臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2590號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林上鈞律師 選任辯護人　黃重鋼律師 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字 第2026號，中華民國95年12月 5日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方法院檢察署95年度偵字第 16412號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決除民國95年5月底至同年6月底賭博部份外，均撤銷。 甲○○意圖營利，聚眾賭博，貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，麻將各壹副均沒收。其他上 訴駁回。 撤銷改判部分與上訴駁回所處之有期徒刑，應執行有期徒刑陸月 ，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑參 年。 事 實 一、甲○○無前科紀錄，於民國（下同）95年 2月間向不知情之 財團法人基督教協同會頌主堂負責人袁子龍承租坐落臺北市 ○○區○○街○○○巷○號 1樓房屋，原本欲供其子作為工作室 使用，惟其子因故未使用，基於意圖營利之概括犯意，自95 年5月底某日起至同年6月底某日止，提供前揭租屋處作為賭 博場所，以麻將為賭具，聚集不特定多數人賭博財物多次。 其賭博方式每底新臺幣（下同）300元，每臺100元，甲○○ 於每局四圈抽頭300元，由前三名自摸者、胡牌者各提供100 元，而以此牟利。 於95年7月之後，又另行起意，分別基於意圖營利之犯意， 於95年7月19日、7月20日延至21日，先後二次提供其前揭租 屋處，作為賭博場所，以麻將為賭具，聚集不特定多數人， 以前揭賭博方式賭博財物。 嗣於95年7月21日凌晨2時10分許，賭客張月鳳、蔡麗香、劉 碧蓮、劉應吉等四人賭博時，為警當場查獲，並扣得麻將一 副、賭資6，200元、抽頭金900元。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經原審改依通常程序 審理。 理 由 壹、按刑法於95年7月1日修正實施，舊刑法第五十六條連續犯之 規定業已刪除，比較新舊法結果，新刑法並無有利行為人情 形，依新刑法第二條第一項適用行為時法為原則、於行為後 法律有利行為人始適用行為後法律之規定，本件公訴人所訴 被告在95年5月間起至同年6月30日止賭博部分，應適用舊法 ，有連續犯之適用；而同年7月1日起至21日查獲時止，其犯 罪行為悉在新法施行後，則不生新舊法比較問題，自應適用 新法分論併罰（易科罰金亦然），故本件因而切割為95年 5 月底至同年6月底賭博與95年7月以後兩部分論述，合先敘明 。 貳、95年5月底至同年6月底賭博部分，上訴駁回： 一、經查被告對於95年5月底至同年6月底賭博部分，坦承提供其 所承租之前揭房屋供不特定友人打麻將事實不諱，雖矢口否 認有何賭博犯行，辯稱，伊並無營利，向牌友所收 900元， 係供賭客宵夜使用，伊不過自己喜歡打麻將，故容留朋友前 來打牌，祇單純消遣而已云云。 二、惟查前揭房屋為被告於95年 2月20日向財團法人基督教協同 會頌主堂負責人袁子龍所承租一節，除據被告供陳述在卷之 外，並有卷附之房屋租賃契約書可證；被告從中抽頭之事實 ，非惟據被告供認在卷，且經賭客張月鳳、蔡麗香證述屬實 ；又核與張月鳳、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉等人於95年 7月 21日凌晨2時10分在同處所打麻將為警查獲時亦查扣有900元 抽頭金之之情節相一致；關此抽頭之證據，係被告提供場所 與聚集他人賭博之動機，在證據法上屬於證明動機之類似行 為（simila r act），應具證據能力。是故，此部份事實， 堪予認定。 三、原審就此部分，認被告基於概括犯意，連續犯同一罪名之罪 ，依修正前刑法第五十六條論以連續犯，以一罪論而加重其 刑，併審酌一切情狀，處以有期徒刑 3月併諭知易科罰金之 折算標準及沒收被告所有之麻將牌 1副，認事用法，均無違 誤。公訴人上訴意旨略以，被告此部份行為與新法修正後之 行為，屬同種類行為，法律上為集合犯，應評價為包括一罪 ，及應與95年7月1日至21日之犯罪論以一罪云云。惟按關於 連續犯適用，因新刑法修正實施，應切割適用，已如前述， 故公訴人此部份上訴，為無理由，應予駁回。 參、被告95年 7月19日及同年月20日延至21日賭博部份，撤銷改 判： 一、經查被告於95年 7月19日及同年月20日延至21日，同前所述 提供場所、聚集不特定人賭博，以抽取頭錢等事實，業據其 在本院供述明確，其中 7月19日部分，核與賭客張月鳳證述 相符；同年月20日延至21日部分，經警當場查獲，除經證人 張月鳳、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉等人證述在卷外，並有現 場查獲照片及扣案之賭資6,200元、抽頭金900元、麻將一副 等可資佐證；而本件係在21日凌晨 2時10分許被查獲，且查 得抽頭金900元，則賭局顯已超過4圈，是被告所稱，該次係 20日延至21日凌晨云云，衡情堪予採信。從而，此部份事實 ，事證明確，堪予認定。 二、原審因新刑法施行後刪除連續犯，予以分論併罰，固非無見 。惟查：⑴、關於95年 7月某日部分，不能證明被告犯罪， 詳如後述，原判決竟予以論罪，自有可議；⑵、關於95年 7 月19日部分，事證明確，堪予認定，已如前述，原判決竟未 予論罪，亦有可議；⑶、關於95年 7月20日延至21日部分， 係一次犯罪，原判決竟論以兩次犯罪，有所無誤。公訴人上 訴意旨指摘原判決不當云云，非無理由。本院自應將原判決 除上訴駁回部分外，均撤銷改判。爰就被告95年 7月19日及 同年月20日延至21日 2次賭博行為，分論併罰，并審酌被告 一切犯罪情狀，各處有期徒刑 2月，如易科罰金，均以新臺 幣1,000元折算1日，而麻將各壹副均為被告所有且供犯本罪 之用，新臺幣900元係被告犯罪所得之物，並依法沒收之。 又此判罪部分與上訴駁回部分所定之刑，屬數罪併發，並依 法定其應執行之刑如主文所示。 三、至於修正後刑法第五十六條規定業已刪除、刑法第五十一條 第五款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行刑期最高度提高 為30年，顯較修正前規定「20年」不利於被告、修正前刑法 、修正前罰金罰鍰提高標準條例之規定較有利於被告、但刑 法第三十八條關於沒收之規定係屬從刑，應隨同主刑適用同 一準據法，經綜合比較新舊法結果，自應適用修正前刑法， 附此敘明。 肆、緩刑宣告： 查被告尚無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 初犯本罪，坦認犯行，已知悔悟，經此偵審教訓，當有警惕 ，本院認以暫不執行為適當，爰并宣告如主文所示之緩刑， 以勵自新。 伍、無罪部分，上訴駁回： 一、聲請簡易判決處刑意旨另以，被告自95年 7月間，除前開判 罪時間外，尚於同年 7月21日前之其他時間，提供前揭租屋 處賭博及聚眾賭博，亦涉犯刑法第二百六十八條前段、後段 之賭博罪。 二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此 有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。 三、公訴人認被告有此部分賭博犯行，悉依被告在警詢、偵訊中 籠統自承其於95年 5月底起，提供本件房屋并聚眾賭博，迨 至被查獲日止云云，資為根據。惟查本件除前開判罪部分外 ，並無具體時日賭博之人證或物證，可資佐證。按被告之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二 項定有明文，故不能根據此等被告在警詢、偵訊中唯一自白 ，即認定被告此部份犯罪。況被告在原審及本院均陳稱，牌 友係隨興前來打麻將，但非每天都有牌局云云，足見被告在 警詢、偵訊中未具備明確時日之承認，難認與事實相符，更 不得憑以認定被告除前開判罪部分外之賭博犯罪。 四、綜上所述，被告被訴95年 7月間，除前開判罪時間外之其他 時間犯行，即屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審判決就 此部分，諭知無罪之判決，並無違誤。公訴人上訴意旨指摘 原判決此部份不當云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項，修正前刑法第 56條、第268條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條 第5款，修正後刑法第268條、第41條第1項前段、第38條第1項第 2款、第3款、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 2 條，判決如主文。 本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　7 　　日 　刑事第五庭　審判長法　官　吳　敦 　　法　官　張傳栗 　　法　官　陳祐治 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　書記官　蔡慧娟 中　　華　　民　　國　　96　　年　　2 　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科3,000元以下罰金。