該當著作權法上非法重製或公開傳輸罪，而公 訴人另指被告以會員為實現侵害他人著作權之工具，成立間 接正犯，實無異指稱被告能「支配」會員之意思決定與意思 活動，誠為不可想像。再被告甲○○對於所謂侵害著作權風 險之防止，並不居於保證人之地位，本無濾除會員侵權檔案 交換之義務，無從以被告甲○○未盡上開義務為由，而認係 以不作為犯上開非法重製、公開傳輸之罪。至於公訴人另稱 被告甲○○與如附表所示之會員己○○等人就其等如附表所 示之非法重製、公開傳輸告訴人著作之犯行有共同正犯、教 唆犯或幫助犯之關係，一則因會員己○○等人是否全數成立 公訴人所指之著作權法上之重製及公開傳輸罪，本尚有疑義 ，縱認其等均成立上開罪名，公訴人就被告甲○○與其等如 何犯意聯絡、行為分擔，又如何具備「教唆故意」與「幫助 故意」，亦均未舉證證明之等語。 伍、程序部分： 一、原起訴事實之告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂 公司、科藝百代公司、新力博德曼公司（原新力公司與博德 曼公司於93年合併）、豐華公司、環球公司、艾迴公司、華 研公司、魔岩公司、東方魅力公司等13家公司，均與被告達 成和解，並於95年5 月15日具狀撤回告訴，此有告訴人滾石 公司等出具之陳情狀乙份在卷可憑（見本院卷二第218至221 頁），然本件公訴人係以常業犯起訴，為非告訴乃論之罪， 故告訴人雖撤回告訴，並聲請檢察官撤回上訴，惟檢察官認 不宜撤回上訴，是告訴人雖撤回告訴，並不影響本院審究被 告此部分犯行，合先敘明。 二、次按，刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能 力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。 最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判 決亦著有判決。經查：本件檢察官、被告等於本院準備程序 及審理中均未就本案卷內ezPeer網站網頁畫面、交通大學鑑 定報告等證據資料之證據能力為爭執（見本院卷三第255 至 259 頁），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論 終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況， 並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書 面陳述證據，均有證據能力。 陸、經查： 一、全球數碼公司所經營之ezPeer 站網路架構採取P2P檔案分享 模式： ㈠早期網路使用者連線到中央伺服器後，下載伺服器內既存之 各種資料，有明確的區分接收及傳送資料的角色，在這種主 從式架構下，二者間傳送未經授權之著作權檔案，其非法重 製、公開傳輸著作權檔案之責任歸於主導不法行為之中央伺 服器，已成通說見解。但隨著網際網路技術改變之演進，P2 P 系統崛起，相互分享資訊的兩台電腦或兩台以上的電腦之 間並沒有存在主導的角色，使用者間只是在各自管理自己的 資源，相互傳送或下載資料，也因此難以傳統架構去認定此 種網路上重製、公開傳輸著作權檔案之法律責任。而所謂P2 P 檔案分享系統之運作，是一種分散儲存資源之去中心化網 路架構。每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器端之 特性，使用者間之地位是對等的而非主從關係，使用者電腦 間是直接交通及上傳下載，並無中心電腦網站資料庫以儲存 資訊內容。使用者只要下載相同之P2P 軟體並啟動使用，該 軟體即會自動執行搜尋之功能而與同時在線上之其他使用者 電腦互為連結，並互為傳輸資訊。故網路使用者係各自在自 己的電腦內儲存檔案或資料，網路使用者之間互相直接分享 其資料的網路方式運作，使用者各自的電腦兼任中央伺服器 的角色，不必透過傳統之中央伺服器，而由使用者之間直接 分享資訊。網站之管理者有的係在其伺服器設立檔案索引之 資訊中心，為使用者搜尋存放有該檔案之其他使用者網址， 俾彼等自行聯繫下載；亦有完全不提供檔案名稱服務，僅提 供P2P 軟體供使用者下載，網站則以廣告費或按月或按下載 利用之數量收取之服務費；抑有進者，有些軟體係在網路世 界供使用者自由利用（例如Gnutella），並無網路之管理者 而僅有個人使用者，故亦無公司或網路管理經營者可作為被 告而追訴。 ㈡以使用者檔案搜尋是否經由主機協助來區分，目前網際網路 上P2P架構下搜尋連線方式仍大致分為二類： ⒈一類是指網路上為個人使用者之間相互順利連線而介入的中 央伺服器型態（姑且稱為「集中式」），此種架構雖採用P2 P 之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效率，仍折衷設置 中控式之伺服器，但折衷式之伺服器目的及功能僅在提供檔 案名稱或索引之管理，並非作為檔案內容本身之儲存處所。 至於伺服器上之檔案名稱亦主要是來自各使用者之端點所提 供，線上使用者自網站伺服器取得存有該相關檔案之IP位址 後，即自行與儲存該資料之IP位址連結，此後之傳輸與重製 均與該中心伺服器無關。此種架構下之網站並非僅是一個資 訊的被動傳輸管道，而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者 有關存放相關資料之其他使用者之網址，雖網站本身未為重 製及傳輸，但該網站公司係處於有權力及能力監督控制網站 使用者之行為。 ⒉一類是指擁有類似性能的電腦使用者之間相互連線的型態， 此類是不透過中央媒介者（中央伺服器），使用者相互之間 自行交換檔案的型態（略稱為「分散式」）。此種資源共享 架構中，不僅未有任何電腦執行資源儲存，亦未有任何電腦 執行資源名稱或索引之管理工作。使用者各端點間係完全平 行對等，未設置任何特別之中控索引管理階層。例如Gnutel la或Free net即是由下載該軟體之個人電腦使用者自行向其 他使用者搜尋相關之檔案，在該類架構下並未有目錄管理中 心之伺服器存在，且縱然有網站提供該類軟體並獲利，其獲 利來源方可能出於廣告收入或提供軟體之服務費用本身，網 站伺服器並未其有索引或目錄提供之功能。此種傳輸模式既 未在網站上建立總目錄或索引，亦未協助使用者搜尋，而由 使用者之軟體自行搜尋及下載，網站之管理者無從知道使用 者之身分，亦無從獲悉網友互傳之檔案名稱及內容，對使用 者間之交換傳輸及重製之內容，而無監督控制能力。 ⒊以MP3 檔案網路傳輸共享技術為例，前者是利用索引伺服器 充當快取來儲存資訊（包括檔名、分享歌曲、IP位址等資訊 ），以增快搜尋速度，僅有在資料的檔案傳輸時，才讓使用 者雙方進行P2P 傳輸，後者則不利用索引伺服器來建立資源 目錄，而透過每個使用者端相互詢問搜尋，進而P2P 傳輸。 對前者而言，在中央伺服器上雖然沒有儲存任何MP3 等的音 樂檔案，但是中央伺服器會管理會員電腦裡面的某些檔案目 錄，且伺服器內有可以搜尋這些資料的功能，若會員要求某 些資訊時，中央伺服器會提供給會員所要求的檔案資訊位置 而介入之，只是，使用者實際下載所要的檔案，不會透過中 央伺服器，而是直接1對1連線到擁有檔案的使用者電腦後下 載其檔案。 ⒋可見前開二種P2P 傳輸方式，已跳脫早期網路將資料傳輸至 中央伺服器後，再供其他使用者下載之主從模式，P2P 檔案 分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內，並 未儲存於中央伺服器內，檔案資料之傳輸不會透由中央伺服 器，係由各使用者間連線下載而傳輸，而前開二者檔案傳輸 方式差別，在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查 詢之媒介（即所謂「索引伺服器」，又稱「檔名資料暫存主 機」）而已，致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容，可 否知悉，進而控制、監督及過濾。 ㈢被告甲○○為被告全球數碼公司之負責人，實際負責被告全 球數碼公司之業務。該公司自90年初迄今經營ezPeer網站， 90年初至90年10月15日間網友可免費自該公司所管理的伺服 器，下載ezPeer之點對點聯結，這是一種可以讓使用者直接 存取網際網路上其他電腦中檔之一種分散式資料共享。但自 同年10月16日起採收費制，會員可先下載ezPeer上開軟體， 但必需付費購買Ｐ點或付月費100 元（付費方式詳如起訴書 所載），使用者在交換檔案時必需使用Ｐ點或付月費之事實 ，除據被告甲○○於偵查及原審中供承不諱（見偵字第1078 6號卷一第62至63頁、原審卷一第81頁至83頁、卷五第167頁 ），亦有全球數碼公司提出之軟體簡介說明（見偵字第1078 6號卷一第193至208 頁）及全球數碼公司建華銀行帳戶資金 往來明細乙份在卷可憑（見偵字第10786號卷四第288 至312 頁）。而被告甲○○、被告全球數碼公司以P2P 檔案分享軟 體（包括ezPeer主機伺服器Server端軟體、Client客戶端軟 體）及網站主機，經營ezPeer網站（網址：http://www.ez- peer.com.tw ），以提供使用者交換（傳輸及下載）檔案之 事實，亦據被告甲○○供承不諱在卷（見偵字第10786 號卷 一第70頁反面至71頁、本院卷一第237-1 頁），是被告甲○ ○、被告全球數碼公司以P2P檔案分享軟體方式，經營ezPe- er網站，供其會員交換（傳輸及下載）檔案，並收取費用之 事實，洵可認定。 二、公訴人認被告甲○○所設立「ezPeer」網站平台在起訴前檔 案搜尋模式，係採「集中式」，其技術與國外之Napster 相 同，由中央索引伺服器儲存資料，客戶端必須透過中央索引 伺服器始能搜尋檔案，起訴後則取消檔名索引伺服器，而改 採分散式搜尋模式，而被告則堅稱其不論起訴前後，始終採 取「分散式」搜尋模式，其技術層面係類似Gnutellas ，以 智能非結構化方式與鄰近效能好的ezPeer客戶端軟體連線， 加入P2P 網路，再由連線中的超級節點遞層搜尋，並非如公 訴人所稱由中央索引伺服器協助客戶搜尋檔案，惟按： ㈠本件被告全球數碼公司經營ezPeer網站，採P2P 之營運模式 ，係在網際網路上提供該公司製作之ezPeer「點對點連結電 腦程式」供使用者免費下載，下載後並非即能啟動該軟體， 須進而註冊為會員及設定分享目錄，付費租用ezPeer客戶端 軟體，嗣後始可上網執行上述軟體搜尋及下載檔案，使用者 搜尋前需先登入被告全球數碼公司主機系統，經驗證確認使 用者之帳號密碼，方得輸入所欲下載之MP3音樂檔關鍵字（ 如歌名、歌手等），就連線上其他使用者分享資料夾內之檔 案進行搜尋，搜尋成功後如欲下載檔案，則須經驗證使用者 是否付費，經確認後，使用者與所欲下載檔案之對象直接進 行P2P 下載，不經被告全球數碼公司所提供之主機，此為兩 造所不爭執（見原審卷一第83頁、卷五第167 頁），有疑義 者僅在於使用者搜尋檔案之過程是否透過主機協助，亦即在 P2P 之架構下，搜尋檔案之模式究採取「集中式」，抑或採 取「分散式」，而此僅憑外部觀察，尚無從得知，通常係以 可透過觀察伺服端主機原始碼，或透過監測ezPeer客戶端軟 體封包之流向，以瞭解其技術。 ㈡公訴人指被告甲○○於「起訴前」所經營之ezPeer網站平台 搜尋檔案模式為集中式，主機系統存在所謂「檔名索引伺服 器」等節，主要係以鑑定證人庚○○即國立交通大學資訊科 學系教授兼工研院交大網路測試中心主任、辛○○即台灣大 學資訊科學所博士班二年級生證稱其等透過監測ezPeer客戶 端軟體封包之流向，確認ezPeer檔案搜尋模式為集中式等語 為主要論據，另佐以被告甲○○所經營之網站網頁有MP3 下 載排行榜等資料，其網站對於該網站技術亦以「Napster l- ike」自稱等節為佐證。然查： ⒈依鑑定證人庚○○、辛○○於原審中證稱：其等於92年2 月 至4 月間，經庚○○規劃、辛○○執行觀察，再由庚○○確 認觀察結果，共同以封包監測軟體Sniffer PRO 監測ezPeer 軟體封包，並進行分析，以瞭解ezPeer搜尋檔案之技術。其 監測方式，係將ezPeer軟體的啟動到結束，分成五個階段（ 登入前、登入後、搜尋、下載、登出）觀察。之所以分為上 開5 階段之原因在於：①登入前階段，剛啟動ezPeer軟體， 但尚未進行登入，可以觀察出該軟體所連往的使用者稽核機 器為何；②登入後階段，使用者鍵入其使用者名稱及密碼進 行登入，可觀察該軟體連結之網頁伺服器及驗證伺服器為何 ；③搜尋階段，使用者鍵入搜尋字串，可以觀察出到底是哪 一台伺服器在處理其搜尋要求；④下載階段，使用者根據回 報的搜尋結果進行下載，可以觀察出向誰下載，以及ezPeer 平台是否有被告知；⑤登出階段，可觀察使用者向誰通知要 結束連線。經過觀測發現，當使用者電腦（IP位置為192.16 8.88.169，名稱為SFISH）開啟ezPeer 軟體登入時，使用者 會送封包至IP位置為203.73.24.120 之主機，此即為驗證主 機，有驗證使用者帳號及付費之功能。登入驗證後，使用者 輸入搜尋字串後，使用者電腦即連線至IP位置為203.73.24. 112、203.73.24.113之二台主機，再進行封包分析，可看出 IP位置為203.73.24.112 之主機是檔名索引伺服器，處理使 用者之查詢，IP位置為提供。以上階段，主機也都有相對應 之封包回傳給使用者電腦。下載階段，封包量很大，使用者 電腦大都是與203.73.24.113 之主機是網頁伺服器，處理網 頁畫面之其他使用者連線。而透過APNIC WHOIS 的系統查詢 ，得知203.73.24.64至2003.73.24.120的區段都是同一單位 註冊，姓名為R0000 ，地址就是被告全球數碼公司登記的地 址等語（見原審卷七第13至50頁），以上觀測被告公司ezP- eer 平台技術之方法及結論，雖經鑑定證人庚○○、辛○○ 到庭結證陳述在卷，並提出觀測紀錄光碟（即公訴人於93年 12月17日所提出之光碟片，分為二個檔案，一個是光碟錄製 過程1，一個是檢視觀察資料2。第一個檔案錄製2003年3 月 26日從使用者電腦啟動ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載 一直到登出之電腦螢幕畫面，至於操作ezPeer軟體同時，用 Sniffer PRO 軟體偵測，偵測所得之觀察資料，錄製於第二 個檔案，見原審卷二第295 頁）為佐證，另節錄長期觀測中 第1階段使用者與驗證主機連線、第2階段使用者與網頁伺服 器連線、第3階段使用者與檔名索引伺服器連線時，以Snif- fer PRO 軟體監測封包流向觀測所得畫面為附件（即鑑定證 人所製作之「MP3檔案共享服務之技術分析」報告之圖1、圖 2、圖3，見偵字第10786號卷二第488至489頁）。 ⒉又鑑定證人庚○○、辛○○各在網路協定暨演算法之設定、 P2P 對等式網路領域內學有專精，累積一定之論文數量發表 於知名期刊、雜誌，有助瞭解本案P2P 架構下檔案搜尋模式 之證據，具有專家資格，且依其等之特別知識曾於92年2 月 至4 月間觀察ezPeer網站平台檔案搜尋模式，於本案中堪認 其等具有鑑定證人之適格。但其等意見、證言不外為證據方 法之一種，可採與否仍應由法院判斷，若其證言乃基於充足 之事實或資料，並推論自可靠之原則及方法，且可靠地將前 述原則及方法適用於具體個案事實上，當然足以採用，若無 法通過以上之檢驗，自不能僅以證言出自於專家之口，遽而 採信之。至所謂充足之事實或資料，當然並非鑑定證人主觀 認知之充足是否，乃是著眼於其所提供之事實或資料是否足 供其科學同儕檢驗其推論之正確性，並可供檢視其實驗或觀 察方法之誤差率。查鑑定證人庚○○、辛○○雖提出其等所 製作之「MP3檔案共享服務之技術分析」報告之圖1、圖 2、 圖3及前開2003年3月26日觀測錄影光碟為其證詞之依據。但 ： ⑴由前開報告所附圖示（見偵字第10786 號卷二第488至489頁 ），最後「Abs Time」欄位中，圖1、2、3 分別顯示為2003 年2 月26日、2003年3月5日、2003年3月5 日，圖1與圖2、3 顯然並非同次ezPeer 軟體執行流程所得，而就其等所謂分5 階段觀察之畫面，又僅留存3 階段畫面，且非連續，尤其， 就圖1、2、3 圖示封包內容顯示區（即圖示左下角區域）出 現不可辨識之編碼，顯見當時使用者電腦與ezPeer主機之通 訊封包業經編碼，此復為鑑定證人庚○○所證述在案（見原 審卷七第20頁、23至24頁、27頁至28頁），所以通訊內容無 法辨認，既無從檢驗前開畫面究係使用者執行ezPeer體哪一 階段所顯示，遑論確定究係與與何種主機連線？ ⑵就前開觀測錄影光碟中二個檔案（分別為錄製過程1 、檢視 觀察資料2）所顯示之鑑定證人於2003年3月26日從使用者電 腦啟動ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載一直到登出，操 作ezPeer軟體同時，用Sniffer PRO 軟體偵測，偵測所得之 觀察動畫資料以觀，一則檢視觀察資料2 中僅留存有使用者 電腦發送封包至主機之紀錄，完全沒有主機回應封包給使用 者之相對應資料，雖不能以此認定執行觀測之鑑定證人辛○ ○將Sniffer PRO軟體設定只偵測由使用者電腦發送至ezPe- er主機之封包，至少顯示此觀測記錄並不完整，確有忽略某 些鑑定證人主觀上認為不重要之資料；二則錄製過程1 中， 執行觀測之鑑定證人辛○○曾數度關閉Sniffer PRO 軟體， 停止總長2分8 秒之偵測，尤其是在所謂的第3階段即搜尋階 段前後，各有19秒、18秒之中斷（其以Sniffer PRO 軟體偵 測第3 階段之時間亦不過為18秒）等情，亦經鑑定證人辛○ ○於原審經辯護人詰問，並當庭勘驗該觀錄影光碟內容後證 述核實在卷（見原審卷七第37至46頁），此前後中斷偵測之 空檔若有其他封包傳送給使用者電腦之封包， Sniffer PRO 軟體完全偵測不到，而此搜尋階段若有其他PEER傳送封包與 使用者電腦，則有足以形成檔名等資訊係由其他PEER所提供 之合理懷疑，進而推翻鑑定證人肯認之集中式架構。 ⑶鑑定證人辛○○雖一再證稱：在我們做整段的 Sniffer PRO 觀察時，有發現ezPeer主機傳送給使用者電腦的封包，我們 在搜尋時，用戶端的機器只有跟這台連線，所以搜尋結果必 定來自該ezPeer主機裡等語（見原審卷七第46頁、47頁）， 惟其已自承並未留存該整段觀察之紀錄資料以供核實（見原 審卷七第43頁），其前開所述ezPeer主機亦回應封包給使用 者之陳述，既乏證據可佐，顯係推測之詞，亦難遽採。又由 於錄製工具之侷限，無法同步錄製電腦螢幕上顯現ezPeer軟 體執行，及當時Sniffer PRO 軟體監測之封包流向之畫面， 或可能執行觀測之鑑定證人辛○○○○區○○○段，避免錄 到太多不相關的封包，所以監測、錄影的時候必須按暫停， 以致影響資料的留存，但無可否認，前開觀測錄影光碟總長 約4分鐘，與鑑定證人所陳對於ezPeer 網站長達2至3星期之 觀察，觀察紀錄時間較之觀察總長時間，比例實在偏低，而 記錄觀察次數僅一次，復無從透過比對檢驗來論證其真實性 ，以目前所留存之資料而言，確實不足以供其等科學同儕檢 驗其推論之正確性。是縱然鑑定證人庚○○、辛○○2 人證 稱其等長期觀測ezPeer網站，並依據其等觀測，推論ezPeer 網站平台搜尋檔案之模式係採集中式等情，但因其等引據之 資料事實不足，恐尚不足以採為認定被告甲○○所經營之網 站平台設有所謂檔名索引伺服器之證據。 ⒊至公訴人以起訴書附圖一ezPeer網頁資料及鑑定證人辛○○ 之證詞指稱被告甲○○所經營之網站網頁有MP3 下載排行榜 等資訊，進而推論ezPeer主機系統存在中央檔名索引伺服器 ，蓋集中式架構的用戶端軟體會回報下載的資料，以利中央 主機統計。然被告甲○○固不否認其所經營之網站網頁有所 謂之「哈燒榜」類似排行榜之資訊，登載各大媒體關於歌曲 及電影之排行榜，但否認有所謂之MP3 排行榜。經細究公訴 人所引用之起訴書附圖一（見原審卷一第10頁反面），該網 頁畫面上雖確實有所謂「最新MP3 中文排行榜」字樣資訊， 然究非「下載排行榜」，尚無從即可推論臆測該排行榜之排 名係ezPeer主機系統中存在檔名索引伺服器，依據會員利用 ezPeer軟體下載檔案回報之資訊製作下載排行榜。況且證人 辛○○於本案審理中其實並未明確證稱曾在監測過程中有看 過所謂之「下載排行榜」，而僅證稱看過「哈燒榜」，而在 哈燒榜上有看過排名及下載次數，惟其並未提出任何觀測記 錄以實其說，尤在原審反詰問時，辯護人問：「你如何能知 道ezPeer有統計被下載歌曲的次數？」證人辛○○答：「我 剛的回答是從我的經驗，認為集中式架構由中央主機統計才 可行」等語（見原審卷七第37頁）以觀，證人辛○○對於哈 燒榜有排名及下載次數之記憶，不無因先入為主推斷ezPeer 網站平台搜尋檔案之模式採取集中式，而指稱哈燒榜有下載 排名統計之可能。是公訴人以被告甲○○所經營之網站設有 「下載排行榜」，而推認該網站設有中央檔名索引伺服器， 尚非有據。 ⒋又公訴人指被告甲○○所經營之網站對於該網站技術亦以「 Napster like」自稱，並提出Easten Sky公司之網頁為憑（ 見偵字第10786號卷四第241頁），然核諸前開網頁其實為E- asten Sky 公司網頁，並非被告全球數碼公司之網頁，此二 公司是否為母子公司，抑或技術相通，抑或股東相同，未據 公訴人證實明確，且縱以Easten Sky公司網頁提及ezPeer的 技術介紹，且該二公司網路通訊地址相同，而認Easten Sky 公司網頁等同於與被告全球數碼公司之網頁，以「 Napster 」在P2P產業界之先驅地位，及消費大眾所關心者乃P2P業者 所提供之傳輸服務品質，並不關心其技術細節之心態而論， 凡P2P 產業對消費者大眾宣稱其技術「Napster like」，所 著重者應無非在於強調所提供之網路服務性質屬於「P2P 」 式之網路傳輸架構，有別於過去主從式架構，而非告知社會 大眾其技術與Napster 相同，採取集中式之檔案搜尋方式， 從而，遽以網頁上有「Napster like」之技術介紹推論被告 甲○○所提供之網站檔案搜尋架構為集中式，尚嫌率斷。 ⒌綜上，公訴人所認被告甲○○於「起訴前」所經營之ezPeer 網站平台搜尋檔案模式為集中式，主機系統存在所謂「檔名 索引伺服器」等節，尚屬不能證明。 ㈢至被告全球數碼公司92年12月25日後（即起訴後）所經營之 P2P 網路平台，其搜尋檔案之方式究竟係採「集中式」或所 謂之「分散式」，經鑑定證人子○○即國立台灣大學資訊管 理學系系主任兼研究所所長、國立交通大學資訊工程學系教 授癸○○受原審民事執行處委託，分別以觀測原始碼及以封 包監測之方式鑑定，均認鑑定當時被告全球數碼公司主機系 統內並無檔名索引伺服器，此分別有國立台灣大學資訊管理 學系暨研究所93年12月13日93資管字第010 號函附鑑定報告 書及國立交通大學資訊工程學系93年12月16日交大資工第00 00000號函附鑑定報告書各一份在卷為憑（見原審卷四第161 至170 頁、78至88頁），並經鑑定證人子○○、癸○○到院 結證在卷（見原審卷八第4 至41頁），堪認ezPeer網站於受 鑑定當時即起訴後所採取之檔案搜尋模式為分散式。 ㈣綜上，公訴人既未能提出確切證據證明被告全球數碼公司於 起訴前所經營之網路平台，會員間彼此檔案搜尋之模式為集 中式，而起訴後該網路平台會員檔案搜尋模式復經確認為分 散式，復經查無證據足認起訴前後檔案搜尋模式曾經變更， 應認公訴人指稱起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中 式乙節，尚屬無法證明。 三、區別P2P 系統檔案搜尋模式為「集中式」或「分散式」於刑 法評價上有無實益： 公訴人因認定全球數碼公司於起訴前以P2P 檔案分享軟體經 營ezPeer網站，係採「集中型」，提供集中管理資料庫之「 檔名索引伺服器」供各會員查詢其他會員電腦內之特定檔案 資料夾中未經授權之檔案資料，而為重製、公開傳輸之行為 ，而認被告等應負侵害著作權之責，然被告甲○○、數碼公 司於起訴前ezPeer網路平台P2P 之架構採取集中式乙節，尚 屬無法證明，業如前述，公訴人雖又主張被告等於起訴後， 變更前述運作方式，取消檔名索引伺服器，改採非集中式檔 名索引，在非集中式索引下，會員仍須接受數碼公司驗證主 機之身分及付費驗證，並續與ezpeer主機保持連線，在連線 狀態下，會員間仍藉由ezpeer之客戶端軟體，彼此搜尋檔名 資訊，於搜得檔案欲下載時，若經驗證未付款，即無法下載 ，離線或登出，亦將中止未完之傳輸，實際上對會員之管理 及操控能力，與起訴前仍無差別，若無被告提供設施及服務 ，會員彼此間完全無法進行檔案之搜尋及下載，而認被告等 仍應負侵害著作權之責云云。然查： ㈠被告全球數碼公司固有提供ezPeer網站平台，供會員下載傳 輸檔案資訊，然依該公司網站網頁之收費說明（見偵字第10 786 號卷四第96至97頁），其收費標準係以下載檔案之大小 計算（1MB=1P點），可見數碼公司受限於收費目的，勢必透 過驗證機制，驗證會員之身分、檔案流量，以資控制會員支 付費用使用該網站提供之服務，實際上必會對會員之產生相 當之管理及操控能力，惟是否即可依此即遽謂被告數碼公司 可就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容及是否業無經授權等 情，均可加以控管、過濾，尚非無疑，此據鑑定證人子○○ 於原審中證稱：「P2P 的軟體本質是分散式的，但可藉由集 中式的主機來協助帳號的管理驗證、收費或檔案的搜尋。所 以是分散式或集中式完全看觀察的角度而決定。從搜尋下載 的角度來看，觀察到ezPeer的架構是分散式的」等語自明（ 見原審卷八第39頁）。 ㈡而證人庚○○雖於原審中證稱：「操控力以集中式較大，分 散式最弱，操控力分二方面，一方面是集中的伺服主機知道 誰有那些檔案，另一方面是控制誰可進來搜尋下載，前者是 集中式最大，後者要看有沒有登錄驗證過程，如果有就可以 完全控制誰可以登錄進行搜尋及下載。」、「登入後，我的 ezPeer用戶端程式會上傳告訴ezPeer主機我有那些檔案可分 享，如果每個用戶端程式都這樣做，ezPeer的檔名伺服器就 可以知道誰有那些檔案可分享，這是他們維持目錄及檔名目 錄的機制，當我送出的查詢只要到檔名伺服器就可知道誰有 我要查詢的檔案，透過螢幕畫面我可知道有那些人有檔案可 分享，在畫面上點選時就可直接連到某個有提供這個檔案的 用戶端進行下載，我下載時並不是跟ezPeer的主機連線。」 、「繳費完會有帳號，才能登入，要先登入，登入時要驗證 ，接著是查詢，再來是下載，一定要連到登入的畫面，才可 搜尋及下載。」、「ezPeer跟Napster 都是集中式的，但是 ezPeer有收費驗證，Napster沒有，Napster沒有因為這個服 務平台而收費，其營運模式是靠網頁廣告費收入，而不是向 用戶收費。控制力分二方面，一個是知道誰在查詢下載什麼 ，另一個是控制誰可以登入查詢下載，就前者而言，ezPeer 與Napster沒有不同。就後者而言，ezPeer有控制力，Naps- ter 沒有。」等語（見原審卷七第15頁、16頁、19頁、21頁 ），然證人庚○○本於ezPeer網站於起訴前係採集中式模式 ，設置檔名伺服器機制，以提供會員檔案之分享，而認定e- zPeer 網站對會員，可知悉會員擁有之檔案內容及控制會員 可否搜尋下載等操控力，由於ezPeer於起訴前係採集中式模 式乙節，並無從證明，已如前述，自難率採證人庚○○基此 前提所為之證述，遽而認定ezPeer網站於起訴前係採集中式 模式，且數碼公司可就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容等 節，均可加以控管。 ㈢另證人癸○○雖於原審亦證稱：ezPeer對會員有掌控的能力 ，ezPeer 如果把主機關閉所有的會員就不能用，但KaZaA、 Grokster關不掉，因為對會員沒有管控的能力。主機在客戶 端軟體登入後，才讓客戶端軟體有搜尋的功能，在驗證有繳 錢後，才讓客戶端軟體有下載的功能。主機可以讓舊版的客 戶端軟體無法使用，新登入者會使同1 個舊登入者強迫離線 ，由這幾點可證明ezPeer的主機對於客戶端軟體有絕對的掌 控能力。」（見原審卷八第14頁）；證人子○○於原審中證 稱：「癸○○講的是對的，是要付費後才能下載，我沒有講 不付費可以下載，我只是說驗證過後，沒有下線的時候，即 使會費或點數已用完了，還是可下載。」等語（見原審卷八 第38頁），均僅係陳述全球數碼公司可透過收費驗證機制， 驗證會員之身分、檔案流量，以資控制會員支付費用使用該 網站提供之服務，亦非可率而推認被告全球數碼公司於起訴 後可就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容及是否業無經授權 等情，均可控管、過濾之不利認定。且證人癸○○、子○○ 二人就檔名關鍵字比對方式能否有效過濾指定歌曲檔案乙節 證述意見雖有不同，然經考量網路使用者之特性、習慣等情 ，以證人子○○於原審中證稱「無論從檔名的比對或內容的 比對，使用者都可輕易的規避」（見原審卷八第28頁）之鑑 定意見較為可採（詳如后述）。況證人Ａ００於原審中亦證 稱：「ezPeer可以操控會員不要交換特定的檔案，就可以在 客戶端軟體將特定的檔案過濾。以目前的版本來看，確實也 已經有做了，但是當時他們有簡報，有二種情形過濾不掉」 （見原審卷八第12至13頁），益見全球數碼公司完全過濾、 控管會員傳輸、下載之檔案內容，顯有事實上之困難，自亦 難認定全球數碼公司就會員間傳輸、下載未經授權之檔案， 無論於起訴前抑或起訴後均具有過濾、控管監督之可能。 ㈣被告公司於起訴前，其會員搜尋檔案之過程是否透過被告數 碼公司之檔名索引主機協助，抑或交由客戶端軟體執行，亦 即在P2P之架構下，搜尋檔案之模式究係採「集中式」或「 分散式」，論其實際，只不過是被告數碼公司提供予會員軟 體技術細節之不同，該公司與會員互動之整體運作模式，係 該公司在網際網路上提供ezPeer「點對點連結電腦程式」供 使用者下載，下載後並非即能啟動該軟體，須進而註冊為會 員及設定分享目錄，付費租用ezPeer客戶端軟體，始可上網 執行上述軟體搜尋及下載檔案，使用者搜尋前需先登入被告 全球數碼公司主機系統，經驗證確認使用者之帳號密碼，方 得輸入所欲下載之MP3 音樂檔關鍵字，並連線上其他使用者 分享資料夾內之檔案進行搜尋，搜尋成功後如欲下載檔案， 則須經驗證使用者是否付費，經確認後，使用者與所欲下載 檔案之對象直接進行P2P 下載，不經被告公司所提供之主機 ，為兩造所不爭執。是被告甲○○及數碼公司於起訴前提供 ezPeer之網路平台予會員以營利之行為，當時P2P 架構下搜 尋檔案模式固無從確認，然公訴人既指陳被告甲○○及數碼 公司於起訴後所經營之ezPeer網路平台，P2P 架構下搜尋檔 案模式亦採分散式，並主張採此分散式搜尋檔案模式，將搜 尋分為「被告驗證主機提供會員IP位址」及「其他客戶端提 供檔名」兩階段行之，與集中式搜尋模式下，搜尋全部由集 中檔名索引主機行之，功能及效果完全相同，在法律上之評 價亦無二致，證人即員警壬○○、鑑定證人癸○○亦於原審 中證述：ezPeer提供Peerlist之方式，與有集中檔名索引之 P2P平台藉Server 直接提供會員IP及檔名，二者在搜尋之目 的來講沒有差別，但搜尋的方式不一樣，IPlist與檔名索引 是不同觀念，但可達到一樣的功效等語（見原審卷七第98至 99頁、原審卷八第22頁），從而被告甲○○提供會員使用之 ezPeer網站平台搜尋檔案之模式，兩造主張雖有不同，公訴 人既認被告全球數碼公司於起訴前與起訴後搜尋檔案模式雖 有不同，然實質功能及效果完全相同，在法律上之評價亦無 二致，可見探究全球數碼公司起訴前究係採取集中式、分散 式，於「被告甲○○所提供之網站平台與會員互動之整體運 作行為（包括廣告、促銷活動等周邊服務行為）構成著作權 法上之犯罪」之爭點認定上，並不具有價值。本案被告甲○ ○之「行為」是否該當於（修正前）著作權法第91條第1 項 、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產 權罪，應係就被告甲○○上開ezPeer之營運模式而言，非就 被告甲○○所提供之ezPeer網站平台搜尋檔案之方式予以檢 驗。是以下對於被告甲○○行為是否該當於上開著作權法罪 名之探討，即以上開兩造所不爭執之被告營運模式為評價對 象。 四、細繹公訴人指稱被告甲○○之犯行可分為二類，一類是指稱 被告甲○○之行為成立單獨正犯（即被告甲○○設置網路平 台之作為，及未採取有效過濾防堵會員下用上開網路平台傳 輸下載告訴人享有著作權MP3 檔案之不作為，無待於會員利 用該網路平台為重製或公開傳輸MP3 檔案之行為，被告甲○ ○上開行為即成立上開罪名之單獨正犯），一類是指稱被告 甲○○與會員成立共犯（即會員利用被告甲○○所設置之網 路平台傳輸下載MP3 檔案，若因而構成著作權法上非法重製 、公開傳輸之罪名，則被告甲○○即與會員成立共同正犯， 或為會員犯行之幫助犯、教唆犯）。其是否構成犯罪，茲分 述如下： ㈠被告甲○○是否成立著作權法非法重製、公開傳輸罪單獨正 犯之判斷： ⒈公訴人主張：被告甲○○提供之ezPeer服務作業系統，包含 伺服器端軟體、客戶端軟體、驗證主機、網頁主機、索引伺 服器主機等，環環相扣，缺一不可。上開系統服務開啟了會 員犯罪構成要件之因果關係流程。且ezPeer之會員在進行檔 案傳輸之過程當中，始終與各項主機維持連線狀態，被告甲 ○○對於檔案之搜尋、交換、傳輸具有優勢之支配關係。我 國現有受著作權保護之錄音著作或視聽著作，非以MP3 格式 錄製、發行者幾佔全部。然而被告甲○○提供網路服務時， 無視於我國現有受著作權保護之錄音著作均非MP3 格式之現 狀，猶積極利用其網站會員間對此等非法檔案之需求，提供 搜尋並進一步開啟雙方下載之連結以使之完成。被告甲○○ 之行為造成告訴人著作權被侵害之結果，行為與結果間有因 果關係，其行為並具有客觀可歸責性，是被告上開積極作為 應以著作權法重製罪及公開傳輸罪之直接正犯論。此外，假 設少數個別會員成立合理使用，被告亦係以會員為工具而積 極侵害他人著作權法益之間接正犯。又被告所經營之網站既 以交換傳輸MP3格式之錄音著作為主要業務，對於會員間MP3 檔案之交換與傳輸是否有侵害告訴人錄音著作之重製權、公 開傳輸權，負有防止或監督義務之保證人地位。且就現實上 有防止結果發生之可能性而言，濾除侵權檔案不許交換，技 術上亦非難事。被告甲○○未採取有效管理監督措施之消極 放任經營服務，亦不具備阻卻違法及責任事由，因此被告未 採取有效過濾及防堵機制之行為已屬於刑法第15條所稱之不 作為犯，應無疑義。被告自應就其不作為，所違犯著作權法 重製罪及公開傳輸罪負其責任云云。即公訴人認被告甲○○ 不論係積極的設置網路平台供會員重製下載MP3 檔案，或消 極的未禁止會員重製下載如附表所示錄音著作之MP3 檔案， 均構成非法重製、公開傳輸著作罪。 ⒉經查：不論在自然行為或社會事實的觀察上，被告甲○○本 身並無實施任何「重製」或「公開傳輸」他人著作之行為， 重製或公開傳輸告訴人享有錄音著作權MP3 檔案者係利用被 告所提供之網路平台之會員，換言之，實現狹義不法構成要 件者係會員，並非被告甲○○，從而被告甲○○設置網路平 台供會員使用，縱使確有會員利用該設施傳輸下載告訴人享 有錄音著作之MP3 檔案，因而侵害告訴人之重製及公開傳輸 權，在法律上是否可逕將被告甲○○提供設施或未過濾檔案 之行為認係該當於「重製」、「公開傳輸」構成要件之實施 ，非無斟酌之餘地。 ⒊再按結果犯，不法構成要件之實現，須具備二個前提：⑴行 為與結果之間有因果關係，⑵具體發生之結果乃行為人之產 物，能歸責於行為人。前者，乃因果理論的問題，後者乃歸 責理論的問題，亦即前者先判斷行為是否結果的原因，後者 判斷行為對結果是否須歸責。換言之，行為必須是結果的原 因（結果原因），且結果可歸責於行為人時（客觀歸責）， 始具備不法構成要件。至於本案有無因果關係，依條件理論 （認為造成具體結果所有不可想像其不存在的每個條件，皆 為發生結果之原因，有因果關係）認定，被告甲○○開發軟 體、設置網路平台供會員傳輸下載檔案，在發生會員非法傳 輸下載檔案而違反（修正前）著作權法第91條、第92條之時 ，其行為與結果之間自具有因果關係。惟本案厥應再審查者 為被告甲○○開發軟體、設置網路平台行為，對於會員違法 侵害著作權的結果，是否可歸責？依客觀歸責理論，行為人 必須具備以下三要件，始能將違法結果歸責：⑴行為人製造 了法（規範）所不容許的風險；⑵這個不法風險在具體結果 中實現了；⑶這個結果存在於構成要件效力範圍之內，如此 ，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的成果，而 歸責給行為人。是首應審酌者，乃被告甲○○開發軟體、設 置網路平台供會員傳輸下載檔案所為，是否對著作權法第91 條、第92條所要保護的著作財產權，製造了法規範所不容許 的風險？ ⑴按設置現代工業設施（如煉油廠、核電廠）或者生產新的產 品（藥物、家電等），其設置或生產之效益本身，均會對社 會生活產生助益或若干風險，因此，當立法者權衡重大的社 會利益（如享用現代工業設施或產品的利益），與產品的風 險時，在法定安全標準之內，應容許某程度的風險存在，若 因此產生意外事故，乃立法者所容許的風險，尚不能對此為 不法結果歸責；反之，設置或生產行為已經違背安全標準時 ，因而導致不法結果，這時應認已有規範所不容許的風險。 而現行法，無論是著作權法或其他法律，均無任何法律規範 禁止、限制開發ezPeer軟體，或禁止提供ezPeer軟體上市給 大眾使用（此姑不論被告甲○○開發ezPeer軟體且提供他人 使用之際未有規範，縱其經營之ezPeer軟體已達一定之市場 規模，立法者亦未對其所為禁止或為限制，如設立檢驗、攔 阻會員傳輸某些特定〈違法〉檔案之義務）。 ⑵又ezPeer軟體並非管制物品，其設立本身亦非專為侵害他人 著作權所設立。依卷存被告甲○○所提供之ezPeer網頁資料 以觀，ezPeer軟體可搜尋之對象並不限於音樂，其他如網站 、影像、圖片、文章等等，均可搜尋，以檔案格式而言，除 MP3 音樂檔案外，亦可搜尋或傳輸文字檔、圖片檔、影片檔 等檔案格式，況且，屬於公共財或公共領域之歌曲、福音歌 曲、結合P2P 行銷之獨立音樂製作、或者是所謂創意共享授 權（英文簡稱為CC）之歌曲，亦均以MP3 格式在網路上流傳 ，而此也可藉由ezPeer軟體搜尋下載，可知透過ezPeer軟體 下載之MP3 格式之檔案亦有合法者。換言之，ezPeer機制提 供一個新類型之網路上通訊工具，尤其是此種網路機制大幅 擴展了一般人與非營利團體在數位時代發聲的能力，並以創 新途徑散布視訊與其他內容，使用該軟體的人固然可用以來 傳輸下載告訴人享有著作財產權之MP3 音樂檔案，但也可以 透過這樣一個有別於過往主從式架構之網路系統，更迅速、 更完整的合法交換檔案機制，達到流通資訊、展現自我之目 的。（公訴人雖以我國錄音及視聽著作市場鮮有以MP3 格式 公開發行之檔案，而告訴人公司享有著作財產權之音樂檔案 復占我國音樂市場八成以上，從而，網路上所流傳之MP3 音 樂檔莫不為告訴人享有著作財產權之CD錄音著作所重製，而 被告甲○○所經營網站係竟以交換MP3 音樂檔案為主要業務 等情推論，被告甲○○所提供之ezPeer機制就是以交換未經 告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的。然告訴人公司享有著作 財產權之市場是否占我國音樂市場八成以上？網路通路與實 體通路的音樂市場佔有率是否相同？被告甲○○所經營網站 是否以交換MP3 音樂檔案為主要業務？均未見公訴人舉證以 實其說，公訴人遽認被告甲○○提供之ezPeer機制，是以交 換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的，恐有嫌率斷之嫌 。）況且，就傳輸他人享有著作權之檔案而言，不論傳輸下 載本均尚有合理使用空間，不能僅以會員有傳輸他人享有著 作權檔案之行為即認侵害他人著作財產權，即認應負刑事責 任。而本案起訴時（即92年7月9日修正實施）之著作權法第 91條第2項、第92條第1項關於非意圖營利重製及公開傳輸他 人著作罪之規定，並以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一 定額度為要件，仍須視個案判斷之。據上所述，被告甲○○ 開發ezPeer軟體上市供他人使用，既可作為合於著作權法之 使用，就法律規範層面而言，被告甲○○開發ezPeer軟體、 設置網路平台供會員傳輸下載檔案之行為，尚難認已製造了 一個「刑法所不容許」之風險。是從客觀歸責理論觀點，尚 難認被告對不法之結果應予歸責。 ⒋是否成立間接正犯之認定： 公訴人另謂假設少數個別會員成立合理使用，被告甲○○則 係以會員為工具而積極侵害他人著作權法益之間接正犯云云 ，惟按間接正犯係指行為人利用他人作為犯罪的行為工具， 而為自己實現不法構成要件，以遂其犯罪目的之正犯。在間 接正犯的整個犯罪過程中，除了行為人外，尚有第三人的存 在，而此第三人僅屬於行為人所操縱利用的工具而已。如以 上開公訴人所指指被告甲○○行為成立著作權法上非法重製 、公開傳輸罪間接正犯之論證而言，無異於泛指凡使用ezP- eer 機制傳輸檔案而可主張著作權合理使用之會員，僅具有 「犯罪工具」之地位，在重製及公開傳輸著作檔案時，完全 受被告之操控，全無意思決定與意思活動之自由。但徵諸事 實，第三人是否要使用ezPeer服務機制，加入為會員，是否 要利用該機制在何時、何地下載傳輸哪一個檔案，本就憑諸 於第三人之自由意志（除少數所謂無責任能力者），絕非被 告甲○○所能控制，被告甲○○所提供者，不過係使用者下 載傳輸檔案之機制，何能以機制之「完整性」反而抹煞使用 者之操控能力，而認使用者為被告甲○○之犯罪工具？公訴 人認被告甲○○為間接正犯，顯與與事實有違。綜上，被告 甲○○設置網路平台之作為，及未過濾會員傳輸告訴人如附 表所示享有錄音著作權MP3檔案之不作為，均尚難謂該當「 重製」或「公開傳輸」他人著作之狹義構成要件行為，若無 他人參與並完成重製及公開傳輸，根本無從成立犯罪，被告 甲○○上開行為當然也不可能認為著作權法上非法重製、公 開傳輸罪之單獨正犯。 ㈡會員利用被告所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權 之MP3 檔案，被告甲○○是否與會員成立著作權法上非法重 製、公開傳輸罪共同正犯之判斷： ⒈被告甲○○設置ezPeer網站平台，因未實行「重製」或「公 開傳輸」他人著作之狹義構成要件行為，若無他人參與並完 成重製及公開傳輸，無從成立著作權法上非法重製、公開傳 輸罪，業如前述。從而，被告甲○○是否因會員利用其所設 置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案而 與之成立共犯，其前提要件，必然是各該特定會員之行為該 當於著作權法上非法重製、公開傳輸罪之構成要件，才能論 及被告甲○○與各該違法之會員是否有共犯關係而據以論罪 。公訴人所指利用被告甲○○設置之ezPeer網站平台非法傳 輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之會員 計有：⑴己○○、丑○○犯罪集團內不詳之人（台灣高等法 院高雄分院92年度上更字第147 號判決確定，己○○部分， 判決中雖未認定係由己○○下載ezPeer，但查獲之電腦內既 有ezPeer 軟體及MP3歌曲等檔案，應是該盜版集團中特定人 所為），其犯罪時間自90年9月起至同年11月9日。⑵乙○○ （台灣高等法院92年度少連上易字第27號判決確定），其犯 罪時間自90年1月17日起至91年2月19日。⑶丙○○（台灣高 等法院92年度少連上易字第3314號判決確定），其犯罪時間 自90年10月起至92年5 月20日。⑷丁○○（台灣板橋地方法 院檢察署92年度偵字第14593 號緩起訴處分），其犯罪時間 自92年5月30日起至92年7月30日。⑸戊○○（台灣桃園地方 法院檢察署92年度偵字第16805 號緩起訴處分），其犯罪時 間自92年6月起至同年8月6日。 ⒉前開公訴人所指利用被告甲○○設置之ezPeer網站平台非法 傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之特 定會員是否構成著作權法擅自重製、公開傳輸他人著作罪之 認定： ⑴告訴人是否係如附表所示受侵害著作之著作財產權人之判斷 ： 判斷上開可特定之會員是否侵害告訴人著作權權利前，必須 先確定侵害的是什麼作品，該作品是否著作權法上賦予保護 的十種著作類型之一。嗣再討論該著作權之歸屬是否為告訴 人。查依據著作權法第5 條之規定，該法所稱之著作共有10 種，而與音樂有關的有音樂著作以及錄音著作。音樂著作包 括曲譜、歌詞及其他之音樂著作；錄音著作則包括任何藉機 械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作，所 以CD上一首歌曲上有數種著作權，包括詞、曲的音樂著作、 將詞曲錄製成音樂的錄音著作，如該音樂著作是一首演唱、 演奏曲，若該演唱、演奏人的演唱或演奏具有原創性時，另 外成立表演著作。本件告訴人為如附表所示之滾石等公司， 其錄音著作如附表侵害著作權標的欄所示，上述皆係將歌曲 的音樂錄製成CD的錄音製作者。其等在上開錄音著作已發行 之重製物上，已將其等名稱標示於CD封面上，有如附表所示 之CD發行封面在卷可憑（見偵字第10786號卷三第876之54至 876之118 頁、卷四第79至91頁），依著作權法第13條第2項 規定，推定為上開錄音著作之著作財產權人，專有重製、公 開傳輸該著作之權利，亦為同法第22條第1項、第26條之1所 明定。 ⑵上開可特定會員利用ezPeer軟體下載告訴人如附表所示享有 著作權之MP3 錄音檔案之行為，是否該當於著作權法第91條 之擅自重製他人著作罪構成要件之判斷： ①所謂重製者，依92年7 月9日修正前著作權法第3條第1項第5 款之規定，其定義為：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝 影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或 其他類似著作演出或播送時以錄音或錄影；或依建築設計圖 或建築模型建造建築物者，亦屬之。」為因應數位化網路科 技之發展，立法機關於92年7月9日，參酌歐盟2001年資訊社 會著作權及相關權利協調指令第2 條及第5條第1項規定，修 正著作權法上開關於「重製」之定義，使包括「直接、間接 、永久或暫時」之重複製作，另並於同法第22條增定第3 項 及第4 項，使特定之暫時性重製情形不屬於「重製權」之範 圍。又於數位化網路環境下，重製並不以「有形」之重複製 作為限，爰將「有形」二字刪除。是依92年7月9日修正後著 作權法條同條項款，將重製之定義為：「指以印刷、複印、 錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫 時之重複製作。於劇本、音樂住住或其他類似著作演出或播 送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築 物者，亦屬之」。是不論舊法對於重製之概念著重在固定在 有形物，抑或新法強調重製之概念包括無形之數位儲存，解 釋上，透過資訊通信網傳送或被搜尋的數位著作物等情報再 轉換為數位型態，並儲存在電子紀錄媒體（磁片及磁碟機） 等行為，此種行為於新舊法關於重製之定義，皆屬於重製。 MP3全名為MPEG Layer3，乃為一種由電腦以數位方式儲存並 播放聲音之格式，此格式使用特別的演算法，將音樂壓縮以 過濾人類耳朵所無法聽到之聲音，以節省儲存之空間，可將 音樂檔壓縮至原來大小之12至15分之一，但仍使壓縮後之音 樂保留住原唱片或CD品質。網路使用者從唱片或CD抽取音源 後，以MP3型式的檔案儲存在媒體，或將網路上搜尋的MP3檔 案下載並儲存在自己電腦之磁碟機裡面的行為，或將依此儲 存的MP3 檔案在儲存再CD上，皆屬把音固定在有形物上，亦 係將以電子形式儲存之著作，使其內容再現於於另一不同之 儲存媒介，符合重製「錄音著作」之定義。上開可特定會員 所下載的MP3檔案來源，係以如附表所示之告訴人所製作的C D為基礎製作，此為被告所不否認，是其等在網路上下載MP3 檔案之行為，應認符合著作權法上重製之定義。 ②有爭議者在於，上開特定會員重製MP3 檔案是否確實係透過 ezPeer軟體？以及其重製之行為是否有主張合理使用之空間 ？是否符合著作權法刑法上某些特定之免責條款而得而主張 免責？針對是否透過被告甲○○所提供之ezPeer軟體而重製 MP3 之疑義，或據己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○ ○各在其等違反著作權法之刑事案件警偵訊或審理中供述， 或有其等之個人電腦ezPeer與網站連線資料可為佐證，此有 台灣高等法院高雄分院92年度上更字第147 號、台灣高等法 院92年度少連上易字第27號、台灣高等法院92年度少連上易 字第3314號、台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第 14593 號、台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16805 號刑事案 件部分卷證影本在卷為憑（參見原審卷一第184頁至第314頁 、卷九第38頁至第108 頁，以下簡稱會員乙○○等人之相關 卷證資料），應堪認定。至於上開會員重製MP3 是否得主張 合理使用，或雖不得主張合理使用，但可引用免責條款抗辯 等節，查著作權法中，除了顧及對於著作權人員創性的表達 及經濟、人格利益的獲取，而予以其各種排他性的權利之外 ，在某些情況下，為兼顧調和社會公益及促進國家整體文化 之發展，例外地對於著作人的獨占性權利加以限制，我國著 作權法第44條至第63條列舉合理使用之各種情況，而同法第 65條並規定所謂合理使用之概括條款。甚至在92年7月9日修 正施行之著作權法第91條第2項（該條項業於93年9月1 日修 正）對於非基於商業利益之重製，亦以重製份數（5 份）或 侵害總額（3 萬元）之限度，作為免責條款。在網路將他人 MP3 錄音著作重製下載至個人電腦之行為，最常引為合理使 用之依據為著作權法第51條：「供個人或家庭為非營利之目 的，在合理範圍內，得利用圖書館及非公眾使用之機器重製 已公開發表之著作」，從而，著作權之主管機關經濟部智慧 財產局之網站對於民眾也以電子郵件表示，為供個人使用而 由網路上少量下載檔案的這種重製行為，屬於合理使用範圍 ，有經濟部智慧財產局網站（www.tipo.gov.tw ）網頁資料 一紙附卷為憑。然由於上開特定會員之重製行為，或涉及商 業利益（如己○○犯罪集團中不詳姓名之可特定人重製 MP3 檔案之目的在於將之燒錄為光碟銷售），或非為個人使用（ 如丙○○、乙○○係將重製所得之MP3 檔案另外儲存至其網 路業者申請所得之磁碟空間內，分別在其所架設之「天馬音 樂網」、「封塵地下站」供不特定人重製；如丁○○、戊○ ○係將重製所得之MP3 檔案放置在資料分享夾內供其他會員 下載），已發生替代市場效應，應非合理使用。且上開可特 定之會員下載之告訴人享有著作權之MP3 錄音著作份數，總 數均超過5 份，有前開會員乙○○等人相關卷證資料為憑。 足認上開可得特定會員利用ezPeer軟體下載告訴人如附表所 示享有著作權之MP3 錄音檔案之行為分別該當於其行為時之 著作權法第91條關於擅自重製他人著作罪（著作權法第91條 關於擅自重製他人著作之犯罪構成要件先後於92年7月9日、 93年9月1日修改）。 ⑶上開可特定會員利用ezPeer軟體將告訴人如附表所示享有著 作權之MP3 錄音檔案放置於資料夾供其他ezPeer會員存取之 行為，是否該當於著作權法第92條擅自公開傳輸他人著作罪 構成要件之判斷： ①所謂公開傳輸，依著作權法第3條第1項第10款規定，其定義 為：「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音 或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自 選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」，此公開 傳輸之定義係92年7月9日著作權法修正公布時所參照WCT 第 8條及WPPT第10條、第14條及歐盟2001年著作權指令第2條、 第3條第1項、第2 項規定所增定。其修正理由為：「公開傳 輸之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸之型態為特色 ，與公開口述、公開播送、公開演出等單向之傳統傳達著作 內容之型態有別」。而相對應，將同法第3條第1項第7 款公 開播送之定義由「指基於公眾接收訊息為目的，以有線電、 無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由 原播送人以外之職，以有線電或無線電將原播送之聲音或影 像向公眾傳達者，亦屬之。」修正為「指基於公眾直接收聽 或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳 送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原 播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統 傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦 屬之。」，藉以釐清公開播送、公開傳輸二者之樣態。是就 立法解釋而言，顯然立法者之本意，舊法中公開播送之範疇 並不包括公開傳輸。又我國著作權法係以著作財產權為權利 的範圍，此著作財產權也包含多種細分的權利，此種細分的 權利在法律上採用「列舉主義」。因此，雖然實際上發生侵 害著作權者的利益，但該利益若非著作權法上所列舉者，即 非保護之對象，尤其在刑事責任之認定上，應該採嚴格解釋 之原則，不得採取擴張解釋之方法，是在公開傳輸權明文列 舉為著作權法所保護之對象前，即使未經著作權人授權，其 公開傳輸著作之行為自然不受不法之評價。 ②上開可得特定會員利用ezPeer軟體將告訴人如附表所示享有 著作權之MP3 錄音檔案放置於資料夾供其他ezPeer會員存取 之行為，固然符合現行著作權法對於「公開傳輸」之定義， 但著作權法對於公開傳輸權之保護既然自92年7月9日才開始 ，則上開可得特定會員中之中，僅有丁○○、戊○○自92年 7月9日起之上開行為，始有受上開著作權法有關公開傳輸規 定評價之餘地，其餘可得特定會員利用ezPeer 軟體上傳MP3 音樂檔案之行為，並不受現行著作權法相關規定之規範。 ③當然，公開傳輸，亦有其合理使用空間，如政府機關名義公 開發表的著作，利用人在合理範圍內，可以公開傳輸；載於 新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事論述， 也可以在網路上公開傳輸，著作權法第50條、第61條分別明 訂，同法65條就合理使用亦有概括規定，甚至於92年7月9日 修正實施之著作權法第92條第2 項，也對非意圖營利而以公 開傳輸之方法侵害他人著作財產權者，設定所侵害之著作超 過5件，或權利人所受損害超過3萬元者之限度，始認行為人 應受刑罰之制裁。然丁○○、戊○○等人透過ezPeer程式從 其他使用者下載MP3 音樂檔案，並將所下載之檔案儲存在自 己電腦內我的共享資料夾，繼續連線使其他不特定多數使用 者下載自己電腦內之MP3 音樂檔案，難認係合理使用，雖非 意圖營利（被告甲○○所提供之ezPeer機制，固然推出所謂 之P 點制或所謂之回饋機制，鼓勵會員下載並提供檔案上傳 ，可獲得網路上虛擬的P 元或延長使用期間之利益，即使會 員因此獲利，也不過係折抵將來消費行為費用，難認為意圖 營利，原則上會員利用ezPeer軟體傳輸下載檔案，除非另將 重製所得檔案另為重製為光碟販售，或重製放置於網站上供 人付費下載，應推認為非意圖營利），但依其等電腦主機我 的共享資料夾內所存放告訴人享有著作權之MP3 音樂檔案顯 然超過5件，此有查獲當時其等電腦主機中MP3音樂檔案資料 附於前開戊○○、丁○○刑事案件卷證為憑，應認其該當於 其等行為當時著作權法第92條第2 項非意圖營利而公開傳輸 他人著作之犯罪構成要件。 ④綜上而論，公訴人所指己○○集團內不詳姓名之人、乙○○ 、丙○○、戊○○、丁○○等人利用被告甲○○設置之ezP- eer 網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享有著作權之 MP3 錄音檔案之行為，均該當著作權法擅自重製他人著作罪 ，而戊○○、丁○○另成立著作權法擅自公開傳輸他人著作 罪。 ⒊被告甲○○是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告 訴人享有著作權之MP3 檔案，而與會員成立著作權法上非法 重製、公開傳輸罪之共同正犯之判斷： ⑴按共同正犯之成立要件為：兩個以上的行為人，具有共同的 行為決意，參與共同行為的實施。公訴人所指己○○集團內 不詳姓名之人、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人利用 被告甲○○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示 告訴人享有著作權之MP3 錄音檔案之行為，確該當於著作權 法擅自重製他人著作罪，而戊○○、丁○○另成立著作權法 擅自公開傳輸他人著作罪，均堪認定，業如前述。而被告甲 ○○雖未從事上開罪名之狹義構成犯罪要件，惟所提供之ez Peer機制則確係上開會員重要犯罪之工具，則被告甲○○是 否與上開會員謂犯意聯絡，厥為二者是否成立共同正犯之關 鍵。 ⑵公訴人指被告甲○○與上開會員就上開違反著作權法之就特 定犯行有所謂「共同行為之決意」，亦即實務上所犯行成立 共同正犯，其論證係以被告甲○○雖未實施狹義之構成要件 行為，但客觀上，提供並參與犯罪構成要件啟動至完成之所 有關鍵行為，亦即一切使構成要件該當之必要條件都由被告 完成，缺乏其參與，會員間即無從從事重製及公開傳輸之侵 害著作權行為。主觀上，被告甲○○於會員實際進行下載之 前階段，即已透過驗證主機知悉欲進行檔案下載之特定會員 身分，並透過集中檔名伺服器或PeerList等搜尋系統以及提 供線上其他會員之IP位址紀錄，知悉搜尋檔案之歌手與檔案 名稱等詳細資料，可具體明確認識會員之行為將侵害何人何 種著作權法益。而在下載與被下載之會員間，彼此互不認識 ，如非經被告甲○○開啟雙方連結下載路徑，無由違犯各該 罪名。從下載及被下載檔案會員彼此違犯不同罪名觀之，會 員間應係出於默示認同之行為決意，在間接聯絡接觸下，對 整體犯罪計畫的實施有認識及意願而發揮積極之交互作用。 至於主導、聯繫雙方之行為人，即被告甲○○，則居於對整 體計劃指揮、聯絡之地位，其與個別會員間，已遠超過默示 合致之意思聯絡而屬於明示的共謀。尤其，被告甲○○所建 立的「回饋制度」，指示個別會員侵害他人著作權法益並主 持分贓工作，分給被下載者百分之30之P 元或贈與20天至60 免費使用，二者唇齒相依，可見被告甲○○對於會員未經著 作權人授權傳輸MP3 音樂檔案之犯行，不僅明知且有意使其 發生云云。 ⑶要究明被告甲○○與上開會員就上開特定違犯著作權法之犯 行是否有犯意聯絡，首先應先確認被告甲○○提供ezPeer網 站平台是否就是基於侵害他人著作權之意圖而設立，苟此答 案為肯定，則被告甲○○對於告訴人著作權之重製權及公開 傳輸權之受侵害，當然預見其發生，且其發生不違背其本意 ，上開會員利用其所提供之軟體機制，即使被告甲○○並不 確知會員以該機制所侵害之著作權法益歸屬及種類，仍可認 被告甲○○具有間接故意（甚至於直接故意），而與會員有 犯意聯絡，成立共同正犯；苟被告甲○○並非以基於侵害他 人著作權之意圖而提供網站平台，則必須檢驗各該會員為特 定之侵害著作權行為，是否為被告所明知且有意使其發生， 否則殊難想像有與之成立犯意聯絡之空間。 ①公訴人雖以我國錄音及視聽著作市場鮮有以MP3 格式公開發 行之檔案，而告訴人公司享有著作財產權之音樂檔案復占我 國音樂市場八成以上，從而，網路上所流傳之MP3 音樂檔莫 不為告訴人享有著作財產權之CD錄音著作所重製，而被告甲 ○○所經營網站係竟以交換MP3 音樂檔案為主要業務等情推 論，被告甲○○所提供之ezPeer機制就是以交換未經告訴人 授權之MP3音樂檔案為目的。然ezPeer 軟體所可搜尋之對象 並不限於音樂，其他如網站、影像、圖片及文章等等，均可 搜尋，以檔案格式而言，亦不限於MP3 音樂檔案，舉凡文字 檔、圖片檔及影片檔等檔案格式，均為對象，業如前述，被 告甲○○所提供之ezPeer機制是否以交換MP3 音樂檔案為主 要業務，已不無爭議。至於告訴人公司享有著作財產權之市 場是否占我國音樂市場八成以上？網路通路與實體通路的音 樂市場佔有率是否相同？更從未曾見公訴人舉證以實其說， 遽認被告甲○○提供之ezPeer機制就是以交換未經告訴人授 權之MP3 音樂檔案為目的，恐嫌率斷。誠然，被告甲○○確 實以回饋機制鼓勵會員下載檔案，也在網站或廣告中推出「 哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市 、流行的音樂訊息公告周知，此有告訴人所提出之ezPeer網 站網頁畫面可稽（見原審卷八第128頁至第148頁），然此商 業促銷手段，目的無非在於刺激消費意願，希望會員大量使 用其軟體，與被告甲○○設置ezPeer網站平台是否基於侵害 著作權之意圖不能混為一談。 ②況且，如前所述，就傳輸他人享有著作權之檔案（包括 MP3 音樂檔）而言，不論傳輸下載本均尚有合理使用空間，不能 僅以會員有傳輸他人享有著作權檔案之行為即認侵害他人著 作財產權，即認應負刑事責任。而在本案起訴前92年7月9日 修正實施之著作權法第91條第2項、第92條第2項關於非意圖 營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，並以重製、公開傳 輸數量及侵害金額達一定額度為要件，仍須視個案判斷之。 尤其本案起訴前92年7 月9日修正施行之著作權法第91條第2 項、第92條第2 項對於雖非合理使用，但非基於意圖營利之 重製及公開傳輸，以重製、公開傳輸份數（5 份）或侵害總 額（3萬元）之限度，作為免責條款。有關「5份」及「3 萬 元」之適用標準，實務上仍不無爭議，有認為應依照每單一 著作物均有其獨立之著作權，其告訴與否，均得由各著作權 單獨分別決定，彼此間不受均束之當然法理觀之，應認上開 重製、公開傳輸份數是否超過5 份，或其侵害總額按查獲時 獲得合法著作重製物市價計算是否超過3 萬元，自應依單一 個別之著作物為其計算基準，如台灣高等法院台南分院92年 上易字第1002號刑事判決即採此見解；亦有認為不論行為人 重製物及公開傳輸著作權之歸屬，應依查獲時行為人重製物 或公開傳輸著作之數量總數及總價額計算之，如台灣高等法 院92年度少連上易字第27號刑事判決即採此說，法院實務見 解上就此法律規定之適用既尚有爭議，行為人如主觀上認為 上開法文關於重製及公開傳輸份數及市價之計算，應依單一 個別之著作物為其計算基準，而為數個著作物總量超過5 份 ，但就單一個別之著作物均不超過5 份之重製及公開傳輸， 仍應認其欠缺不法意識，無由構成犯罪。此外，被告甲○○ 所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權 規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著 作財產權，並為相關著作權說明，此有卷附ezPeer網站公告 足徵（見原審卷六第144頁、第145頁），而告訴人聲請假執 行及其他經告知不得傳輸之特定歌曲，該網站上亦保留於「 會員公告」中，告知會員勿傳輸下載上開歌曲，復有卷附e- zPeer網站公告可稽（見原審卷六第161頁）。綜上所述，e- zPeer 機制顯非只能使用於著作權侵害一途，亦乏積極證據 足認被告甲○○係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制 。 ⑷承上所論，既然無法證明被告甲○○基於侵害他人著作權之 意圖而設立網站平台，也無從確認採取P2P傳輸方式的ezPe- er機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途，從 而，被告甲○○對於各該會員特定之侵害著作權行為，是否 為明知且有意使其發生，即為判定被告甲○○是否與各該特 定會員有犯意聯絡之重點。公訴人以ezPeer之主機系統或有 檔名索引伺服器，或可透過客戶端軟體回報之Peer List 檔 為據，認被告甲○○藉由上開電腦軟硬體機器之運作，明確 知悉各該會員所傳輸之檔案名稱，當然可知悉特定會員所從 事之著作權犯罪。惟不論ezPeer之主機系統內是否有所謂檔 名索引伺服器，亦不論該主機系統是否透過所謂客戶端軟體 回報之Peer List 檔可得而知悉會員所搜尋下載之檔案名稱 ，此等電腦軟硬體經由使用者操作的作業過程，以民事責任 之立場而論，容或可以把電腦軟硬體的認知等同於認被告全 球數碼公司之認知，但被告甲○○雖為該公司之負責人，惟 其為自然人，實際上當然不可能全天24小時線上監控，也無 從把電腦軟硬體的認知等同被告甲○○之認知，逕認被告甲 ○○知悉各該會員特定傳輸檔案之行為，進而與之有所犯意 連絡而成立共同正犯。又傳輸他人享有著作權之檔案（包括 MP3 音樂檔），並非全無合理使用空間，而本案起訴前著作 權法第91條第2項、第92條第1項關於非意圖營利重製及公開 傳輸他人著作罪之規定，復以重製、公開傳輸數量及侵害金 額達一定額度為要件，縱令被告甲○○知悉某會員特定傳輸 某檔案之情形，亦不能執此認定被告甲○○知悉其有侵犯著 作權之故意，既不能知悉有侵害著作權之故意，即無所謂「 預見構成要件事實之發生」，難謂有何「間接故意」而與特 定違反著作權法之會員有犯意連絡，與之成立共同正犯。 ⑸無論如何，共同的行為決意，乃指兩個以上的行為人出於違 犯特定犯罪的故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有 意願地交互作用下，所成立的共同一致的犯意。因此，僅是 對於他人的犯罪計畫單方面的同意或支持，尚非屬共同的行 為決意。與幫助犯重大不同，以心理上有所接觸為必要。本 案中並無任何證據顯示被告甲○○就會員從事之特定犯罪有 任何認識，遑論有心理上之接觸？經由以上之檢驗，應認被 告甲○○並不因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴 人享有著作權之MP3 檔案，而與會員成立著作權法上非法重 製、公開傳輸罪之共同正犯。 ㈢被告甲○○是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告 訴人享有著作權之MP3 檔案，而為該會員成立著作權法上非 法重製、公開傳輸罪之幫助犯之判斷： ⒈按幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。刑法第30條前段有 明文。其成立要件可分為主觀要件與客觀要件，主觀上，幫 助者必須有幫助的故意，客觀上必須有故意違犯的主行為與 幫助者的幫助行為。本件公訴人所指己○○集團內不詳姓名 之人、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人利用被告甲○ ○設置之ezPeer網站平台非法傳輸下載如附表所示告訴人享 有著作權之MP3 錄音檔案之行為，確該當於著作權法擅自重 製他人著作罪，而戊○○、丁○○另成立著作權法擅自公開 傳輸他人著作罪，固足認定，業如前述，堪認本案中故意違 犯者之主行為已然存在，然而，判斷被告甲○○是否為上開 主犯之幫助犯，衡諸上開關於幫助犯成立要件之說明，仍應 視被告甲○○是否有幫助犯意及幫助行為，始能認定被告甲 ○○是否為上開會員侵害著作權行為之幫助犯，合先敘明。 ⒉公訴人指被告甲○○與上開會員就上開違反著作權法之犯行 成立幫助犯，其論證如下：就物質之幫助而言，被告甲○○ 建立一個系統，主導並協助會員搜尋，並為其會員開啟特定 目標連結之設定及給予網路位址（IP）以便利會員下載。不 論被告以集中檔名索引或以驗證主機提供會員IP位址提供搜 尋，都是實質而重要且不可欠缺之幫助行為。另被告之最新 MP3 排行榜、哈燒榜、點歌本及新歌快遞、推薦in碟服務， 提供最新流行之歌曲及電影資訊，具體指示其會員簡化搜尋 過程、便利下載，並提供哈燒友設定，促成會員可不透過搜 尋而直接以特定會員之資料夾內容為全部之下載，此等資訊 及工具之提供或技術性指導均屬於幫助行為。同時，被告經 著作權利人之通知而仍未建立字串過濾等機制，至少也屬於 不作為之幫助行為而該當於幫助犯。就精神方面之助力而言 ，被告之廣告宣傳當中諸如「當漏到手軟」之文字，及風雲 榜中「少得可憐，未擠進排名，再加把勁！」、「繼續保持 ↑」等等，以及設定「回饋制度」，均屬於無形的幫助行為 而鼓勵已形成犯意之個別會員堅定其犯意，繼續下載及分享 云云。 ⒊分析公訴人之論述，可將被告甲○○之客觀幫助行為，分為 二類，一為作為：如以集中檔名索引或以驗證主機提供會員 IP位址提供搜尋檔案、於網站網頁設計最新MP3 排行榜及哈 燒友設定等服務，簡化會員搜尋及下載檔案過程、又於廣告 宣傳當中以「當漏到手軟」之等文字，鼓勵已形成犯意之個 別會員堅定其犯意；一為不作為：如經著作權利人之通知而 仍未建立字串過濾等機制。以下茲將被告甲○○客觀行為分 為作為、不作為，分別判斷其是否成立上開會員違犯著作權 行為之幫助犯。 ⑴作為犯部分：查被告甲○○提供會員搜尋檔案之機制、在網 站網頁設計最新MP3 排行榜、哈燒友設定等服務及簡化會員 搜尋及下載檔案過程，固然對於上開會員犯上開著作權法上 罪提供助力。惟被告甲○○提供之ezPeer軟體既有多種用途 而非專供會員違法侵害他人著作權從事犯罪為目的，是本案 在此涉及之爭點乃「中性行為」（neutrale Verhaltenswei sen ）幫助之問題。按所謂的中性幫助，係指提供助力者的 行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本 身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或 正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之 ，例如販賣斧頭予行為人，行為人持斧以殺妻，或者律師、 會計師提供專業意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。而本案 被告甲○○不論提供上開主要服務（提供ezPeer軟體），或 是周邊服務（簡化下載程序），所提供的對象可以是任何會 員，並非針對某特定會員，且其行為有其獨立性，可以使會 員藉其提供的服務而下載、交換任何的檔案，其提供之助力 並非專為犯罪而為之，業如上述，而此等特點，正符合「中 性幫助」之行為態樣。至於中性幫助行為是否構成刑法上幫 助犯，其審查基準如何，我國實務及學說文獻上尚未見進一 步討論，而德國學說上有藉用客觀歸責理論審查行為是否「 製造法所不容的風險」，或審查是否符合客觀要件之「社會 相當性」，而實務界則以主觀要件審查，對於我國刑法第30 條幫助犯之「幫助故意」之認定標準容有參考價值，其實務 認為：「如果正犯的行為客觀上顯示正犯就是要從事犯罪的 行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的行為才能評價為 刑法規定之幫助行為；反之，相對地，如果提供助力者不知 道正犯如何去運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可 能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法 規定之幫助犯」（BGHSt 46, 107, 112，轉引自Wesssels/B eulke, Strafrecht Allgemeiner Teil,2001 年，31版，Rn .582 a 以下)。而本案關於被告甲○○的行為，正如同本判 決在討論被告甲○○是否與會員成立共同正犯時之論述，以 現存證據，並無法證明被告甲○○基於侵害他人著作權之意 圖而提供ezPeer服務機制，也無從確認採取P2P 傳輸方式的 ezPeer機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途 ，此外，復無證據足資證明被告甲○○知悉各該會員所傳輸 之檔案，並能以之判斷各該會員是否正欲或所欲從事之違犯 著作權法犯罪，因此，從上揭說明可知，被告甲○○既不知 道特定會員如何利用其提供ezPeer軟體犯罪，或者僅知道有 可能被用來犯罪，自無從被評價為幫助犯。綜上，應認被告 甲○○提供ezPeer軟體整體服務機制（包括主服務與周邊服 務）之行為，均不構成作為之幫助犯。 ⑵不純正不作為犯部分： ①按對於不純正不作為犯，刑法第15條定有明文：「對於犯罪 結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與 因積極行為發生結果者相同。因自己行為致有發生犯罪結果 之危險者，負防止發生之義務」。易言之，並非任何人因不 作為致發生構成要件該當的結果時，均成立不純正不作為犯 ，而是只有對於該結果的發生負有防止其發生的法義務之人 ，不履行這種防止結果發生的法義務，致發生構成要件該當 結果者，始有可能構成不純正不作為犯。這種防止結果發生 的義務，即是上開法文第1 項所規定的「對於一定結果之發 生，法律上有防止之義務」。學說上稱具有此等防止義務地 位之人之為保證人，關於何種情狀足以構成保證人地位，刑 法本身並未對此進一步為立法解釋，學說上有不同立論基礎 及分類標準，如依實質的功能內涵，將足以構成保證人地位 的個別情狀區分，大要可分為二類，一為因對特定法益的保 護義務而構成的保證人地位，二為因對危險源的防害義務或 監督義務而構成的保證人地位。前者計有：依法令的規定負 有保護義務之人（如父母對於未成年子女的保護義務：民法 第1084條第2 項、會計師承辦財物報故的查核或簽證的忠實 義務，會計法第17條、第24條等）、自願承擔保護或幫助義 務之人（如游泳池的救生員）、生活共同體或危險共同體及 公務員或法人機關的成員；後者計有：為危險前行為之人、 對於危險原負有監督或看管義務之人、商品製造者等等。惟 不論如何，凡不屬於法律義務，由於倫理、道德、宗教、或 社會等理由所形成之防止義務，如有違反，仍無由構成不作 為犯。又容有法律上之防止義務，行為人亦必須有作為能力 ，對於防止構成要件該當結果的發生具有事實可能性者，始 能認其不作為具有不法品質，而有構成不純正不作為犯的可 能，此即刑法第15條所謂「能防止而不防止」之內涵。 ②公訴人指稱被告甲○○於其會員進行檔案搜尋以及下載時， 負有保證人地位，卻未採取任何可行之過濾、防果手段以控 制風險，為了營利，任由其會員重製、公開傳輸非法之 MP3 檔案，致使他人著作權法益受到侵害。被告此等縱放行為實 無異於與前述被告以積極指示、開啟被告其他會員進行非法 檔案侵害之行為無異。其不作為應成立不純正不作為犯，並 稱被告甲○○之所以具有不純正不作為犯保證人地位之理由 有二：其一，被告甲○○所提供之服務與契約，類似於民法 債編所規定之「居間」契約，依據民法第567條第2項之規定 ，「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或 訂立該約之能力，有調查之義務。」在本案之履行能力，即 為會員所傳輸之MP3 需不具備瑕疵。民法上瑕疵擔保責任之 規定包含「權利瑕疵擔保」責任，其內容需具備「權怡達自 負有詳查會員間彼此交換、傳輸檔案來源合法性與否之義務 ，違反此客觀義務即屬危險之前行為，就此利無缺」與「權 利存在」之二要件。是被告吳行為所致他人著作權法益受侵 害之危險，應負有防止發生之義務。其二，被告所提供之e- zPeer 服務機制為一侵害著作權之危險源，負有監督管理之 責。此觀諸我國民法第191條之3「經營一定事業或從事其他 工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方 法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」 之規定即明云云。 ③惟查，被告甲○○所提供之ezPeer網站機制，容或提高了告 訴人著作權受侵害之危險，姑且稱其提供網站機制之行為乃 「前行為」，然此「前行為」是否屬於構成保證人地位之「 危險前行為」，則並非無疑。依學界通說，泰半認為危險前 行為除必須具備導致結果發生的迫切危險外，尚必須具備違 反保護他人法益規範的義務違反性，此為兩造所主張，本院 亦從之。被告甲○○依公司法成立被告全球數碼公司，設立 ezPeer網站機制，提供消費者網路線上P2P 服務，本為法之 所許，目前亦無任何法規規範P2P 業者必須逐一檢視自己營 運系統上是否有具體的著作權侵害行為並加以控制，易言之 ，被告甲○○設立ezPeer網路機制並不曾為任何客觀義務之 違反，應無從認定此行為乃「危險前行為」，其既不因此而 負保證人地位，縱未設立字串過濾告訴人享有著作權之 MP3 檔案，亦無由構成著作權法上重製及公開傳輸罪之不純正不 作為犯。至於公訴人指稱被告所提供之ezPeer服務機制與會 員間之關係相當於民法所規範之「居間」，並引述相關規定 類推作為被告負有檢視會員間傳輸檔案內容之客觀義務之依 據，然所謂類推者，係指將法律明文之規定，適用到該法律 規定所未直接加以規定，但其法律之重要特徵與該規定所明 文規定者同之案型。核諸民法上對「居間」此種契約特徵之 描述：「一方為他方報告訂約之機會，或約之媒介，他方給 付報酬」，亦即，行為人報告訂約及媒介之客體，乃本契約 之成立，故而，民法第567條第2項始規定，以居間為營業者 ，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有 調查之義務。換言之，若無本契約之存在，無從要求居間者 對於本契約之訂約事項或當事人之履行能力，有任何調查義 務。本案被告甲○○提供ezPeer機制，會員雖然藉該機制相 互搜尋資料夾內之檔案下載，但會員雙方其實並不存在所謂 本契約關係，會員下載上傳檔案之行為並無所謂法效意思存 在，所為乃事實行為，難認有任何契約經被告甲○○居間而 成立，從而，亦不能要求被告甲○○有何調查義務，公訴人 指被告甲○○未調查會員傳輸之MP3 是否不具瑕疵，有違法 律所課予之客觀義務，容有誤會。 ④第查，所謂危險源係指具有發生破壞法益較高危險之人（例 如具有侵略攻擊性或暴力傾向的精神病患）或物（例如各種 機器設備、放射性物質、爆裂物或動物）而言。被告甲○○ 所提供之ezPeer機制，無非提供該軟體之使用者交換檔案， 使用者傳輸之檔案容或為告訴人享有著作權財產權之MP3 音 樂檔案，但此乃使用者之行為所肇致，機制本身並無導致告 訴人之著作權受侵害之可能，尚難據此認定ezPeer機制為危 險源。綜上，公訴人所指被告甲○○具有不純正不作為犯保 證人地位之理由，均乏所據。 ⑤末查，被告甲○○就告訴人享有之著作財產法益受侵害既不 具有保證人地位，即不應要求其對結果之發生負任何防止義 務，其縱未設立字串，建制過濾機制，原亦不應評價為不為 期待應為之行為。退而言之，苟認其具有保證人地位，也應 檢討其被法規範要求應為的特定活動或期待的應為行為究竟 為何，以及其是否具有防止結果發生的事實可能性。由於告 訴人享有著作權之音樂著作，何止千萬，相同或類似之演唱 者、歌名、專輯名稱，不知凡幾，如未經告訴人予以特定告 知，實難想像被告甲○○如何認知告訴人「所有」享有著作 權之MP3檔案，遑論進而設計防堵其會員傳輸上開MP3音樂檔 案而不至於影響其他MP3 錄音著作檔案查詢之機制。本案被 告甲○○接獲告訴人告知特定其等所享有著作財產權之錄音 著作遭ezPeer會員利用ezPeer軟體傳輸後，雖就上開著作設 定字串，建制過濾功能，但卻未能達完全過濾效果，惟亦在 ezPeer 網站上貼出公告，或要求會員不再傳輸上開MP3音樂 檔案，或重申會員應尊重他人智慧財產權，此有告訴人與被 告雙方所委託之律師自91 年3月8日至同年5月16日間之往來 文件影本附卷可憑（附於偵字第10786號卷四第156頁至第21 7 頁），此種公告之行為，難道必然被認為不屬於被法規範 要求或期待之行為？必定要依照告訴人之要求設定字串、建 制完全過濾機制，始能認係有效且確實能防止構成要件該當 結果發生的行為？被告甲○○在網站上貼公告，要求會員不 再傳輸上開MP3 音樂檔案，容或非屬能迅速確實防止告訴人 音樂著作受侵害發生之行為，但被告甲○○縱使在客戶端軟 體修改或加寫對系爭歌曲之過濾功能，是否即能使其會員使 用新軟體時不能搜尋、交換前開歌曲？容亦不無爭議。鑑定 證人子○○教授、癸○○教授受原審民事執行處委託分別鑑 定上開疑義，均認如以檔案特徵值來過濾指定的檔案傳輸， 因同一首歌，會因不同的轉檔方式而有不同的內容（以位元 與位元之間來比對而言），也因此經hash後會產生不同的檔 案特徵，以目前技術而言，由檔案特徵值是無法有效過濾某 指定歌曲的檔案。但對於檔名關鍵字之比對方式是否能有效 過濾某指定歌曲的檔案，鑑定證人癸○○教授認為屬於可行 之方法，不論在Server端或Client端修改軟體，應可達到九 成以上之過濾效果，但鑑定證人子○○教授則認為效果不大 ，並陳述理由擇要如下：「完全比對式的過濾功能在技術上 很容易做到，但成效不大，原因在於使用者輸入的查詢名稱 或欲過濾的檔案名稱必須與網路上歌曲檔案的實際名稱完全 一致，該過濾機制才能生效，由於歌曲實際的檔名是由檔案 提供者命名的，他可以自由的命名，只要有若干差異，就可 以輕易跳過完全比對式的過濾機制。比較進階的過濾機制則 有關鍵字比對、模糊比對，要做到高的正確率，難度難度也 相對提高。但不管關鍵字比對或模糊比對，這種以檔案名稱 為依據的過濾作法都存在漏洞，亦即檔案提供者可以把檔案 名稱取用一個毫無關係的名字，然後由其他管道（如BBS 或 某些特定網站）公布檔案名稱對映表，這樣其他的使用者就 可以藉由新的檔案名稱，跳過過濾機制進行下載。目前最受 歡迎的P2P 軟體之一BT（Bit Torrent)便是利用第二管道提 供檔名與下載資訊來交換與分享檔案。由於名稱比對過濾機 制存在若干盲點與漏洞，因此遂有所謂內容比對的過濾技術 。內容比對的技術是藉由比較下載檔案的內容是否符合某些 特徵而加以過濾。這樣的技術常用在純文字檔，用以過濾某 些特定內容，或圖片瀏覽，用以過濾掉猥褻的圖片。用在歌 曲上近期也有相關研究，不過這些技術都相當複雜，尤其是 對於像圖片、影像、聲音這種大量體積的多媒體檔案，且其 正確率也不一。同時，內容過濾的盲點在於下載的檔案必須 是明碼，亦即沒有經過任何加密、壓縮或加工的檔案。網路 的使用者可以輕易的藉由上述方式以非明碼檔案內容傳輸來 規避過濾機制。」，此有國立台灣大學資訊管理學系暨研究 所93年12月13日93資管字第010 號函附鑑定報告書及國立交 通大學資訊工程學系93年12月16日交大資工第0000000 號函 附鑑定報告書各一份在卷為憑（見原審卷四第161至170頁、 78至88頁），並經鑑定證人子○○、癸○○於94年5 月18日 到院結證在卷（見原審卷八第4 至41頁），衡酌二位鑑定證 人對於以檔案名稱比對方式是否能有效過濾某指定歌曲檔案 之歧見，不在於設定字串之技術層面（二者皆提到可完全比 對、關鍵字比對、模糊比對），而在於是否進一步探討網路 使用者設定檔名之習慣，鑑定人子○○教授慮及於此，較符 合網路使用者之特性，自應以其見解可採。故就現行技術而 言，被告甲○○是否具有防止告訴人著作權法益受損結果發 生的事實可能性，實不無疑義。綜上所述，被告甲○○未設 立字串，建制過濾機制之不作為，一則因其對於告訴人著作 權法益受侵害之結果不具保證人地位，二則以現行技術而論 ，無從認其對於結果之發生能防止而不防止，其不作為態樣 既與不純正不作為幫助犯之客觀不法構成要件並不相符，已 無成立上開會員違反著作權法犯行不純正不作為幫助犯之餘 地，從而，被告甲○○不為設立字串、建制過濾機制之行為 ，主觀上是否有幫助故意，即無庸再論，附此敘明。 ㈣被告甲○○是否為上開會員從事上開著作權法上非法重製、 公開傳輸罪之教唆犯之判斷： ⒈按教唆者必須具有唆使他人犯罪或為刑事違法行為的教唆行 為，始能構成教唆犯。教唆行為可為對於一人，亦可能對多 數人為之，但必須針對特定人或得以特定之人，教唆者的教 唆行為若係對於不特定的多數人為之者，則非教唆，除可能 就特定罪名構成煽惑他人犯罪外，並不能成立教唆犯。又教 唆者出於教唆故意，而為教唆行為，被教唆者並因教唆者的 教唆行為，而萌生違犯教唆行為的特定犯罪的犯罪決意，並 且著手實行犯罪而達既遂階段者，方能成立該特定犯罪的教 唆既遂犯。設若教唆者雖為教唆行為，但被教唆者並未因而 萌生犯意，應成立刑法第29條第3 項之未遂教唆，但以所教 唆之罪，有處罰未遂規定者為限，均先敘明。 ⒉公訴人主張：被告甲○○為上開會員從事上開違反著作權法 犯行之教唆犯，其論證如下：被告甲○○主觀上具有教唆會 員犯著作權法重製罪及公開傳輸罪之雙重故意，其於廣告中 包含甫公開發行之音樂專輯，復於其所經營網站中編制「最 新MP3排行榜」、「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in 碟 」、「哈燒友」等設計，除對於歌手、歌名、檔案類型及大 小多所介紹外，更可直接點選開啟搜尋連結機制，以便下載 。被告之廣告及給予會員之電子郵件中更以「當漏到手軟」 、「賺P元之不二法門」、「鬼月禁忌多，不如在家下載MP3 、電影、小遊戲吧！」、「限時優惠，買500贈送二個月MP3 、電影無限下載！」、「只要您是ADSL用戶，買就用MP3 三 個月無限下載優惠專案！」等聳動言詞教唆會員「用力分享 」、「無限下載」，風雲榜更獎勵被下載量最高之前一萬名 會員可以免費使用20天至60天，此等網站廣告與電子郵件， 客觀上均該當於誘使他人為刑事違法行為之教唆行為。本案 被告之會員（包括已被判刑之乙○○、丙○○、丁○○、戊 ○○），均係受被告廣告所吸引而自願登入其網站而加入會 員，進而從事非法MP3 之交換傳輸與下載，無論主動下載重 製或是開放分享傳輸而違犯著作權法重製罪與公開傳輸罪者 ，均與被告之教唆行為具有因果關係，因此客觀而言，被告 之教唆行為業已成立云云。 ⒊惟查，被告甲○○確實在其經營之ezPeer網站刊登上開公訴 人所指述之廣告，亦向會員寄發電子報鼓勵下載，此為被告 甲○○所不否認，並有ezPeer網站廣告畫面、電子郵件多件 （寄件者：ezPeer@ms16.tw，收件者：小PP @ezPeer.com） 等資料可憑（見原審卷四第215頁至第247頁、卷五第77頁、 卷七第262頁、原審卷八第128頁至第148 頁），但網站廣告 係針對不特定大眾而為之，不論其內容如何，原難認符合教 唆之定義，而寄發電子郵件雖可認係針對特定對象而為之， 然核其寄發之廣告或電子郵件之內容，均不外告知大眾或會 員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種 檔案，並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望，但搜尋或 傳輸檔案未必為犯罪行為，除非使用者傳輸下載的檔案有經 著作權人主張權利，並超出合理使用範圍（關於起訴前著作 權法規關於重製及公開傳輸合理使用範圍之說明，詳見本判 決對於乙○○等會員是否成立著作權法重製及公開傳輸罪之 說明），且於92年7月9日修正公布之著作權法施行之際所實 施重製及公開傳輸行為，量與質超過法律規定之上限，此種 行為才可能構成著作權法上重製或公開傳輸犯罪，被告廣告 或寄發電子郵件之內容，與「教唆他人犯著作權法重製及公 開傳輸罪」之要件，畢竟尚屬有間。又縱認被告甲○○上開 廣告或寄發電子郵件之行為乃教唆行為，由於著作權法重製 及公開傳輸罪並無未遂犯之處罰，苟被告甲○○所「教唆」 之對象並未因而萌生犯意，被告甲○○亦無由成立上開犯罪 ，而究竟是否有會員因被告甲○○之「教唆」而誘發犯罪之 意思，則亦應依證據而認定之，非得逕以臆測而入人於罪。 就公訴人所指述之五名正犯：己○○、丑○○犯罪集團內某 不詳姓名而可得特定之人、乙○○、丙○○、丁○○、戊○ ○而論，其等是否因被告甲○○上開廣告或寄發郵件之行為 而誘發犯罪之意思，核其等各於各自刑事案件警偵訊及審理 中所言，或根本不曾為警查獲而曾經供述，或不曾就此而供 述，至多供述係受被告甲○○廣告所吸引而登入其網站成為 會員，無從據以認定其等利用ezPeer軟體而為犯罪行為係受 被告甲○○之教唆所致。基於以上論述，公訴人所指被告甲 ○○之教唆犯行亦無由成立。 五、綜上所論，本件被告甲○○在網際網路上提供「ezPeer」以 P2P 檔案分享下載的模式，使下載ezPeer軟體之使用者間得 不經傳統伺服器主機系統，互相直接分享其個人電腦主機內 分享夾內之檔案資料，由於使用者得經由此套機制下載傳輸 MP3 錄音檔案，無疑地衝擊告訴人原所享有之實體音樂市場 ，使用者未經授權而利用該軟體傳輸下載他人享有著作權之 MP3 錄音檔案，如超過合理使用之空間，重製及公開傳輸的 數量與質量也逾越行為時著作權法刑罰免責上限，當然也該 當著作權法第91條第1 項重製罪、第92條公開傳輸罪之構成 要件，以條件因果理論而言，不能不謂被告甲○○提供ezP- eer 機制之行為造成了告訴人錄音著作權中重製權、公開傳 輸權之損害。但是，被告甲○○本人確實並未從事著作權上 關於擅自重製或公開傳輸他人著作罪之構成要件行為，實際 重製或公開傳輸告訴人MP3 錄音著作者為ezPeer軟體之使用 者，而經過本院以上之檢驗，並認為其無由與上開實際從事 著作權侵害之軟體使用者成立共犯關係。只能說，被告甲○ ○這樣的行為模式根本打破既有著作權法對於著作權侵害的 定義，著作權法的舊制度儼然出現了漏洞，而此漏洞顯然為 實體世界法律規則規範對象與網路科技所形成之生活形態有 所落差所造成，有疑義的是，此種落差所造成之漏洞是否得 以解釋之方法予以填補？由於刑罰乃國家對人民基本權利最 嚴重的剝奪，因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工 具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰最後手段之 特性，在此種理念下，刑法所要保護的利益，也必然是人類 意識所共同接受的「清楚不疑」利益概念，當社會對於某種 利益的質與量有嚴重的認同差異時，本不應被當作是刑法保 護的對象。而著作權究竟是否應該視為一種利益？利益的範 圍有多大？以民事賠償或刑罰手段保護？完全取決於特定時 空人類社會的需求，從著作權概念的演進以觀，此種需求的 衡平隱然與財富分配緊緊相扣。無可諱言，現今台灣社會對 於著作權概念並不成熟，尤其是甫修法的網路上暫時性重製 與公開傳輸，更是曖昧難明，像這樣距離「清楚不疑」還有 相當距離的利益，原則上應該由主導財富分配的市場運作來 釐清，或透過私法來衡平損益，此外，為了解決新發生的社 會衝突，或為了特定發展的目標，容或可以透過行政法的規 範予以導正，但這樣一個不成熟的利益竟然以刑法保護之， 適用上當然必須嚴謹，職是之故，前開著作權刑罰上之漏洞 不僅不得以任何類推或擴張解釋之方式補充，甚至應該嚴格 解釋，當然，在此嚴格的罪刑法定主義之下，必然有些許模 糊地帶之利益（可能夾帶著龐大的經濟效益）被排除在著作 權刑法保護對象以外，但此為法治國家所不得不然。誠然， 公訴人提出若干認定外國P2P 業者經各該國家法院認定為侵 權之判決為據，如美國Napster 案、韓國SORIBADA案等等， 然上開案件均屬民事侵權案件，主要目的就在確認財富分配 的法則，認定侵權成立與否之要件本來就與刑事案件認定犯 罪與否之要件並不相同，尤其，上開民事案件之被告均為商 業市場中提供P2P 機制之法人，而非法人之負責人，法人在 民事上對於侵權行為之認知，與自然人在刑事案件中對於犯 罪行為之認知，亦不能等量其觀，援引上開國外判決為本案 被告甲○○有罪之推論，並不恰當。被告甲○○之行為，既 為現行著作權法所不處罰，即應為無罪之諭知，其執行業務 之被告全球數碼公司，並應為不罰之宣告。 六、至於公訴人以被告甲○○所經營之ezPeer機制於起訴前之檔 案搜尋模式爭點未明為由，聲請再次傳喚鑑定證人庚○○教 授，並另行聲請傳喚證人B00 C00000（公訴人稱其長期觀察 ezPeer軟體並為技術分析），惟ezPeer 機制在P2P系統下檔 案搜尋模式究係採集中式或分散式，在本案中並非重要爭點 ，業如前述，核均無傳證之必要。又公訴人請求函調智財局 公開傳輸權之立法理由，然此業據被告於偵查中提出著作權 部分條文修正要點說明乙份在卷可參（見偵字第10786 號卷 第二第840至845頁），公訴人此部分之請求，並無調查必要 。另公訴人求勘驗告訴人提出之業經公證之網站內容（原審 提出之ezPeer網站所有畫面及上證1至3之公證畫面）及ezP- eer 網站之收費方法、廣告內容及服務營運模式及會員搜索 、下載之流程部分，然告訴人提出之前開網站內容，及ezP- eer 網站之收費方法、廣告內容及服務營運模式及會員搜索 、下載之流程部分，均為被告所不爭執，亦有告訴人提出之 網頁畫面可資審酌，故公訴人前揭聲請，核無調查之必要。 至公訴人請求訊問被告甲○○，調查被告是否有提撥百分之 30數位版權基金乙節，已據被告甲○○於原審中供稱：「（ 就你所知，ezPeer是否有檢方所稱之數位版權基金？）沒有 。當初有提供數位版權基金的構想，也曾經委託過台北市電 子商務協會邀集相關業者與學者討論這個構想是否可行，但 是在還沒有任何具體結果之前，IFPI就對ezPeer提出告訴， 另外也曾經詢問過相關法律學者專家，他們認為ezPeer僅提 供軟體服務，並沒有提供任何檔案供使用者下載，所以說沒 有所謂的版權問題，提撥數位版權基金的構想，沒有任何法 律依據。」等語（見原審卷九第22頁），且亦無從資為審認 被告即有侵害著作權犯意之認定，是此部分之聲請，亦無再 為調查之必要。綜上，本件既不能證明被告全球數碼公司、 被告甲○○犯罪，原審依法為被告等無罪之諭知，經核並無 不合，應予維持。 陸、檢察官上訴意旨略以： 一、原審對於「犯罪構成要件」該當之認定錯誤，被告犯行應符 合著作權法「重製」、「公開傳輸」之構成要件行為： 被告甲○○提供以交換檔案為目的之ezPeer平台，如會員某 甲藉ezPeer網站提供之集中索引及軟體，搜尋會員乙分享夾 內某一首歌曲要求下載，ezPeer為甲、乙建立連線，乙才能 將該曲傳輸予甲。此時，乙乃係藉被告網站經由網路向公眾 公開傳達著作內容，為侵犯公開傳輸權，而甲一按滑鼠即可 下載重製歌曲檔案於電腦硬碟中，則係侵犯重製權。當甲下 載完成時，放入分享夾，該分享夾內之該首歌曲乃處於隨時 得被所有在網上之會員下載之狀況（強迫分享），此乃屬於 公開傳輸中之「向公眾提供」行為；即使無人下載，甲亦成 立公開傳輸罪。被告甲○○提供之ezPeer機制透過驗證收費 支配每一個別會員之重製、公開傳輸行為，且將會員之資料 分享夾自動設定為「向公眾提供」之公開傳輸行為，業已符 合現行著作權法第91、92條規定之重製及公開傳輸罪構成要 件行為。原審判決既認定「以條件因果理論而言，不能不謂 被告甲○○提供ezPeer機制之行為造成了告訴人錄音著作權 中重製權、公開傳輸權之損害」，顯見原審亦承認被告之機 制為重製、傳輸不可或缺之要件，竟猶以被告甲○○本人未 親自從事「重製」、「公開傳輸」而認定不符合狹義構成要 件行為，顯然自相矛盾，違反刑法上對於「構成要件該當」 判斷之基本原則。況著作權法第91、92條既已明確規定非法 重製及公開傳輸罪，被告所為的行為是著作權法上開構成要 件可完全含攝之行為，法院自應依法對被告論判罪科刑。詎 原審法院反稱該利益為「不成熟的利益」且非「清楚不疑」 之概念，甚且要求立法機關另外立法，實令人愕然、扼腕。 二、原審判決對於「客觀歸責理論」之分析，明顯錯誤，且被告 設置平台及服務已製造「法所不容許之風險」： 依客觀歸責理論判斷是否為不容許之危險並非以法律規範是 否禁止或限制為準，而必須依據具體之事實作為判斷之基礎 。被告設置平台及服務已製造「法所不容許之風險」，且本 件被告並非僅單純提供軟體，而是積極在自己之ezPeer網站 網頁設計最新MP3 排行榜、哈燒友設定、「哈燒榜」、「新 片快遞」、「推薦ＩＮ碟」等最新音樂與影片資訊給會員， 其中幾乎毫無例外都是剛剛上市的流行歌曲，任何人都足以 判斷其實質上即可能構成侵權，其侵權比例已達眾所週知毋 庸舉證之程度。被告明知我國現有受著作權保護之著作均非 MP3格式之現狀，卻於電子信廣告中一再提及「800 萬MP3、 電影、KTV 熱門排行無限下載」、「本週新歌熱門排行」， 而被告根本提不出800 萬首不侵權的歌曲。另外被告在網頁 中「哈燒榜」、「新片快遞」、「推薦ＩＮ碟」等使用許多 歌手的圖片或姓名的連結，包括所有未經告訴人授權他人下 載重製之歌曲，積極鼓吹會員「無限下載」、「當漏到手軟 」，是以依據被告主觀上所認知之事實，根本無法主張可以 信賴會員不會違法重製錄音著作，承此，被告提供系爭軟體 及整體服務機制之行為當然已製造法律上不容許之危險。另 外在本案，並無其他在構成要件該當的層次可以排除結果歸 責之事由，因此被告所為已具有違法重製、傳輸他人著作之 客觀構成要件該當性。 三、原審判決完全無視被告等侵權之主觀意圖，被告實係基於侵 權意圖設置ezPeer網站平台，具有犯罪故意： ㈠被告積極主使並鼓勵會員下載、分享檔案，除定期寄發電子 報，並於廣告中登出「最新MP3 下載排行榜」、「哈燒榜」 等最新音樂與影片資訊，製作關鍵字連結以利會員直接進行 搜尋下載外，並製作各種聳動文字之文宣如「免費MP3 、電 影無限下載」等等，明顯證明其侵權意圖。此外，被告設計 並將收取之P 元分配百分之卅予被下載之會員，且為促使會 員有多賺Ｐ元之意願，被告並對會員宣稱「想要賺Ｐ元有一 個非常重要的不二法門，就是用力分享檔案」等語，且更製 作「風雲榜」提供免費使用優惠給開放檔案供下載數量最多 之前一萬名會員，且下載之檔案數多達上萬筆。凡此均足證 被告之目的乃藉由會員無限下載及分享侵權檔案，以獲取鉅 額之營業利潤。原審無視此等意圖營利之侵權意圖，竟認為 此乃商業促銷手段，目的無非刺激消費意願，而與被告甲○ ○設置ezPeer網站平台是否基於侵害著作權之意圖不能混為 一談，顯然違背經驗法則與社會常情。況於91年3月8 日、4 月22日，財團法人國際唱片業交流基金會、社團法人中華民 國錄音著作權人協會暨滾石國際音樂股份有限公司等各大唱 片公司，曾委請律師通知被告必須停止會員間交換、下載如 函附清單歌曲之侵害著作財產權之行為，被告至少遲至此時 ，已知悉其會員透過ezPeer所提供之服務交換侵權檔案。被 告並未以任何之行為顯現出有避免法益侵害事實之意願，是 以被告對於提供系爭軟體當導致重製傳輸他人著作事實之出 現具有意欲。 ㈡另被告之會員乙○○、丙○○等均被判刑，即已證明法院否 認會員符合我國著作權法第51條個人使用及第65條所列之合 理使用情形。按透過被告提供之機制與互不相識之會員連線 並傳輸下載，根本不屬於著作權法第51條「非供公眾使用機 器重製」之定義，且被告之會員乃以商業或娛樂之目的而重 製整首歌曲，因可無限下載，使用之數量甚為可觀，造成告 訴人重大損害，難以主張合理使用。況被告等是利用所有會 員之交換行為營業牟利，不論各別會員是否成立合理使用之 抗辯事由，被告絕無成立合理使用之餘地。再92年7月9日著 作權法第91條第2項及92條第2項之「五份」、「三萬元」之 規定，首應說明者，92年7 月修法增加之前述非意圖營利侵 權條款，智財局極力反對，故在93年9 月修法時已予刪除， 回復先前條文，且92年著作權法之五份係屬客觀的可罰性條 件，臺灣高等法院92年度上易字第3314號，92年度上易字第 3127號判決，亦肯認應以被侵害之總件數為準，原審判決竟 認會員重製同一著作五份以下即可能成立合理使用，顯係純 就「文義」做字面解釋，而非就著作權法之立法背景詮釋， 應屬誤解。 四、原審判決對於共犯之認定，有悖於司法實務通說之見解： ㈠本案被告提供系爭軟體及整體服務機制給會員使用，而使會 員能夠透過搜尋知悉其他會員有其想要下載的音樂歌曲，再 加上該會員下載歌曲的重製行為，分工合作地使重製傳輸他 人著作的行為事實出現在世界上而具有「行為分擔」。另外 被告亦認知會員主觀上知悉被告提供該軟體及整體服務機制 之目的是為了讓會員能夠下載歌曲及進行公開傳輸。被告上 開主觀上之認知是透過其與會員間使用該軟體及整體服務機 制之付費、連線、驗證等確認而來，因此被告與會員間具有 重製、傳輸他人著作之概括「犯意聯絡」，不以知悉每一法 益侵害結果發生之特定時間、對象為必要。被告經由與會員 間透過共同正犯之方式實現了著作權法第91條第1 項重製他 人著作及92條第1 項公開傳輸他人著作之構成要件。被告並 以此原為常業，應論以著作權法第94條之常業犯。 ㈡被告甲○○提供之ezPeer軟體及整體服務機制對於會員之侵 害行為而言，亦屬實質重要且不可或缺之幫助行為。不論被 告提供之ezPeer網站運作方式是集中式（有檔名索引伺服器 ）或非集中式之P2P 平台，當其提供檔案交換服務，並以明 示之意思或行為鼓勵或促成會員之侵權行為，而不去採取有 效之過濾或降低侵權風險之措施，即可認為具有侵權之故意 。美國Grokster 案最高法院的判決亦認定Grokster 應負輔 助侵害之責。本案中被告提供之搜尋檔案之機制、在網站網 頁設計最新MP3 排行榜、哈燒友設定、「哈燒榜」、「新片 快遞」、「推薦ＩＮ碟」等最新音樂與影片資訊，幾乎毫無 例外都是剛剛上市的流行歌曲，任何人都足以判斷其實質上 即可能構成侵權；且被告自承其網站以檔案交換為主要業務 ，該網站內幾乎全數是有著作權之侵權檔案（被告從未舉證 不侵權歌曲之比例），故其不但可預見並有意使著作權侵害 之結果發生，甚至於接獲告訴人侵權通知後，仍不去採取有 效之過濾或降低侵權風險之措施，甚且藉提供整體機制與服 務以達自己營利之目的，顯已超越「中性幫助行為」，而具 有幫助侵權之明顯犯意。原審毫不考慮被告之主觀意圖與證 據，竟以技術中性之事實，反面推論出「中性幫助行為」之 結果，顯然具有邏輯上循環論證之重大謬誤。 五、原審事實上完全忽略ezPeer之整體營運模式及其對犯罪構成 要件該當及實現所具有之高度支配力，以及被告提供此等機 制以遂行犯罪之明顯意圖： 被告等設立ezPeer網站與提供服務，藉由驗證主機、收費機 制等對於會員身分、資料嚴格控管，更對於搜尋下載行為之 完成不可或缺，實屬一嚴格由中央主機群管控之P2P 架構無 疑。由ezPeer之運作方式可知其，對於會員實現構成要件之 行為具有高度支配力不論起訴前後，ezPeer之運作方式係屬 中央主機群嚴密管控之P2P 架構，對於會員之行為有高度之 事實支配力。公訴人於原審審理中曾提出諸多證物，包括ez Peer網頁畫面、專家證人B00 C00000（告證19）、庚○○、 辛○○之鑑定報告等為證，專家證人庚○○、辛○○亦曾於 94年4 月27日到庭證稱ezPeer確於其觀察期間（92年2月至4 月間）有檔名索引伺服器主機。詎料，原審判決僅以專家證 人庚○○教授等留存之觀測資料不完整，即全盤片面否定其 證言之可信度，就告訴人提供之諸多證物、其餘專家證人（ 癸○○教授、壬○○組長）之證言，以及另行傳訊其他重要 專家證人之要求等，均棄而不論，並遽行認定無法證明ezPe er係屬集中式架構、被告無法知悉並控制會員之行為云云， 其認定事實顯有嚴重違誤。縱設ezPeer網站之運作方式並非 藉由「集中檔名索引伺服器」進行搜尋，然而，被告等設立 ezPeer網站與提供服務，藉由驗證主機、收費機制等對於會 員身分、資料嚴格控管，更對於搜尋下載行為之完成不可或 缺，對於重製罪、公開傳輸罪之客觀犯罪構成要件之實現即 具有高度事實支配力，亦足以證明被告藉提供此等機制以遂 行犯罪之明顯意圖。原審竟完全未討論被告等設立ezPeer網 站與提供服務之支配力與客觀犯罪構成要件該當之關係，亦 未詳究其造成侵權行為實現之明顯意圖，乃重大疏漏，且公 訴人已於準備程序及審理程序三度聲請傳喚專家證人B00 C- 00000出庭作證，並於94年5月25日提出B00 C00000於91年底 之完整觀測原始檔案與畫面資料，清楚證明ezPeer早於91年 間即設有「集中索引伺服器」，該伺服器主機與使用者電腦 之雙向封包傳送畫面，以及顯示搜尋結果字串之畫面。原審 法院無視此支持公訴人舉證之重要證據方法，三度駁回聲請 ，已有偏頗。復未說明該等重要證物何以不採之理由，亦屬 違法。 六、被告經營該網站暨數名遭查獲之會員使用該網站以遂行違反 著作權法犯行之事實，均已敘明於犯罪事實欄內，若原審無 法依此犯罪事實認定被告為單獨正犯，亦應於此一基本之犯 罪事實之下，評斷被告之犯行是否與他人成立共同正犯或有 無幫助、教唆之情，然原審係以單獨正犯、共同正犯、間接 正犯、教唆犯、幫助犯等各種不同型式之犯罪態樣均需由公 訴人一一舉證，並要求需就單獨正犯、共同正犯等不同類型 之犯罪事實一一舉證，原審此舉雖可理解，但原審仍應依卷 內之證據，認定此被告遭起訴之犯罪事實究應成立何種型態 之犯罪類型及是否符合構成要件。若原審認被告之行為不構 成單獨、共同或間接正犯，尚應就卷內全部證據予以審酌是 否成立幫助犯、教唆犯，而非僅就所謂學術之角度論述所謂 之作為、不作為之幫助犯、教唆犯是否成立，無視卷內其他 證據。縱認被告不成立單獨正犯（或間接正犯），則若非被 告提供ezPeer網站，乙○○等人顯無由達到重製、公開傳輸 之違反著作權法犯行，被告之舉，顯然亦應成立幫助犯方是 ，然原審竟又認此亦不成立幫助犯！至所謂「會員公告」， 僅係被告因應告訴人之法律途徑所為掩耳盜鈴之手段而已， 豈可做為被告「ezPeer機制顯非只能使用於著作權侵害一途 」、「被告甲○○非基於侵害他人著作權之意圖而提供該機 制」辯詞之理由云云，而指摘原判決不當。 柒、經查： 一、按行為人之行為可被評價為刑法上之犯罪行為，必須符合犯 罪之主、客觀構成要件，其中客觀構成要件中，行為人除須 實施構成要件之行為外，又以其行為與該法益侵害之犯罪結 果，具因果關係及客觀歸責為要件之一，而在因果關係及客 觀歸責層次，係經由條件因果理論篩選出與犯罪結果有關之 條件（行為），再由與犯罪結果有關之眾多條件前，透過歸 責性判斷，確定須為結果負責之條件，是行為對於結果有條 件上之因果關係，不代表刑罰之發動即屬合理，必須再從刑 法規範之觀點，具有結果之可歸性時，結果始能責令行為人 負責。本件被告全球數碼公司及被告甲○○經營提供ezPeer 網站平台之行為，就告訴人錄音著作權中重製權、公開傳輸 權損害之結果，因不可想像其不存在，固得認被告提供ezP- eer 網站平台之行為，為告訴人著作權遭侵害之條件，而認 二者間具有條件之因果關係，然被告提供ezPeer網站平台之 行為，是否須令其為告訴人著作權遭侵害之結果負責，仍須 再透由客觀歸責性之判斷，原判決雖肯認被告提供ezPeer網 站平台之行為，依條件因果理論而言，為告訴人著作權遭侵 害結果之條件之一，然經以客觀歸責性判斷後，已排除被告 應就不法損害結果負責，而成立單獨正犯之可能，亦敘明被 告甲○○尚無由因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告 訴人享有著作權之MP3 檔案，而與會員成立著作權法上非法 重製、公開傳輸罪之共同正犯，自難認被告全球數碼公司及 甲○○有何違反著作權法之犯罪行為，況且被告甲○○提供 之ezPeer網路平台，雖有驗證收費機制，並無從期待全球數 碼公司支配個別會員之重製、公開傳輸行為，亦如前述，實 難率以個別會員利用被告全球數碼公司及被告甲○○提供之 ezPeer網路平台，下載傳輸未經授權之檔案，即令被告等負 非法重製及公開傳輸罪之刑責。至檢察官上訴意旨指摘被告 甲○○將會員之資料分享夾自動設定為「向公眾提供」之公 開傳輸行為，以此認定被告行為符合現行著作權重製及公開 傳輸罪構成要件行為乙節，而在ezPeer網站所提供之軟體中 ，固有預設分享資料夾供作檔案下載、分享存放預設位置之 設計，此有告訴人提出之下載及分享資料夾之網頁說明可稽 （見本院卷二第153 頁），然各會員下載後儲存於分享資料 夾內之檔案並非不能移存，各會員於下載檔案後，是否儲存 於該分享資料夾中供其他會員分享，並非被告所能支配，何 來強迫分享之情？檢察官徒以該軟體設計中，有預設分享資 料夾之功能，即謂被告甲○○有使該分享夾內之檔案處於隨 時得被所有在網上之會員下載之強迫分享狀況，而認被告甲 ○○前揭行為，已符合「向公眾提供」之公開傳輸行為云云 ，亦有誤會。從而，檢察官上訴意旨徒謂被告提供ezPeer網 站平台使會員得藉此傳輸未經告訴人授權檔案之行為，已該 當著作權法「重製」、「公開傳輸」之構成要件，原審判決 認定被告甲○○提供ezPeer機制之行為與告訴人錄音著作權 中重製權、公開傳輸權損害之行為具有條件因果關係，又遽 謂被告甲○○本人未親自從事「重製」、「公開傳輸」而認 定不符合狹義構成要件行為，顯然自相矛盾，違反刑法上對 於「構成要件該當」判斷之基本原則云云，尚難憑採。 二、又依客觀歸責理論，可歸由行為人負責之行為，首須行為人 藉由侵害行為，對行為客體製造法律上所不容許的風險，而 判斷是否為「法律」上所不容許之風險，自當以法律規範是 否禁止或限制為準，然風險並非完全不被允許，為了享受科 技文明帶來之利益，以社會分工之方式降低每一個人的義務 負擔，有效達到社會規則的目的，必須容許一定程度之風險 ，並將危險適當分配於各參與社會活動者，是製造「容許風 險」界限內之行為，因為並未製造法所不許之風險，於客觀 歸責性判斷時，首應被排除。至於風險是否容許，則應依具 體個案判斷，除考量既存之「具體規則（即法律規範）」外 ，亦應考量「利益與風險之衡量（若對於社會的利益越大， 風險應該被容許）」及「信賴原則」等原則之適用，而所謂 信賴原則，係指行為人在社會生活中，於從事某種具有危險 性之特定行為時，如無特別情事，在可信賴被害者或其他第 三人亦會相互配合，謹慎採取適當行動，以避免發生危險之 適當場合，倘因被害者或其他第三人之不適當行動，而發生 事故造成損害之結果時，該行為人不負過失責任（最高法院 88年台上字第1852號判決意見參照），是行為人於行為時， 既有權信賴其他社會生活參與者會盡其規範上之義務，並且 在此一信賴的基礎上為適切反應，苟行為人遵守各種危險事 業所定之規則及實施危險行為應有之注意便可視為被容許之 危險。本件被告全球數碼公司及甲○○以P2P 方式經營提供 ezPeer網站平台，供其會員傳輸下載檔案，迄至目前為止， 尚無任何法規就此有何具體明確之實質規範，而ezPeer網站 平台提供之檔案下載傳輸機制，或就著作權法保護告訴人著 作財產權之目的產生侵害之風險，然被告甲○○以P2P 方式 設置ezPeer網站平台，供會員重製下載MP3 檔案之行為，除 可認定被告甲○○與各下載未經授權檔案之會員間有何犯意 聯絡或行為分擔，而應成立共同共犯關係，或可認有成立間 接正犯之可能外，實難認被告該設置網站平台及提供P2P 檔 案分享模式之行為，可為著作權法第91條擅自重製他人著作 罪之「重製」行為所可涵蓋，亦非同法第92條擅自公開傳輸 他人著作罪之「公開傳輸」行為所得涵攝，足見被告甲○○ 以P2P 方式設置ezPeer網站平台之行為，並未為法律規範所 禁止或限制。況P2P 應用軟體之開發及ezPeer網站平台之設 置，固有可能遭部分特定人利用做為侵害著作財產權工具之 風險存在，然不可否認，仍有多數合法之著作檔案資訊，可 藉由此種軟體開發及網路科技之研發，而促進資訊之流通， 使網路使用者享受資訊流通之便利及科技進步之成果，著作 權法雖在保護著作權人之利益，然其最終目的亦在進社會整 體文化之發展，由於電腦網路之發展對於社會文化之進步有 極為積極而重要之貢獻，且前開部分特定人藉此侵害著作財 產權之風險，亦有著作權法之規範可資控制，堪認被告以P2 P 方式設置ezPeer網站平台之行為，尚在「容許風險」界限 內之行為，從而自難認被告前揭行為，係製造法所不許風險 之行為，是如前所述，於客觀歸責性判斷時，首應被排除。 檢察官上訴意旨指摘著作權法重製罪、公開傳輸罪的規定及 刑法不純正不作為犯的規定，即為禁止規範之規定，而認被 告設置平台及服務已製造「法所不許之風險」，被告之行為 亦具可歸責性云云，尚難遽採。 三、被告全球數碼公司經營ezPeer 網站提供P2P檔案分享軟體及 整體服務，供會員傳輸下載檔案等資訊，並以此收取費用， 而該網站交流傳輸之資訊，並不受限於MP3 音樂檔案，尚包 含網站資訊、圖片、影像、文章等內容多樣之其他資訊，且 又無證據證明該網站傳輸之檔案資訊全屬侵權檔案，公訴人 亦未舉證證明該網站傳輸之MP3 檔案均係未經授權，自難以 該網站有以傳輸流量大小所為之排行榜等資訊，遽認被告即 有侵害著作權之意圖。況被告全球數碼公司提供前開網路服 務收取費用，以電子報、廣告登載「最新MP3 下載排行榜」 、「哈燒榜」等資訊或提出可提高網路服務使用量之優惠方 案，以促使更多會員利用該ezPeer網站交流檔案，並按檔案 流量大小收取使用費用，此亦為商業經營常見之促銷手段， 可否執此即認被告有侵害著作權之意圖，並非無疑。至公訴 人指摘被告接獲告訴人侵權通知後，已知悉其會員透過ezP- eer 所提供之服務交換侵權檔案，被告並未以任何之行為顯 現出有避免法益侵害事實之意願云云，然被告甲○○接獲告 訴人告知特定其等所享有著作財產權之錄音著作遭ezPeer會 員利用ezPeer軟體傳輸後，雖就上開著作設定字串，建制過 濾功能，但卻未能達完全過濾效果，惟亦在ezPeer網站上貼 出公告，或要求會員不再傳輸上開MP3 音樂檔案，或重申會 員應尊重他人智慧財產權，此有告訴人與被告雙方所委託之 律師自91年3月8日至同年5 月16日間之往來文件影本附卷可 憑（附於偵字第10786號卷四第156頁至第217 頁），顯見被 告並未如公訴人所指其於接獲告訴人侵權通知後，仍放任會 員繼續侵害著作權之行為，公訴人指稱被告並未以任何之行 為顯現出有避免法益侵害事實之意願云云，執此認定被告有 侵害著作權之意圖云云，亦與事實不符。另被告網站之會員 乙○○、丙○○等人固因其個人非法重製或公開傳輸未經授 權檔案之行為，經認有侵害著作權情事，而遭判刑在案，然 使用ezPeer網站並利用P2P 檔案分享軟體及服務機制傳輸檔 案資訊之會員，不勝其數，被告本身既未為重製或傳輸侵權 檔案構成要件之行為，而公訴人又未舉證證明被告經營ezP- eer 網站係本於侵害他人著作權之犯意而為，實難僅因被告 提供其會員得以使用ezPeer網站平台及檔案分享軟體服務機 制，即率爾認定被告與使用該網站之個別會員間，均有犯意 之聯絡，且被告與各該會員並不相識，顯無從得悉該網站個 別會員傳輸下載檔案資訊，是否係基於商業或娛樂之目的而 為，亦無從認定個該會員可否主張合理使用？且被告獲取利 益之來源，係因提供ezPeer網站並利用P2P 檔案分享軟體之 服務機制，並非來自會員非法重製或傳輸侵權檔案後販售而 獲致利益，亦未違背著作權法第51條所定「供個人或家庭為 非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使 用之機器重製已公開發表之著作。」之要件，公訴人率以被 告之會員乃以商業或娛樂之目的而重製整首歌曲，難以主張 合理使用，而被告等是利用所有會員之交換行為營業牟利， 不論各別會員是否成立合理使用之抗辯事由，推論被告絕無 成立合理使用之餘地云云，尚嫌速斷。況被告經營ezPeer網 站之行為，如前所述，係屬「可容許風險」之行為，被告甲 ○○並於所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、 「著作權規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵 害他人著作財產權，並為相關著作權說明，亦有卷附ezPeer 網站公告足徵（見原審卷六第144頁、第145頁），而告訴人 聲請假執行及其他經告知不得傳輸之特定歌曲，該網站上亦 保留於「會員公告」中，告知會員勿傳輸下載上開歌曲，復 有卷附ezPeer網站公告可稽（見原審卷六第161 頁），益見 被告當可合理信賴其會員使用該網站服務時，會遵循法律規 範而為正確行為，是亦難率因部分特定會員之違法行為，即 認被告亦有侵害著作權之犯意聯絡，而應成立共同正犯。至 92年7月9日修法增加著作權法第91條第2項及92條第2項之「 五份」、「三萬元」之非意圖營利侵權條款規定，原判決已 敘明關於此部分適用，法院見解未趨統一，原審審酌採認應 依單一個別之著作物為其計算基準，而為數個著作物總量超 過5份，並無不當，公訴人徒為爭執，亦難憑採。 四、本案ezPeer網站會員乙○○等人固係透由被告全球數碼公司 所提供P2P 檔案分享軟體傳輸下載侵害告訴人著作財產權之 檔案，而ezPeer 網站提供之P2P檔案分享軟體及服務機制， 確係會員傳輸下載檔案不可或缺之工具助力，然被告經營之 ezPeer網站所提供P2P 檔案分享軟體及服務機制，固有為特 定會員使用於傳輸未經授權檔案之可能，但並未製造法所不 許之風險，已如前述，且實施侵害著作權構成要件之「重製 」、「公開傳輸」行為之人均為各該個別會員，被告等若無 共同行為之決意，而依共同行為決意中角色之分配而分擔犯 罪行為之實施，以自己之行為參與實施構成要件或構成要件 以外之行為，實難認被告等有與各該個別會員成立共同正犯 之餘地。而全球數碼公司提供ezPeer軟體及整體網站服務機 制供會員傳輸、下載檔案使用，而會員則付費使用該項服務 ，固為被告所不爭執，然被告甲○○等主觀上固可認識其會 員係付費使用該項網站服務，以傳輸、分享檔案之事實，究 與被告甲○○知悉各該個別會員使用ezPeer軟體及整體網站 服務傳輸、下載未經授權之檔案內容，而有侵害告訴人著作 權之情事，仍基於為自己犯罪或幫助他人犯罪之共同行為意 思，而參與其事等情，要屬二事，非可執此遽而推論被告甲 ○○即有與各該個別會員有本於共同行為之犯意聯絡或共同 行為之分擔。況犯罪行為之主觀犯意必須與客觀構成要件之 事實對稱且同時存在，亦即行為人之故意（知及欲）必須及 於犯罪客觀構成要件之各要素事實，從而著作權法第91條第 1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及92條第1項擅 自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等犯行，既均以 行為人侵害他人著作財產權為構成要件，行為人主觀上就其 重製、傳輸他人著作係未經授權，竟予重製、傳輸等法益侵 害之事實亦必須有認知及意欲，而公訴人竟謂被告與會員間 具有重製、傳輸他人著作之概括「犯意聯絡」，不以知悉每 一法益侵害結果發生之特定時間、對象為必要云云，遽而推 論被告經由與會員間透過共同正犯之方式實現了著作權法第 91條第1項及第92條第1項之侵害著作權之犯行，尚難憑採。 又公訴人所舉美國Grokster案最高法院的判決乃屬民事判決 ，民事事件中行為人之行為否構成侵權行為，與其行為是否 構成刑法上之犯罪行為，判別標準本屬有別，且我國與美國 法律規範之內容及標準亦有不同，自難率而援引他國之民事 判決，執為認定我國刑事案件有罪之推論依據。另公訴人認 被告明知其網站交換者幾乎全數是有著作權之侵權檔案（被 告從未舉證不侵權歌曲之比例），不但可預見並有意使著作 權侵害之結果發生，甚至於接獲告訴人侵權通知後，仍不去 採取有效之過濾或降低侵權風險之措施，而認定被告具有幫 助侵權之明顯犯意云云，然公訴人指摘被告明知其網站交換 者幾乎全數是有著作權之侵權檔案乙節，卻未據其提出證據 ，以資證明，僅略稱以MP3 交換之歌曲檔案多屬未經授權， 抑或告訴人等享有著作權之歌曲檔案約占市場八成等語，亦 難遽信。尤於民國91年2月8 日修法後，刑事訴訟法第161條 已明確責由檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，公訴人竟謂被告從未舉證不侵權歌曲之 比例，並以此推論被告就其網站交換者幾乎全數是有著作權 之侵權檔案云云，而要求被告須負有罪推定之澄清責任，亦 有未當。至公訴人指摘被告接獲告訴人侵權通知後，仍不去 採取有效之過濾或降低侵權風險之措施乙節，查按本案被告 甲○○接獲告訴人告知特定其等所享有著作財產權之錄音著 作遭ezPeer會員利用ezPeer軟體傳輸後，雖就上開著作設定 字串，建制過濾功能，但卻未能達完全過濾效果，惟亦在e- zPeer網站上貼出公告，或要求會員不再傳輸上開MP3音樂檔 案，或重申會員應尊重他人智慧財產權，均如前述，而被告 甲○○縱使在客戶端軟體修改或加寫對系爭歌曲之過濾功能 ，仍無法完全過濾防堵會員傳輸、下載未經授權之特定檔案 ，均如前述，顯見被告並未如公訴人所指其於接獲告訴人侵 權通知後，仍放任會員繼續侵害著作權之行為，惟受限於現 行網路技術，而未能有效防止告訴人著作權受侵害之結果， 況利用ezPeer軟體，傳輸下載檔案並非法所禁止之行為，公 訴人指摘被告未積極採取有效過濾或降低侵權風險之措施， 卻未說明被告前揭不作為行為，有何可被評價等同刑法上犯 罪行為之保證人義務前提之存在，即執此遽而推論被告之行 為顯已超越「中性幫助行為」，而具有幫助侵權之明顯犯意 云云，亦屬無據。 五、又ezPeer網站之運作方式，依前揭公訴人所提之ezPeer網頁 畫面、庚○○、辛○○之鑑定報告及專家證人庚○○、辛○ ○於原審中之證述，並無法證明起訴前ezPeer網站確有「集 中式」管理之檔名索引伺服器主機，已經原審詳予敘明，至 於證人癸○○亦於起訴後，觀察ezPeer網站之運作模式，認 定ezPeer網站於起訴後，係採行分散式模式運作，均如前述 ，且由證人癸○○、子○○之證言，亦僅得認定全球數碼公 司基於收費目的，必須透由驗證機制，驗證會員之身分、檔 案流量，以資控制會員支付費用使用該網站提供之服務，實 際上必會對會員之產生相當之管理及操控能力，惟是否即可 遽謂數碼公司可就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容及是否 業無經授權等節，均可加以控管、過濾，而具有監督控制會 員實現構成要件行為之支配能力，尚非無疑，均如前述，公 訴人遽執ezPeer不論起訴前、起訴後均可藉由驗證主機、收 費機制等對於會員身分、資料嚴格控管，即遽而推論ezPeer 對於會員實現構成要件之行為，具有高度之事實支配力，認 定被告甲○○等涉有侵害著作權之犯行，顯有誤解。至就公 訴人聲請傳訊專家證人B00 C00000出庭作證乙節，已經原審 敘明核無調查必要在卷，而就公訴人提出B00 C00000於91年 底之中文宣誓書及觀測原始檔案與畫面資料部分（見原審卷 九第179至184頁），原判決雖未敘明其不採信之理由，然公 訴人所謂之專家證人B00 C00000僅為經營科技顧問業務公司 之Envisional Limited公司之董事，雖於科技產業界服務超 過7年，然究否於P2P之對等式網路領域學有專精，有無就本 件著作財產權爭議事件提出有助本院瞭解P2P 架構檔案搜尋 模式之專家資格，均值存疑，且其提出觀測檔案之內容為是 否真實，亦非無疑，且Mr. B00 C00000係於91年12月進行e- zPeer 運作方式之觀測、分析（見偵字第10786號卷二第474 至484 頁），於上述時點之外，便未曾觀測、分析過ezPeer 之運作方式。因此Mr. B00 C00000不能證明「91年1月6日起 至同年2 月19日」（即乙○○之行為時）之ezPeer運作方式 ，也不能證明「92年5月16日、5月17日、5月18日、5月20日 」（即丙○○之行為時）之ezPeer運作方式。其他如戊○○ 、丁○○之行為時點，亦非Mr. B00 C00000觀察之時點。是 縱使傳訊Mr.B00 C00000 並調查其所謂之觀測資料，顯亦不 能澄清被告究否可與前揭為侵害著作權之會員成立共同正犯 之犯行，公訴人指摘原判決未調查前開證據顯有重大違誤云 云，亦難遽信。 六、原判決已就公訴人所提出之卷內相關證據，逐一審酌且就公 訴人指摘被告之行為或可構成著作權法第91條第1 項重製他 人著作及92條第1 項公開傳輸他人著作為常業之單獨正犯、 共同或間接正犯、幫助犯、教唆犯等節，詳予敘明，公訴人 上訴意旨仍指摘原判決未就卷內全部證據予以審酌是否成立 幫助犯、教唆犯云云，尚有誤會。又公訴人認被告縱不成立 單獨正犯（或間接正犯），亦應成立幫助犯云云，然被告等 行為無由成立乙○○等會員使用該網站以遂行違反著作權法 犯行之幫助犯，已經原審詳予敘明，公訴人徒謂被告等犯行 有成立幫助犯之可能，卻未再提出其他積極證據以資證明， 亦難遽信。復按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8 日修 正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號 著有判例。本件於原審調查審理時，修正之刑事訴訟法關於 舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證 明被告全球數碼公司及甲○○等犯罪事實之積極證據，並說 明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料 ，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲致被告等涉有著作權 法第91條第1項重製他人著作及92條第1項公開傳輸他人著作 為常業之有罪心證，本件既不能證明被告等涉有前揭侵害著 作權之犯行，自難率以該罪相繩。檢察官之上訴意旨，仍執 前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 捌、退回併辦部分 一、檢察官移送併辦略以： ㈠臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第17810號： 被告甲○○為被告全球數碼公司之負責人，所經營之ezPeer 網站傳輸告訴人美國八大電影公司所享有著作財產權之「駭 客任務」、「古墓奇兵2 」、「神鬼奇航」、「偷天換日」 、「王牌天神」、「向左走向右走」等影音著作，告訴人所 組成之美國電影協會亦已委託中華民國理律法律事務所於93 年1 月14日發函被告等人，要求停止侵害，惟無回應，該網 站仍繼續就告訴人等所享有之著作權之電影視聽著作廣為媒 介傳輸。被告甲○○等提供之P2P 技術以網路傳輸下載方式 ，公開傳輸及重製電影視聽著作，以此方式經營被告全球數 碼公司獲致鉅額利潤，並以之為常業，認被告甲○○涉犯著 作權法第91條第1項、第92條第1項、第94條之罪嫌，被告全 球數碼公司亦應依著作權法第101條第1項規定，科以同法第 94條第1項罰金。 ㈡臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第9940號： 被告甲○○為被告全球數碼公司之負責人，經營ezPeer網站 ，並以「800檔案：MP3、電影、遊戲、歌詞、手機鈴聲、圖 片…隨你挑」為廣告宣傳，招攬使用者註冊登入成為會員， 會員只要下載ezPeer軟體，付費註冊登入ezPeer平台，經伺 服器認證使用權利後，即可以關鍵字搜尋其他會員間置於渠 等個人電腦中預設之分享資料夾中符合相關條件之檔案（包 括電腦軟體、遊戲、音樂、影片、圖片、文件及各類型色情 檔案等），ezPeer軟體會將搜尋到之結果顯示於使用者端視 窗中，並載明檔案之全名及大小，供使用者選擇其中之一個 檔案下載，下載後並同樣置於ezPeer預設之共享資料中，以 利其他會員使用下載而交換傳輸檔案。被告可預見及明知其 媒介會員間傳輸之檔案，多為使用者不可能個別取得授權之 錄音著作（MP3 ）、視聽著作（電影）、電腦程式著作（電 腦遊戲）及色情猥褻、未成年兒童性交影片、圖片，竟為牟 取不法利得，積極媒介並鼓勵會員違法公開傳輸或下載重製 ，案經立法委員寅○○提出檢舉及美商迪士尼企業股份有限 公司等8 大公司訴請內政部警政署刑事警察局移送偵辦，因 認告甲○○所為，係犯著作權法第94條第1項、第91條第1項 、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產 權為常業罪及刑法第235 條妨害風化罪嫌、兒童及少年性交 易防制條例第28條散布未滿18歲人為性交或猥褻之電子訊號 罪嫌。 ㈢臺灣士林地方法院檢察署95年偵字第7721號： 被告甲○○為全球數碼公司負責人於89年10月起以P2P 檔案 分享軟體，經營ezpeer網站，提供使用者交換（傳輸及下載 ）電影、MP3 格式檔案，嗣於90年10月16日起開始向使用者 收取費用，提供P2P 技術以網路傳輸下載方式，供會員下載 重製或公開傳輸「傷心1999」、「她的眼淚」、「潮」、「 慢慢」、「愛妳十分淚七分」、「我愛過」、「感情無退路 」、「失戀雨」、「妳還好不好」等歌曲，侵害告訴人美華 影音公司著作權，被告提供提供P2P 技術以網路傳輸下載方 式，公開傳輸及重製電影視聽著作，以之為常業。因認告甲 ○○所為，係犯著作權法第94條第1項、第91條第1項、第92 條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常 業罪。 二、檢察官因認前開移送併辦事實與本案有牽連犯、連續犯或想 像競合犯之裁判上一罪關係，請求併辦審理。惟本案被告甲 ○○、全球數碼公司既經本院分別為無罪、不罰之諭知，自 與上開偵查案件無裁判上有牽連犯、連續犯及想像競合犯之 裁判上一罪關係，本院無從審理，均應退回原檢察署，另為 適法之處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官侯千姬、陳玉珍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭 審判長法　官 楊炳禎 　　　　 法　官 陳博志 　　　　　　法　官 李春地 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蘇秋凉 中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　23　　日