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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　95年度重上更(七)字第98號 上　訴　人　陳錫卿 即　被　告 指定辯護人　本院公設辯護人王永炫 上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院83年度重訴字 第6號，中華民國83年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋 地方法院檢察署83年度偵字第1003號）提起上訴，經本院判決後 ，由最高法院第七次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於被告陳錫卿部分撤銷。 陳錫卿犯強制性交而殺被害人罪，處死刑，褫奪公權終身。 事 實 一、陳錫卿前於民國（下同）73年間，因侵占罪，經臺灣高等法 院臺中分院判處有期徒刑五月，又因妨害風化罪（強姦）， 經同院判處有期徒刑六年，74年間，再因軍法逃亡罪，經陸 軍第十軍團判處有期徒刑二年，以上三罪合併應執行有期徒 刑七年五月，嗣減為有期徒刑三年八月十五日，於77年3月 29日刑滿，於77年4月22日出監（並非累犯）；復於80年7月 23日，因妨害兵役罪，經台中師管區司令部判處有期徒刑一 年十月，於81年7月31日，復因妨害風化罪，經臺灣臺北地 方法院判處有期徒刑一年六月，合併應執行有期徒刑三年二 月，於82年12月17日假釋，應於83年7月13日縮刑期滿（業 經撤銷假釋在監執行完畢）。 二、陳錫卿、呂金鎧（雖已判決確定，然因與卷內證據與科學 DNA鑑定報告等不符，本判決不認定呂金鎧為共犯，詳細理 由見本判決理由欄）二人於獄中執行徒刑時結識，為朋友關 係，呂金鎧於82年11月10日執行完畢出獄後受僱於台北縣中 和市明欣西點麵包店擔任師傅，並由該店老闆吳明哲於82年 12 月19日向陳敏雄租賃得台北縣中和市○○路○段○○○巷○○ 弄○○ 號0樓二房一廳公寓供其居住，呂金鎧住進後，睡於其 中靠陽台一間臥室並以簡單紙板為床，陳錫卿於82年12月17 日假釋後，與呂金鎧連繫，向呂金鎧借住上址，陳錫卿於82 年12 月21日基於對於女子以強暴方法而為性交（下稱強制 性交罪）之犯意，於82年12月22日下午4時許，依自由時報 （82年12月21日）第27版刊載之家教中心廣告電話，以0000 0000號打電話予0000000號台北市○○○路○段○○號0樓000室 ○○家教中心負責人邱○○佯稱其有一女兒讀國中一年級， 欲請女家教到家補習英文，請代為留意有無適合女家教，並 留下陳先生之電話號碼及前開住址等資料。邱○○不疑有他 ，適有國立○○大學○○○院○○系○年級女學生（姓名、 年籍資料詳卷，依性侵害犯罪防治法第10條第3項之規定， 司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人 身分資訊，下稱Ａ女，附件筆錄中關於被害人之陳述亦稱Ａ 女）於是（22）日下午6時許到達○○家教中心應徵家教， 經負責人邱○○以電話聯絡陳錫卿並告知Ａ女教育背景，隨 後徵得雙方同意，邱○○乃將電話交由Ａ女直接與陳錫卿約 定當天晚上7時，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號0 樓面談家教事宜。Ａ女依約於晚上7時許到達，陳錫卿與Ａ 女討論家教後，Ａ女欲離去，陳錫卿與Ａ女爭執衝突，陳錫 卿即打Ａ女耳光，且以故意殺被害人犯意，用拳頭打與扼Ａ 女頸部，致Ａ女頸部皮下組織出血，舌骨右弓柄部斷裂，甲 狀軟骨裂損而不能抗拒，陳錫卿即脫下Ａ女下半身褲子，對 Ａ女強制性交得逞後，見Ａ女仍有呼吸未死，恐其醒為防止 事跡敗露，將自Ａ女身上脫下之藍色衛生褲（Ａ女內褲、牛 仔褲間之襯裡褲），在Ａ女頸部打死結因而致Ａ女窒息死亡 （Ａ女經過鑑驗為頸部生前遭受扼殺窒息死亡），而陳錫卿 將該臥室門以紙箱抵住，於當晚8時許，搭乘計程車逃逸， 行前並取走呂金鎧之嘟澎打火機。呂金鎧於下班後返住處， 見陳錫卿不在現場，在當晚11時30分許，至麵包店向老闆吳 明哲稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及陳錫卿偷走其所有 之嘟澎打火機（陳錫卿此部分竊盜犯行未據起訴），為避免 陳錫卿再回來偷東西，要求吳明哲次（23）日去換鎖，並再 返回上址睡覺。吳明哲於翌（23）日下午1時許，至呂金鎧 租屋處欲更換門鎖時，始發現Ａ女屍體而報警處理，嗣於83 年元月8日下午9時許，經警循線在台北縣新莊市○○路○○ 巷○號○○卡拉OK查獲陳錫卿。 三、案經被害人Ａ女之父告訴及臺北縣警察局中和分局移送臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、上訴人即被告陳錫卿否認犯行，稱略以：「82年12月21日就 離開呂金鎧住處，住朋友劉文瑞處，警訊所言是遭刑求才承 認的，現場表演作案過程，係檢察官叫警察示範，要渠等模 仿，刑警人員要我在偵查時應承認，否則繼予拷打，故我不 敢翻供，偵查自白筆錄我沒有說」云云。 二、本件卷內證據之證據能力部分： ㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），除下述認定無證據能力以外之部 分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被 告以外之人邱○○、吳明哲等於審判外之陳述，亦無刑事訴 訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷 內之文書證據包含卷內之鑑定報告與附件文書等，於審理期 日之前送達於被告並告以要旨，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟 法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件 卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），除下 述認定無證據能力以外之部分，均認為有證據能力。 ㈡、承辦刑警黃來旺雖證稱被告陳錫卿之警詢筆錄係在其自由意 志下，依其陳述而製作，並無刑求等語（更一卷第62頁、第 63頁），然依卷附台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上 ：「被告陳錫卿於83年1月9日下午5時35分入所時，受有左 嘴唇破皮輕微之傷害，依被告陳錫卿自述於83年1月8日晚上 約21點在新莊路上及中和消防隊內被三至四名便衣刑警打傷 」（更四卷第95頁）之記載，與被告陳錫卿二次警詢筆錄係 於中和分局消防分隊作成，時間分別為83年1月8日22時25分 及同年月9日2時45分，係在其所自述遭便衣刑警打傷後不久 即開始制作，制作時間又係分別於深夜及凌晨，依據以上之 證據即有合理可疑認上開自白為非任意性自白，依刑事訴訟 法第156條第1項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據」之反面解釋，認為上開警訊筆錄自白犯罪部分，不 得作為證據。另證人即承辦刑警陳建材雖於本院前審證稱共 同被告呂金鎧於83年1月9日警訊之自白並無刑求情事（更一 卷第99頁背面至第101頁）；然依卷附台灣台北看守所新收 被告內外傷記錄表上：「被告呂金鎧於83年1月9日入所時， 身體左耳瘀血，左臉頰腫大之傷，依被告呂金鎧自述係於83 年元月9日在圓通路刑事組地下室約中午二時許被幾明（名 之誤）不知名警員和拘留人打傷」之記載（更一卷第71頁、 更四卷第66頁），以及共同被告呂金鎧在警局到案時間為83 年1月8日下午10時許（偵卷第23頁），到案後七小時即次（ 9）日始接受警詢時間為凌晨5時10分，上午10時30分許現場 表演，上午11時40分許受檢察官訊問後，予收押禁見（偵卷 第82頁），同日下午5時35分許由台灣台北看守所記錄被告 呂金鎧之內外傷等情，足徵當日警詢過程是否任意性自白即 有合理懷疑。且其於警詢所寫白白書，應為同樣合理懷疑是 否出於非任意性自白，則依刑事訴訟法第156條第1項之反面 解釋，因認共同被告呂金鎧之警詢筆錄自白犯罪部分及自白 書，均不得採為證據。 ㈢、本件雖由檢察官率書記官履勘現場，由被告陳錫卿與被告呂 金鎧等現場表演，筆錄之記載為：「過程如下：①、被告陳 錫卿到廚房門邊關掉電燈後雙手抓被害人右手臂，呂金鎧將 被害人雙方反背抓到背後，被告陳錫卿將被害人雙腳抬起， 被告二人共同將被害人抬到客廳中央，腳朝陽台由被告呂金 鎧蹲下用左腿將被害人左手壓住，另用右手抓住被害人右手 ，用左手掐住被害人脖子，被告陳錫卿抓住被害人雙腳，後 來二人對換，由被告陳錫卿用左手壓住被害人雙手，右手摀 住被害人嘴巴，被告呂金鎧就脫掉被害人褲子至大腿處，但 被害人用雙腳踢，之後呂金鎧說抓不住她，二人再對換位置 ，由呂金鎧用左大腿壓住被害人左手，用右手抓住被害人右 手，左手掐住被害人脖子，被告陳錫卿就脫下被害人內衣褲 強姦被害人，強姦完後，呂金鎧告訴陳錫卿說為什麼會這樣 （被害人已經沒有力量）呂金鎧就拿被害人之藍色衛生褲將 被害人脖子打了結，就說他要回麵包店，陳錫卿將被害人由 腋下扶起拖至臥室陳屍處，並將客廳血跡用毛巾擦拭乾淨。 將臥室門以紙箱抵住，即坐計程車離開，並將被害人之衛生 棉及擦拭之毛巾旋中和中正路丟棄。臥室中有一灘血跡。飭 警全程錄影及採被告二人之精液送鑑定」等，然查，我國刑 事訴訟程序偵查犯罪實務多年來沿襲傳統陋習，重視犯罪者 之供述而忽略物證，其中之一即為帶同所謂犯罪嫌疑人至現 場表演錄影，且在無法控制情境下，常出現被害人家屬或群 眾毆打所謂犯罪嫌疑人之場景，此種所謂「現場表演錄影」 ，可否作為證據，有無證據能力或證據證明力，卻鮮有慎重 思考認定者，按如此類現場表演錄影可供認定犯罪證據，則 任何犯罪只要警察帶同犯嫌至現場表演錄影後，即得將之定 罪，而無須繁瑣嚴謹之證據審查過程，此項在人為安排之下 ，且非於案發當時經由無人力介入之機械力所製作之所謂現 場表演錄影，依據最高法院80年台上字第4672號判例：「金 融機構為防制犯罪，裝置錄影機以監視自動付款機使用情形 ，其錄影帶所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作 ，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力」之反面解釋， 因伴隨人為主觀意見，以及前述認定之警詢筆錄非任意性理 由，自應認定為無證據能力。且關於此部分，最高法院於前 次發回意旨亦略以：「被告呂金鎧、陳錫卿均主張赴現場表 演作案過程，係檢察官要警察示範給伊看，再要伊等照做， 且被告陳錫卿另辯稱，要被告於偵查中一一承認，否則繼續 予以拷打部分，何以未能採信，未予詳查」等語，即被告陳 錫卿與共同被告呂金鎧否認命案現場表演作案過程及履勘筆 錄之任意性，辯稱：「現場表演，係檢察官叫警察示範，要 渠等模仿的，警員要他們依警詢內容於偵訊中供述，否則要 繼續予拷打」云云，其二人此部分所陳即非不可採，雖此部 分證人即押解被告二人前往現場履勘之警員黃來旺、陳建材 、陳世亮於本院前審分別訊問，經交互詰問，均否認於提解 過程中對被告二人恐嚇稱：「於檢察官偵訊時要一一承認， 否則繼續予以拷打」、「檢察官並無要警員示範，再由被告 模仿，現場模擬均是由被告主動做出」等語，警員陳世亮並 證稱：「是由其中一位警員當作死者，然後叫被告表演做案 的過程」等語（更六卷㈡第184頁)，然「被告供認犯罪之自 白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取 得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若 被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調 查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供 ，即駁回此項調查證據之聲請。刑事訴訟之目的，固在發現 實體的真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社 會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人 權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共 利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法 定程序取得之證據應否賦予證據能力（91年台上字第2908號 判例）」，本件以承辦警察為證人進行詰問，衡情已難能由 其等自證以不正方法取供，況前述承辦警察等之證述，核與 上開卷附台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表之記載並不 相符，足徵承辦警察是否使用不正方式取供已非無疑，則其 等陳稱並無使用不正方法等詞之可信度相當低甚明。況警察 帶同表演之經過，與此次發回更審之詳細DNA科學鑑定結果 ，即排除共同被告呂金鎧涉案之結果不符，且此由共同被告 呂金鎧於現場偵訊時否認犯行之情，亦知此現場表演經過不 足為認定係被告陳錫卿與共同被告呂金鎧二人共為犯行之證 據。 ㈣、被告陳錫卿雖否認犯行，稱辯稱：「偵查自白筆錄我沒有說 」云云，但經勘驗83年1月9日與83年2月1日之偵查過程錄音 ，作成逐字譯文（被害人姓名、年籍資料詳卷，依性侵害犯 罪防治法第10條第3項之規定，司法機關所製作必須公示之 文書，不得揭露足以識別被害人身分資訊，錄音中所提及之 被害人姓或名，均改稱Ａ女），附於本判決之後，確認檢察 官之詢問過程，均係被告任意性之陳述，而無任何不正之方 法存在，且被告表示無意見（筆錄中所記載之敲擊聲，係地 檢署修繕之聲音，與訊問過程無關，業經勘驗記明筆錄）， 此項逐字譯文，係經勘驗程序，並將逐字譯文交付一份予被 告，經認定譯文與錄音之記載相符（除被害人之姓名，改成 Ａ女以外），依據刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，自 具備證據能力，至於其中被告陳錫卿所陳與共同被告呂金鎧 為共犯之部分，因檢察官訊問及共同被告呂金鎧共犯之部分 ，係依據警詢筆錄訊問，由被告回答是，此部分非由被告為 始末連續性之陳述，兼與科學DNA鑑定不符，復與被告陳錫 卿在83年2月1日、83年2月16日等原審數次坦承僅一人犯罪 與呂金鎧並不在現場等之陳述不一（原審卷第14頁第7行） ，該部分關於呂金鎧為共犯之陳述並無證據證明力。至於被 告陳錫卿於本院準備期日雖辯稱檢察官偵查訊問時，警察就 在被告旁邊，要被告照著筆錄說，否則要對被告不利，好幾 個警察都這樣說等詞，但經勘驗偵查筆錄之錄音，並無被告 所稱警察恐嚇之情形，全程係被告自然陳述，是被告此部分 之辯解，並不可信。 三、本件判決認定之理由與證據證明力部分： ㈠、本件判決所引述之被告陳錫卿陳述如涉及共同被告呂金鎧為 共犯或於此次發回更審先改稱僅共同被告呂金鎧一個人犯罪 ，後於收受DNA鑑定報告等文書之後，於本院審理期日具狀 仍稱係共同被告呂金鎧犯罪，僅於當天幫忙將被害人抬到另 外一個空房間部分等之部分，均認定為無證據證明力而不可 採信，其認定之理由為：83年1月9日偵查中，被告陳錫卿就 共同被告呂金鎧亦為共犯之陳述，係檢察官於訊問之際，參 考警詢筆錄作為問句後，被告陳錫卿即回答「是」（詳細內 容如附件83年1月9日逐字譯文筆錄，偵查筆錄逐字譯文中， 將對被害人之稱呼，依據前述說明，均改為Ａ女，另筆錄中 之敲擊聲，為檢察署辦公室之修繕聲音，見當日勘驗筆錄） ，此項檢察官之詢問經勘驗，雖無任何不正方法，然因係檢 察官依據前述認定為無證據能力之警詢筆錄作為共同被告呂 金鎧共同參與犯行之問句，被告順勢回答：「是」，是此部 分關於被告陳錫卿就共同被告呂金鎧亦為共犯之陳述，因非 始末連續性之陳述即不具證據證明力。且被告陳錫卿此項陳 述與科學DNA鑑定結果（詳如下述）以及被告陳錫卿在83年2 月1日之偵查陳述與83年2月16日、3月9日、83年7月13日審 理與嗣後之審理多次陳述僅其一個人犯罪以及呂金鎧不在現 場之詞均不符合（詳如下述證據資料），本件就被告陳錫卿 供述共同被告呂金鎧亦為共犯或者將責任推諉於因放棄上訴 而判決確定之共同被告呂金鎧一人之陳述，均因與事證不符 而無證據證明力，均不可採信。 ㈡、本件有被告陳錫卿於83年1月9日與83年2月1日偵查與審判程 序之數次任意性之自白，其任意性自白與陳述共同被告呂金 鎧並未涉案或不在現場面之卷證資料如下（以下本判決引述 被告陳錫卿陳述共同被告呂金鎧犯罪之詞，均不可採）：① 、83年1月9日與83年2月1日偵查陳述自白，逐字譯文如附件 （不採其中所陳之呂金鎧為共犯之部分，理由如前以及與科 學DNA鑑定，復與被告陳錫卿在83年2月1日之偵查與83年7月 13日審理與下述審理期日所陳僅其一個人犯罪之詞不符，本 院95年6月28日準備程序勘驗被告陳錫卿83年元月9日偵訊筆 錄逐字譯文），且被告陳錫卿83年2月1日偵訊稱：「是... 我來做的，（音：那）... （不清楚）」、「... 呂金鎧他 沒有，他是無辜的」、「報告法官... （音：是我一個）答 ：報告法官，是我一個人」、「報告... （不清楚）... 事 實上ㄏㄥ，（不清楚）... 實在是我自己一個人而已」、「 事實上就是我一個人，不是兩個人」、「報告法官，那個 ... 是... 當時ㄏㄥ，是... 怕說，丟（：人），... （音 ：罪比較重）... 兩個人分擔ㄏㄥ，比較輕... （不清楚） 」（本院95年6月28日勘驗陳錫卿83年2月1日偵訊筆錄逐字 譯文，詳如附件）。②、被告陳錫卿83年1月18日偵訊時稱 ：「我是在12月21日9點多左右在中和買了自由時報看了自 由時報27版家教中心之廣告，不知在當天或隔天打給家教中 心，我向家教中心講，我朋友有一個國一的女兒說要學英文 ，我自己要作生意也要學英文，所以告訴家教中心要請家教 ，事實上並無我任何朋友要我去找家教來教國一之女生」、 「（你有將生殖器插入Ａ女之陰道射精？）是的」、「過了 約四十分鐘，Ａ女說已晚了起身要離開」、「我就把燈關掉 」、「我捉住Ａ女之右手，呂某接著將Ａ女雙手擒往背後， 我抬雙腿將Ａ女提往客廳中央，有（由）我強姦Ａ女，強姦 時，是由呂某壓住Ａ女之雙手與脖子」、「呂某在我強姦Ａ 女時，幫我壓住Ａ女」（呂金鎧於當日則稱：「我不在場」 ）（偵卷第94頁面至95頁反面，關於其陳述呂金鎧為共犯之 部分，係不可採，理由同前，僅採取其自白自己犯罪部分） 。③、被告陳錫卿93年2月16日原審稱：「當天呂金鎧不在 現場」、「與Ａ女起爭執，打Ａ女耳光，用拳頭打頸部」（ 原審卷第14頁）。④、被告陳錫卿83年2月23日審理時稱： 「我們（指與Ａ女）是有口角起衝突才下手的，呂金鎧當天 確實不在場」（原審卷第29頁）。⑤、被告陳錫卿83年3月9 日審理稱：「因被害死者起爭執才下手的，我殺害她之後， 逃離到新莊去」、「（殺害死者逃到新莊何處？）新莊市○ ○路尾」、「（何人打電話給家教中心？）由我打電話到家 教中心，我是搭計程車逃到中平路尾」（原審卷第43頁、第 44頁）。⑥、被告陳錫卿83年7月13日審理時稱：「案發當 時，只有我在現場」（原審卷第202頁反面）。⑦、被告陳 錫卿83年8月26日審理時詳細陳明犯罪之全部經過為：「起 訴書所述不實，當天呂金鎧未在場，呂金鎧在麵包店工作」 、「只有我一人所為」、「（你共強姦被害人幾次？）一 次」、「（誰電話給家教中心？）我本人」、「（被害人於 幾點鐘到達現場？）約六點左右」、「（你幾點離開？）七 點左右」、「（誰把被害人勒死？）我本人」、「（你如何 及何時將她勒死？）我把她打昏後，才姦淫她，後來有再清 醒，我失手打到她喉嚨，本來要打她巴掌，後來她昏倒，我 很害怕，使用死者之褲子把她綁起來」、「我只姦淫一次， 呂金鎧不在現場」、「（你在何處姦淫？）查獲之處姦淫， 我走時她尚未死亡」、「在客廳時與被害人有動手腳，故（ 客廳）才紊亂」、「我一直均稱是我一人所為，呂金鎧未在 場」、「被害人到家教中心之時間非為六時，她到我處為六 時左右」、「當時只有我一人在場，呂金鎧在麵包店工作」 、「呂金鎧未參與本案」、「本案只有我一人所為」等語（ 原審卷第246至251頁），並有刑案現場照片二十五幀附卷足 參（偵卷第39頁至第48頁）。⑧、被告陳錫卿於本院83年12 月6日審理期日稱：「命案當天呂金鎧並沒有和我在一起個 朋友是阿源、林龍命案與其無關，那天有吸香菸，迷迷糊糊 睡著，不知發生何事」（上訴卷第51頁反面）。⑨、被告陳 錫卿於本院84年11月22日更㈡審程序稱：「事實上呂金鎧當 時在工作，並沒有參與」（更㈡卷第18頁反面）。⑩、被告 陳錫卿於本院85年10月14日訊問時稱：「呂金鎧還在麵包店 工作，還沒回來」（更二㈡卷第144頁）。⑪、被告陳錫卿 於本院86年9月17日訊問時稱：「我（在現場）已昏睡不知 道發生什麼事」「呂根本不在現場」（更二㈡卷第217頁） 。而以上被告陳錫卿於法院審理程序關於犯罪事實之自白， 係任意性自白，且清楚陳明經過，以及共同被告呂金鎧未在 現場，核與DNA科學鑑定結果相符，且被告陳錫卿以上之陳 述依法具備證據能力與證明力。 ㈢、Ａ女下體陰道內有男子精液殘留，精液殘留量大約二十西西 ，兇嫌應有一人以上（此段兇嫌應有一人以上之判斷與此次 發回更審之科學精密鑑定不符，係鑑定人主觀之推測，並非 科學精密鑑定，此段推論並無證據證明力，詳如下述）；頸 部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄部斷裂，甲狀軟骨裂損 ，頸部生前遭受扼殺窒息死亡，亦有臺灣高等法院檢察署法 醫中心○○鑑字第000號鑑定書一份（偵卷第105至112頁 ）、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆錄（相卷 第24頁、第30頁至第35頁、第13頁）；Ａ女口袋內起出之興 旺家教中心92年12月22日收據一紙（相卷第20頁）等件在卷 可查，依卷附照片顯示Ａ女頸部有藍色衛生褲打結（偵卷第 39 頁、第41頁照片）。且案發現場所扣押之82年12月21日 中國時報及自由時報二份報紙應徵廣告欄，除圈記家教中心 資料外，並圈記有情趣用品、保險套、電話交友、湖南閨秀 徵婚等之廣告（偵卷第57頁、第58頁報紙影本），可見被告 陳錫卿早有預謀為性交欲求。被告陳錫卿於原審亦稱：「我 是想學英文，故打電話至家教中心有無家教老師，所以Ａ女 才會至○○市○○路來」（原審卷第15頁），「殺害之後逃 離到新莊去」等語（原審卷第15頁、第43頁反面），足見被 告陳錫卿強制性交故意殺害被害人甚明。而卷附臺灣高等法 院檢察署法醫中心○○鑑字第000號鑑定書記載：「頸部 皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄部斷裂，甲狀軟骨裂損， 頸部生前遭受扼殺窒息死亡（偵卷第105至112頁）」等情， 核與被告陳錫卿93年2月16日於原審稱：「當天呂金鎧不在 現場」、「與Ａ女起爭執，打Ａ女耳光，用拳頭打頸部」（ 原審卷第14頁），於83年3月9日審理稱：「因被害死者起爭 執才下手的，我殺害她之後，逃離到新莊去」（原審卷第43 頁、第44頁），與83年8月26日審理陳明：「只有我一人所 為」、「（你共強姦被害人幾次？）一次」、「（誰打電話 給家教中心？）我本人」、「（被害人於幾點鐘到達現場？ ）約六點左右」、「（你幾點離開？）七點左右」、「（誰 把被害人勒死？）我本人」、「（你如何及何時將她勒死？ ）我把她打昏後，才姦淫她，後來有再清醒，我失手打到她 喉嚨，本來要打她巴掌，後來她昏倒，我很害怕，使用死者 之褲子把她綁起來」、「我只姦淫一次」等語相符（原審卷 第246至251頁），按喉嚨為人體要害，呼吸所必經，被告於 在監執行時，係於廚房擔任屠宰工作，業據證人劉文瑞陳明 ，當知喉嚨為人體要害，呼吸所必經，非常脆弱之部位，被 告陳錫卿當非不能預見，竟打與扼被害人喉嚨，且依據鑑驗 結果致被害人「頸部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄部斷 裂，甲狀軟骨裂損」，顯係將被害人頸部扼殺窒息死亡等情 ，除據被告陳錫卿坦承被害人勒死以外，亦有台灣高等法院 檢察署法醫中心○○鑑字第000號鑑定書（偵卷第105至 112頁）可稽，而被告陳錫卿更於強制性交後，以衛生褲在 Ａ女脖子再環繞一圈打死結，足徵被告陳錫卿確實有殺人之 故意。 ㈣、命案現場為二房一廳之公寓，該址裝設有電話有照片（偵卷 第55頁現場平面圖、第44頁現場照片），現場裝有0000000 號電話，有交通部雙和電信局85年6月21日雙服字第000號 函可稽（更二卷㈡第31號），此與○○家教中心留存客戶資 料表所載之陳先生0000000號電話號碼相同（偵卷第51頁客 戶資料表影本），而0000000號電話係台北市○○○路○段○○ 號0樓000室○○家教中心在報紙廣告所刊登，並據證人即該 中心負責人邱○○於偵查證述在卷（偵卷第92頁背面），證 人邱○○就陳先生聯絡家教中心表示要為國一之女兒延請家 教之過程及Ａ女於82年12月22日下午6時許，去前往應徵家 教，經由○○家教中心仲介前往被告陳錫卿住處（即案發地 ）商談一節，業已證述綦詳（相卷第6頁至第8頁、偵卷第31 頁至第33頁、第92頁背面、第93頁、原審卷第224頁背面、 第225頁）。雖證人邱○○所陳與陳錫卿約定何時見面，又 於何時抵達被告之上開居住處所以致被害等時間先後略有差 異，惟此部分時間之差異，業據被告錫卿於原審審理期日陳 明（原審卷第249頁最後一行），而「告訴人、證人之陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果 等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言 ，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真 實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號） 」，查證人邱○○另證稱：「Ａ女是下午5點多來（家教中 心）的，她是約晚上7點（此部分時間之陳述不精確，以被 告陳錫卿所陳為準）左右離開的，他們之間約幾點，我並不 清楚」、「警訊筆錄的時間我並沒有講」、「可能是警員假 設的」、「我講的都是差不多幾點時間」等語（更二㈠卷第 19頁）。按除對時間刻意核對鐘錶注意，衡情僅能概括言之 ，故證人所陳與實際間相差半小時至一小時與常理並無違背 ，況證人所述Ａ女離開約晚上七時左右，核與被告陳錫卿於 偵查稱：「82年12月21日中午我打電話至家教中心說要請家 教，該中心留下我的電話及住址」、「當天晚上6時左右她 打電話來」、「結果她到達已7點左右」（偵卷第77頁背面 ）（被告陳錫卿於原審審理期日稱6時左右，雖與偵查有出 入，本件之重點基本事實為被害人至案發地，而非精確之時 間，本件認定時間為6時左右連繫，7時左右抵達）之語相符 ，則證人邱○○於偵查稱最後見到被害人之時間係22日晚間 7時30分，衡情係對時間認知差誤所致（本件被害人何時抵 達案發地，並非重點，因此事實欄認定之時間為6時或7時許 ）。復有自由時報一份、○○家教中心客戶資料表（其上填 載家長之姓名為陳先生，非呂先生）、會員申請書、委託約 定書、收據等各乙紙、現場平面圖二份等附卷可稽（偵查卷 第58頁、第51至56頁）。其中客戶資料表上「老師」一欄並 註明「女」，足徵被告陳錫卿當時即註明要找女教師。 ㈤、Ａ女雖於82年12月22日晚上，遇害陳屍於共同被告呂金鎧居 住處二房一廳之公寓之其中一個臥室（偵卷55頁），然係被 告陳錫卿一人所為（理由如本件判決理由），且被告陳錫卿 離去之際並將共同被告呂金鎧所有之嘟澎打火機取走（偵查 卷第36頁，陳錫卿竊走之後於82年12月29日將之典當新台幣 壹仟元之當票，被告陳錫卿於更四審判期日坦承係其典當， 更四卷第263頁），而呂金鎧於當晚11時30分許至麵包店， 向吳明哲稱居住處有女鞋，同時並稱其朋友陳錫卿業已離去 ，所有之嘟澎打火機遭陳錫卿取走，為避免陳某再回來偷東 西，要求吳明哲為其換鎖。吳明哲於翌（23）日中午約1時 許，拿著被告呂金鎧所交鑰匙，前往上開公寓開門，打開大 門，首先看到女休閒鞋在陽台，進入屋內，查看呂金鎧臥室 ，看其朋友，有無回來，結果未發現；接著到隔壁另一臥室 即陳屍現場，門未關半開，紙箱稍微抵住，尚有兩個拳頭大 之空隙，可得看見臥室內情景，先看到一雙大腿，接著看到 一女孩下半身全裸躺在地上；趕緊回到店內問被告呂金鎧何 事，同時與呂金鎧及另一師傅共三人再回到公寓，呂金鎧首 先看見該女孩卻不讓師傅觀看，馬上到他臥室拿一棉被蓋住 女孩下半身但死者已無反應，才警覺而報警處理等各情，已 據證人吳明哲證述明確（偵卷第29頁背面、第30頁警訊筆錄 、相驗卷第28頁背面偵查筆錄、更二卷㈠第110頁）。依據 以上證人吳明哲所陳，雖或有置疑共同被告呂金鎧何以未能 發現，然查，案發公寓僅二房一廳，空間甚小，除客廳有矮 桌、沙發茶几一套，小桌子置放音響及電話外，幾無家具（ 偵卷第44頁照片、第55頁平面圖），呂金鎧甚至以紙板鋪地 為床舖，而案發房間內，僅有棉被（卷附現場圖），而房門 尚被以紙箱抵住房門之情，業據證人吳明哲陳明，足見被告 陳錫卿離去之際以先作預防拖延發現時間，用以覓得歷審所 為辯解不實之所謂不在場證據。則呂金鎧於返家睡覺次日又 需至麵包店工作情形下，其未推開該房間入內察看，並不悖 於常理，至於客廳放置有簡單菸灰缸、茶几、電話、茶盤等 物，呂金鎧房間內除簡單之衣櫥以外，並任何家具，亦無任 何菸蒂，呂金鎧又係以紙箱打平為床舖，生活極為簡陋（以 上見偵卷第40頁至第45頁相片），足徵呂金鎧吸煙與打火機 置放之處應為客廳，是其先發現打火機不見，而認為係被告 陳錫卿取走，亦與現場狀況相符，況此次發回更審之精密 DNA科學鑑定亦明確排除被告呂金鎧涉案以外，被告於原審 已經詳細自白係一人所為，並列出其陳述依據如前，且被告 陳錫卿多次明確陳明僅其一人所為，足見呂金鎧確係不知情 與不在場。 ㈥、被告陳錫卿與被告呂金鎧同在台北監獄執行相識（卷附在押 在監全國紀錄表），被告陳錫卿並於原審陳稱假釋出獄後， 投靠共同被告呂金鎧，由呂金鎧收留同住於麵包店所租公寓 （原審卷第95頁背面）。被告陳錫卿雖曾指稱呂金鎧為共犯 ，共同被告呂金鎧有合力壓制被害人Ａ女之行為等等（第10 03號偵卷第77頁反面至80頁），然此項陳述係不足取，理由 已經敘明於前（包含與被告陳錫卿之原審自白以及下述之DN A科學鑑定鑑定報告均不符），則本件並無所謂共同被告被 告呂金鎧有該當「二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而 為性交」之罪構成要件之情事，而係被告陳錫卿一人所為犯 行，此由被告陳錫卿於檢察官83年1月18日偵查時稱：「願 意一人承擔犯行」等語，並稱：「當時呂金鎧未在現場」各 節（偵卷第96、117頁，原審卷第29頁背面、第202頁背面、 第248頁、第250頁），即可明知。至於共同被告呂金鎧經判 刑後，雖捨棄上訴在卷，但其捨棄過程依據其辯護人詳細探 究其本意，係於更六審宣判時，對「法院發現真實依證據論 罪之誠信絕望而一時衝動所致」，業據其選任辯護人具狀陳 明（更六卷第266頁），而本件審理過程，並未就DNA科學鑑 定技術，在案發後迄今羈押被告十餘年間之快速進步（包含 對於人類基因全部定序完畢），就被告呂金鎧之有利科學證 據詳細選任專業之DNA刑事鑑識專業鑑定機關為科學鑑定（ 其中包括曾經囑請一般大學附設醫院鑑定，均遭該等機關覆 函並非專業無從鑑定），是以一名被羈押十餘年而自認無罪 （科學鑑定亦認定排除其涉案）之被告，在歷審從判處死刑 ，無期徒刑、減至有期徒刑之被告呂金鎧而言，其於87年3 月23日更二審即明確表示：「我請求庭上能迅速判決，我不 想再拖了」（更二㈡卷第388頁反面），於更六審宣判之期 日，依據報載（更六卷第269頁）表明其父母快九十歲，不 想上訴等語，衡情並非信服判決或自認犯罪事實而捨棄上訴 。而認定犯罪事實原應依據證據，並非依據被告之自白或自 認，依卷附JOHN BUTLER之著作第8頁，美國因為DNA科技之 進步，至2004年5月為止，司法實務因為重新作DNA精密鑑定 ，將已經定案有罪甚至死刑之143件案件，重新翻案，判決 被告無罪（相關網頁資料見http://www.innocenproject. org），是本件之認定並不受共同被告呂金鎧捨棄上訴之拘 束，而係以客觀之科學證據詳細論敘卷內證物，論斷本件犯 罪事實應僅為被告陳錫卿一人所為。 ㈦、依據已經不再援用之57年台上字第3399號判例：「刑事訴訟 採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於 法院之審判並無拘束力，故待證事項雖經鑑定，法院仍應本 於職權予以調查，以期發見事實之真相，不得僅以鑑定報告 作為判決之唯一依據」之不再援用理由與40年台上字第71號 判例：「鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報 告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據 ，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯 一證據」，衡量審判實務上，目前對於否認吸毒，僅以尿液 鑑定報告一項鑑定報告，作為判決有最唯一證據之諸多案例 ，足見詳盡之鑑定報告，可資做為判決之唯一依據。反面言 之，不詳細或粗糙之鑑定報告，即不具備證據證明力，而不 做作為判決之基礎。本件案發為民國82年，為本件判決時， 為民國95年，期間相距約十三年，此十三年間，刑事鑑識科 學尤其DNA鑑識技術隨同電腦科技，有驚人之進步，現代生 物科技甚至可從基因複製動物（複製羊或複製牛），而個人 電腦從十餘年前之DOS單機系統到現在之網際網路，又以輕 巧靈敏可任意國際漫遊之手持行動影像電話為例，比較過去 十餘年前，笨重收訊不良之必須揹在身上之所謂「大哥大」 行動電話，適為此現代科技進步之最佳例證，則以下所列出 之本件曾經所作之各項鑑定，以今日之刑事鑑識技術觀察， 即因技術簡略鑑別力低不精確（附件JOHN BUTLER著作第4頁 ，刑事警察局函附件），而須慎重選擇判斷，先予敘明。以 下為本件案發後，所作之各項鑑定：Ａ女血液、胃內容、尿 液、陰道內之分泌物及殘留精液，經送鑑定並與被告二人之 血液、毛髮、口水、精液比對結果，送鑑血液、胃內容、尿 液（均為死者所有）化驗結果均未含酒精、鴉片類、甲基安 非他命、Barbitur ates類安眠藥、Bengodiazep ine類鎮靜 劑及其他常見毒物，被害人本身之血液為O型，女性分泌物 為O型分泌型血型，其DNA、HLA、DQα段基因型為「1.2;4 型」，現場所採死者陰道分泌物紗布上及解剖採取之陰道棉 棒上均有精液存在，均為O型分泌型血型，其DNA、HLA、DQ α段基因型為「3,4型」，被告呂金鎧之血液為O型，唾液與 精液均為O型分泌型血型，基因型為「3,4型」，被告陳錫卿 之血液為O型，唾液與精液為O型分泌型血型，基因型為「4 ,4 型」，有臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第 0000號函及函附之法務部調查局83年1月31日000000000 號、83年2月4日000000000號檢驗通知書在卷可參（原審 卷第132頁至第135頁）。而本院更二審再囑法務部調查局對 對共同被告呂金鎧採取血液與唾液，依據當年之DNA鑑定技 術，僅做一組DNA HLA DQA1段基因型別鑑定，所得之結論為 共同被告呂金鎧之血液與唾液之血型均為O型，而DNA HLA DQA1段基因型為「3,4型」，有該局檢驗通知書在卷可查（ 更二㈡卷第329頁）又DNA、HLA、DQα段基因型為「4, 4型 」人之精液，與同段基因型為「3,4型」人之精液相混和後 ，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢 驗結果之表現型仍為「3,4型」。如該二人共同對一名婦女 強制性交，則該婦女體內遺留之精液仍會呈「3,4型」之檢 驗結果，而本案就上開基因結果而言，應有百分之八十之確 認率，若加計ABO式血型檢驗結果，確認率可提高至90%以上 ，有法務部調查局86年6月10日陸㈣字第00000000號詢答 書附卷可佐（更二㈡卷第255至259頁，並參其中答詢五、四 之說明）。法務部調查局更進一步說明，DQα為「3; 4型」 之人口在台灣地區出現之頻率為17. 24%，此一數據之意義 為台灣每一百人中有十七人為DQα「3,4型」，或換言之， 屬於此型者與其他國人之區別率為83%，有該局90年7月20日 陸㈣字第00000000號函附卷可按（更三㈢卷第153頁）。 且依據鑑定人李俊億教授之鑑定意見，認上開比率並非屬於 確認率或區別率之概念，而應稱之為重複率，即每一百人會 出現十七人有「3,4型」（更三㈣卷第119頁），所用名詞雖 然不同，惟法務部函或證人李俊億教授之意見，均係指每一 百人有十七人出現DQα「3,4型」之意。且依法務部調查局 前述檢驗及詢答結果，若有DNA、HLA、DQα段基因型為「4, 4型」人之精液，與同段基因型為「3,4型」人之精液相混合 後，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在， 檢驗結果之表現型仍為「3,4型」。由此可知，前開所取精 液基因型型別為「3,4」型，則可能屬某一人或數人之精液 ，且基因型均為「3,4型」，或屬二人以上，且基因型分別 屬①「3,3」、「4,4」②「3,3」、「3,4」③「4,4」、「 3,4」等三種情形中之任一種，如僅有「4;4」基因型之人對 Ａ女強制性交，檢驗結果即不可能出現「3,4」之情形。而 被告陳錫卿亦經多次陳稱被告呂金鎧不在現場，在前述當年 所取樣之一組DNA鑑定所的得之「3,4」型別，該「3,4」型 ，在一百個人中有十七個人有相同之「3,4」型，亦即一百 人中有十七人知該組基因為「3,4」型，此情並據證人即法 務部調查局從事DNA鑑定之浦長恩科長到庭證述明確（更二 ㈡卷第178頁），依據當日之筆錄記載，為：「本案之鑑定 是從檢體中，將男性及女性的DNA分離出來」、「因之其中 的不可能是姓呂的」（更二㈡卷第178頁第3行），更明確表 明：「我建議本案再送請鑑定較妥」，亦即當年之鑑定人， 已經明白前述關於一組「3,4」型鑑定所得，並不精確，且 排除共同被告呂金鎧，而該鑑定人之所陳，如同人類有A、B 、AB、O等四種血型之分類，其中O型血液者，佔人口中之百 分之四十（附件JOHN BUTLER著作第5頁），本件之被害人與 被告陳錫卿、共同被告呂金鎧均為O型，此種分類係一種粗 糙之分類方式，精確度與鑑別力相當低（附件JOHN BUTLER 著作第4頁與刑事警察局之附件，依據第4頁之圖示，本件案 發所作之DNA、HLA、DQα段之一組DNA鑑定方法為快速，但 鑑別力低，本件判決認為JOHN BUTLER之著作資料可採之原 因，除於審理期日以前已經先行將該著作送達被告與當事人 、辯護人以外，審理期日並告知中文要旨，而關於 JOHN BUTLER之著作具備高度之證明力之原因，即為卷附其個人博 士學歷，美國國家科學實驗室負責人之職業，從事多件如 911重大災難或刑事案件之DNA鑑定，在DNA刑事鑑定專業領 域出版多篇研究論文，帶領研究團隊，著作有DNA刑事鑑識 專業之教科書FORENSIC DNA TYPING 2005年版，為國際刑事 鑑識學刊之編輯等等，詳細資料見附件），實不足作為共同 被告呂金鎧涉案之判斷依據。且查，前述之案發所作之一組 DNA、HLA、DQα段DNA鑑定，係DNA鑑定技術甫運用於刑事鑑 識之初期，該項技術設備於今日已經因落伍而不再採用，所 為之技術比較今日之PCR-STR即Multiplex STRs技術（同時 作多組之STR之PCR反應與偵測分析，如使用AB公司之3100機 器），以一般人易懂之比喻，即為十餘年前之行動電話「俗 稱大哥大」體積龐大，收信效果不理想，在硬體技術上沒有 精密IC，只有類比訊號，而無法如今日之基地台普及，硬體 技術進步，軟體數位技術發達，過去之大哥大收訊效果不理 想，無法儲存資料亦無法數位攝影或紅外線傳輸訊息接受簡 訊，無法國際漫遊等等，而今日之行動電話除體積小之外， 以上功能具備，而過去之DNA鑑定，僅能使用老式儀器，亦 無現代化之電腦快速運算與資料庫比對分析，過去作一個基 因位鑑定，須倚賴ABO血型互相推論分析，由如前述法務部 調查局之函釋，然2002年之人類DNA，經過DNA儀器設備與技 術之改良已經提前全部定序完畢，使用之現代科技儀器包括 AB公司之定序儀3100、3730，所能達到之精密程度與功能之 強大，猶如前述舉例之十餘年前之「大哥大」行動電話功能 與今日之行動電話功能比較，而刑事鑑識領域中所使用之專 有名詞，即為「高或低鑑別力」（此段所敘述之本件更五審 以前所作之DNA鑑定不精確以及DNA等鑑定技術發展史，援用 附件之JOHN BUTLER著作之FORENSIC DNA TYPING，本判決所 引用之著作論文與鑑定報告，均於審理期日之前送達予被告 、辯護人與檢察官，英文部分並於審理期日闡明中文意旨記 明筆錄，該等文件之援用於本判決，係依據著作權法第45條 前段，專為司法程序使用之必要，在合理範圍內，得重製他 人之著作之規定），則於本院更五審以前所作之DNA鑑定， 以今日科技之觀點，屬於低鑑別力（附件JOHN BUTLER著作 第4頁圖示），即不能以過去鑑別力較低之DNA鑑定報告誤認 係呂金鎧涉案，亦即被告陳錫卿於歷次更審所撰述之答辯狀 引述之過去DNA鑑定報告，主張係共同被告呂金鎧一人所為 之詞，係不了解DNA科技進步所為之不正確辯解，自均非可 採。 ㈧、臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書雖記載「精液殘留量約 二十西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（偵卷第11 1 頁），曾於案發後參與現場採樣及解剖之鑑定證人法務部 法醫研究所（臺灣高等法院檢察署法醫中心改制）法醫病理 組蕭開平組長於本院前審證稱：「被害人的處女膜已經破掉 ，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被害 人屍體時，流在地板變成一個很大的面積，所以二十CC的量 還是包括血液的量，至二十CC的量乃是目測而來」（更三卷 ㈣第56頁、第57頁），然一般男子每次射精量約二至六西西 ，此有台灣高等法院檢察署85年4月30日檢仁醫字第4897 號 函覆該署法醫中心之研判意見可參（更二㈠卷第159頁至162 頁），是被害人陰道下體流出約二十ＣＣ的量雖非全屬精液 ，是鑑定人蕭開平法醫所為研判「凶嫌應有一人以上」，與 「一般男子每次射精量約二至六西西」鑑定報告顯然出入甚 大，且因係自陳僅為「目測」所得而不精確，應係解剖鑑定 時Ａ女下體流出液體混入其他體液，而本院前審判決雖推論 ：「既僅有被告二人在場，而其二人精液混合之基因型與前 開法務部調查局鑑定結果復無矛盾，則共同被告呂金鎧之精 液確實存在於Ａ女下體陰道內無疑」等語，但是所為推論， 並非科學推論之可反覆驗證推論，本次發回更審，將案發當 年所採檢體（DNA檢體在適當條件下可以保存很多年後，再 做鑑定，近年來最著名之案件為過去俄國沙皇案件，而電影 情節之侏儸紀公園即取自於數十萬年前之琥珀中昆蟲吸食恐 龍血液之DNA，本件案發法醫所採集之檢體，符合 JOHN BUTLER 著作敘述之以紙袋乾燥裝存與證物公文袋與紙箱， 被適當保存於乾燥之贓物庫，因此仍能於十餘年後，萃取與 檢驗DNA），併同當庭所採集之被告陳錫卿與共同被告呂金 鎧之口腔棉棒檢體（過去之萃取DNA鑑定技術，必須採集血 液，今日之DNA萃取技術進步，由口腔使用棉棒採取表皮細 胞即可萃取DNA），以今日之PCR-STR，16個基因位之鑑定， 詳細鑑定過程與結論如附件刑事警察局之鑑定報告，明確排 除被告呂金鎧涉案，即案發後法醫從被害人所採取之檢體， 經精密鑑定結果，僅有被告陳錫卿一人之DNA混同被害人之 DNA，即對被害人性侵害者，僅有被告陳錫卿一人，是前述 臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書記載之「精液殘留量約 二十西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」等（偵卷第 111頁），因不精確，依據前述判例意旨，即無證據證明力 可言。至於本院前審判決推論之：「依據被告陳錫卿所言， Ａ女當時剛好月經來，且在使用衛生棉及現場仍留存血跡（ 偵卷第78頁背面、第79頁、第40頁）等情，則被告陳錫卿必 有對Ａ女為強制性交之行為，否則渠焉知Ａ女當時剛好月經 來，且正使用衛生棉，Ａ女既在生理期期間，於被告陳錫卿 、呂金鎧二人共同對其強制性交之前，依經驗法則其他男子 之精液自無進入並儲存於Ａ女下體之可能；又被告陳錫卿於 當日晚上8 時10分許即先離開，被告呂金鎧雖於陳錫卿離開 前即先回麵包店，業為被告陳錫卿前引供述說明在卷，然Ａ 女甫遭強制性交未久即遭被告陳錫卿以Ａ女自己所穿衛生褲 勒頸打結窒息終至死亡，亦如前述，且觀之卷附照片所示， Ａ女停屍之命案現場復未凌亂（偵卷照片），則此後他人之 精液自亦無進入Ａ女陰道之可能」等情，經詳細核對偵卷第 78頁背面、第79頁、第40頁等，第78頁背面並無Ａ女月經之 記載，第79 頁第1行僅記載：「將范女用之衛生棉及擦拭之 毛巾丟棄」，而附件之當日即83年1月9日錄音勘驗逐字譯文 筆錄（應以逐字譯文之筆錄始有證據能力），亦無月經之記 載，至於錄音譯文與卷附相片之血跡或為經血或亦有可能為 性侵害致生傷痕之血跡，但因錄音譯文並無月經，則本院前 審判決以此推論「則此後他人之精液自亦無進入Ａ女陰道之 可能」等情，亦因有誤，且與附件精密DNA科學鑑定不符， 此推論即不得用於發回更審後之本次判決。 ㈨、本件雖曾送請國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院 ）作DNA鑑定，該醫院作出之結論為就死者陰道下體採樣之 棉棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅 含有與死者完全相同之DNA，除此之外，並沒有其他類型的 DNA」，有該院87年4月28日校附醫秘字第00000號函可參 （下稱第一次鑑定，更二㈡卷第416頁、第417頁），檢體驗 畢後即還臺灣高等法院檢察署法醫中心，此有本院87年5月 20日院刑丑字第0000號函附卷可憑（更二㈡卷第433頁）。 然台大醫院之前述鑑定報告因未記載任何鑑定經過與方法， 且內容稱：「呂金鎧先生、陳錫卿先生及Ａ女三人的DNA型 式皆完全不相同」等語，此項鑑定結果，於當年之鑑定技術 ，不需做鑑定即得知除同卵雙胞胎以外，每一個人之DNA組 成均有不同，顯見該次鑑定內容不詳細與粗糙，自無證據證 明力可言，即不得作為被告陳錫卿之有利證據。本院前審為 求確認，函法務部法醫研究所（原臺灣高等法院檢察署法醫 中心改制）函取本案檢體後，以88年3月26日院賓刑星字第 0000號函再將相關檢品送台大醫院檢驗（更三㈠卷第41至47 頁），檢驗結果實驗室編號A1（陰道外棉棒）、C1（左大腿 血跡）之檢品除女性X染色體訊號外並未檢得其他DNA型別， 在B1（陰道口棉棒）、F1（陰道棉棒1）、H1（陰道棉棒2） 之檢品，僅檢得與死者相符之DNA型別；標示為D1、D2 之棉 棒及標示為E2之衛生紙，其鑑定結果出現男性DNA之標記， 且與被告二人之DNA均不相符，有台大醫院優生保健部鑑定 報告一紙在卷可參（下稱第二次鑑定，更三㈠卷第96頁）， 惟查：⑴、法務部調查局最初檢驗本案證物時，共有二十六 項（原審卷第136頁），並以所標名之取樣位置區分各項， 每項採樣數量為一至二十樣不等，此參前引台灣高等法院檢 察署83年4月21日檢義醫字第0000號函所附之法務部調查局 檢驗通知書後附Ａ女命案送驗證物清單一紙在卷可參（原審 卷第136頁），而該局檢還之品項與送驗證物清單所載亦復 相同（原審卷第135頁之法務部調查局檢驗通知書備註欄） 。⑵、鑑定證人姜恩威即法務部調查局其中一位鑑定承辦人 ，於本院前審陳稱當時送驗的證物只要有精斑反應的檢體， 都會檢驗，乃係以化學方法將被害人上皮細胞及被告的精液 分離萃取，就上皮細胞與被害人核對，就精液與被告比對， 這是消耗性的檢驗，化學藥品加上酵素去處理，處理後檢體 上面的性質完全會產生變化，精斑不再留存（更三㈢卷第 131頁、第133頁）。⑶、故雖台大醫院第一次鑑定未能檢得 除死者外之他人DNA型別及第二次鑑定就上開A1、C1、B1、 F1、H1等檢品檢驗結果，雖未能檢出被告二人之DNA，但因 DNA之檢驗為消耗性檢驗，業如前述，法務部調查局鑑驗在 先，業已耗畢，台大醫院未能檢得與法務部調查局相同之 DNA型別，即屬正常。⑷、標示為E2之衛生紙，並未記載於 前引法務部調查局之送驗證物清單內，而本院前審向法務部 法醫研究所取回時，該所檢回之證物始多出衛生紙數張，並 有一包共三支未標明取得位置之棉花棒（更三㈠卷第42頁） ，本院前審為明原因，乃調出證物拍照，發現各項留存之證 物原均裝於密封帶內，除裝有衛生紙數張及棉花棒一支之密 封袋上未註明採樣品名外（即標示為D1、D2之棉棒及標示為 E2之衛生紙（依據原審卷第136頁之本件採集證物清單，並 無衛生紙），其餘各項證物之密封袋上，均以黑色簽字筆標 明採樣品名，部分檢品係自台大醫院鑑定送回，而以玻璃皿 置放，並標示台大醫院該次鑑定時之英文標號，有相本一本 （內有相片四十幀）在案可考。台大醫院優生保健部第二次 鑑定之報告僅就A1、C1、B1、F1、H1等檢品標示取得位置， 就E2、D1、D2等檢品則未標示取得位置，即係取自未標明品 名之密封袋，應可認定，此情亦據台大醫院鑑定人柯滄銘醫 師證述：「（鑑定報告內未標示之檢體是表示送來之前都沒 有標示？）是的」等語在卷（更三㈢卷第86頁），且E2（衛 生紙）、D1、D2等檢品既係法務部法醫研究所88年3月26日 以後檢回本院後，始發現存在，在此之前並無相關紀錄，則 此三樣檢體當係案發時所採證物輾轉流傳，誤為混入之故， 而非本件之證物，應可認定（比對原審卷第136頁之本件採 證清單，並無衛生紙），故E2、D1、D2檢品雖檢出被告二人 以外之男性DNA標記，但因並非本案之證物，即不能以此非 本案之證物之鑑定結果，為被告有利之認定，亦即本次台大 醫院之鑑定雖然檢附詳細之鑑定經過與報告，然因所鑑定之 檢體E2 、D1、D2檢品並非本案之檢體，即不得使用。⑸、 本院88年3 月26日函台大醫院鑑定，檢送之檢體共有Ａ女陰 道口棉支四支、陰道外部棉棒四支、陰道紗布塊一塊、陰道 紗棉一塊、棉花三支（一包）、左大腿旁血跡棉等（更三㈢ 卷第42頁、第46頁），亦即共有檢體十四份，台大醫院僅作 十三項檢體（每項收費八千元，鑑定費共十萬四千元（更三 ㈢卷第95頁台大醫院函），不含被告陳錫卿、共同被告呂金 鎧之抽血檢體與被害人之檢體（更三㈢卷第48頁），而出具 之DNA鑑定報告，僅檢驗比對十三項，其中並無對陰道紗布 塊一塊、陰道紗棉一塊之鑑定項目（更三㈢卷第97頁），而 台大醫院鑑定報告中之十三項比對中，其D1、D2、E2、F1、 H1，係重複作一次Rerun（即就檢體重新作一次確認），即 真正就移送之檢體取樣鑑定僅有：①、A1陰道外棉棒、②、 B1陰道口棉棒、③、C1左大腿血跡、④、D1未標示棉棒、⑤ 、D1未標示棉棒（Rerun）、⑥、D2未標示棉棒、⑦、D2未 標示棉棒（Rerun）、⑧、E2未標示衛生紙、⑨、E2未標示 衛生紙（Rerun）、⑩F1陰道棉1、⑪、F1陰道棉1（Rerun） 、⑫、H1陰道棉2、⑬、H1陰道棉2（Rerun）等十三項，而 收取十三項之費用，依據該DNA鑑定報告，顯然漏未就本院 檢送之「陰道紗布塊一塊、陰道紗棉一塊」作DNA萃取PCR複 製而鑑定比對，按DNA鑑定因使用之耗材昂貴，設備需鉅資 ，因此刑事案件送內政部刑事警察局與一般民事鑑定機關之 最大區別為，刑事警察局因依據去氧核醣核酸採樣條例為法 定之採樣與專業之性侵害案件鑑定機關，依據偵查犯罪需要 ，編列預算並對全部刑案現場檢體予以鑑定，而台大醫院為 民間營利機關，除非收取費用以外，不會從就檢體逐項鑑定 ，而台大醫院復非性侵害案件之專業偵查鑑定機關（台大醫 院鑑定人柯滄銘醫師證述其專業為婦產科，沒有法醫專業， 更三㈢卷第185卷，其專業為親子鑑定，而FORENSIC DNA TYPING即刑事案件之DNA鑑定基礎雖為DNA鑑定，但萃取技術 與分析，仍以法定專業法定之內政部警政署刑事警察局法醫 室鑑定為較具專業公信力），且本件台大醫院第二次收費鑑 定項目，顯然未就「陰道紗布塊一塊、陰道紗棉一塊」作 DNA 萃取PCR複製鑑定（此項目為本院前審更六審，囑請刑 事警察局就全部檢體作萃取比對，結果如下述），即因不詳 細，兼以所鑑定之檢體E2、D1、D2檢品並非本案之檢體，即 不得用為被告有事證。而最高法院前次發回意旨即略以：「 法務部調查局對於採自死者陰道分泌物紗布及解部時採取之 陰道棉棒，鑑定結果認其上有精液存在，惟台灣大學醫學院 附設醫院檢驗結果，卻僅檢得死者之DNA型別，兩者檢驗結 果迴異，對於剩餘檢體部分，實有再予送鑑定必要，以釐清 事實」等語。經本院前審將扣案剩餘檢體陰道口棉花棒二支 、陰道外部棉棒二支、陰道棉紗二塊、衛生紙一包送請內政 部警政署刑事警察局鑑定，就每一項檢體作萃取鑑定結果， 其中從台大醫院未採樣鑑定之陰道棉紗檢體中，檢驗出含有 精液反應，並檢驗出精子細胞層DNA-STR主要型別，有該局 94年11月4日刑醫字第0000000000號函附卷可稽（更六卷㈡ 第84頁)，該局係作PCR-STR鑑定，取人類細胞中23對染色體 中之16對，其中之一段STR，作比對，結果從陰道棉紗所萃 取之精子細胞，做出之16組STR型別為：①、D8S1179型別（ 13,15）。②、D21S11型別（28,31）。③、D7S820型別（11 ,12）。④、CSF1PO型別（10,12）。⑤、D3S1358型別（15, 16）。⑥、TH01型別（7, 7）。⑦、D13S317型別（10, 11 ）。⑧、D16S539型別（9, 10）。⑨、D2S1338型別（24,26 ）。⑩、D19S433型別（13.2,15.2）。⑪、VWA型別（14,14 ）。⑫、TPOX型別（8,11）。⑬、D18S51型別（14,15）。 ⑭、Ame logenin型別（X,Y）。⑮、D5S818型別（11,13 ） 。⑯、FGA型別（22,22）。依該鑑定報告所做之性別基因 Amelogenin型別（X,Y），足見確係男性之精子（女性為X,X ），而案發之82年迄94年之12年間，DNA之鑑定技術進步迅 速，以往需要10ng之DNA數量，現在只需要1ng之DNA數量， 即可做鑑定分析，甚至只要一根帶有毛囊之頭髮，即可作 DNA之萃取、P CR連鎖反應、鑑定分析，而從混合性侵害之 液體，分離採取精子細胞之技術，因為顯微技術與儀器進步 （如流式細胞儀，用為分離精子或癌細胞），微量之證物即 得萃取分離進而分析，更何況所採取之STR係16對之 Multiplex STRS多重STR方法，比較本件於83年間所使用之 僅一組DNA片段，或使用之老式技術與機器設備所得結果， 顯然本次所作之結果有高鑑別力（見附件JOHN BUTLER之著 作第4頁之Multiplex STRS），本件既將犯罪案發後，法醫 以棉紗自被害人陰道上取得之檢體（混有被害人之血液、陰 道上皮細胞、犯罪者之精子），依現代化科技設備，萃取分 離精子細胞，以16組基因之短重複序列片段STR，分析出該 精子細胞特徵如上述，所餘者，即為比對被害人之相同16組 STR片段，以及本件被告陳錫卿與共同被告呂金鎧之16組STR 片段，是否相同，此次發回更審程序，囑請內政部警政署刑 事警察局法醫室指派鑑定人姜曉玲女士，經被告陳錫卿與共 同被告呂金鎧之同意，於本院以棉棒採得其二人之口腔細胞 ，連同前述被害人身上取得檢體，分別經過萃取，分離出被 害人之細胞，做出被害人與被告陳錫卿、共同被告呂金鎧之 DNA 16組STR片段，其結果如附件之鑑定報告，依據該鑑定 報告所示，被告陳錫卿之16組STR片段，與自被害人陰道棉 紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，全部吻合，而與共同 被告呂金鎧之16組STR片段並不全部相符，僅有一組D3S1358 （15,16），被害人、被告陳錫卿、共同被告呂金鎧相同（ 此如同三人之血型均O型之相同），而計算從被害人陰道棉 紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，與被告陳錫卿之16組 STR片段，全部相同之機率有多少（詳細算方法見卷附刑事 警察局所附之台灣地區人口短序列重複多型（即STR）基因 組頻率及單一血親親子鑑定可靠性之研究），經過計算結果 為需要10的18次方，才會有可能出現同一人之機率，亦即在 有百萬兆人之中，有可能在人類找出一人之16組STR片段， 與被告陳錫卿之16組STR片段全部相同，然目前人類總人口 並未達幾兆，則前述之科學計算反面推論即該自被害人陰道 棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，確係來自於被告陳 錫卿精子細胞之16組STR片段，亦即本件對被害人為性侵害 者，僅有被告陳錫卿一人，而認刑事警察局此次鑑定報告具 備證據能力以及高度證明力之理由為刑事警察局之DNA鑑定 設備使用目前與世界同步之最先進設備即AB公司之3100型（ 見刑事警察局網頁，與卷附刑事警察局DNA鑑定簡介），該 局為法定之性侵害鑑定機關，建立有性侵害DNA資料庫，從 事本件之鑑定人員均畢業於中央警察大學鑑識科學系，鑑定 人姜曉玲作過二千多件DNA鑑定案件，工作年資12年，業據 鑑定人姜曉玲證述在卷，另一位鑑定人黃女恩組長，為國防 大學生物博士，專業DNA鑑定（卷附資料），本件附件之刑 事警察局鑑定報告，詳細記載鑑定經過以及引述資料來源， 鑑定過程完備而無疑問，其鑑定報告內容如附件，而答覆內 容則為：【95年7月19日刑醫字第0000000000號函，有關95 度重上更(七)字第98號陳錫卿妨害性自主案函詢事項，復如 說明，請查照。說明：一、依貴院95年6月20日院信刑敬字 第0000000000號函辦理。二、來函說明第4及第5項鑑驗事項 ，本局鑑驗結果詳如本局刑醫字第0000000000號鑑驗書。 三、來函說明第2及第3項本局意見為：㈠檢附之最高法院判 決第3頁第7行至第4月第12行，最高法院之疑問部分，經參 考本局本案94年刑醫字第0000000000號及95年刑醫字第0000 000000號鑑驗書DNA鑑定結果，本局於本案送檢證物陰道棉 紗上發現精液，精液的精子細胞DNA，經分析體染色體上16 組基因型別，其DNA STR型均與被告陳錫卿的DNA STR型別相 同，該基因型別出現頻率極小，估計約10的18次方（百萬兆 ）人中才會出現一人。㈡有關基因機率計算方法，本局係參 考美國National Research Council發表的「The Evaluation of Forensic DNA Evidence」，以抽樣的台灣地區人口基因 資料庫統計各基因位之出現頻率及相關統計檢定，依「 Product rule」將預估的每個基因位頻率相乘，提供該組合 基因型之預估出現頻率，做為研判其稀有程度及隨機相符可 能性之基礎。請參考該書第25頁至27頁及本局發表之「台灣 地區人口短序列重複多型基因組頻率及單一血親親子鑑定之 可靠性研究」文章（如附件一）。㈢陰道棉紗上精子細胞 DNA，再經Y染色體DNA STR型別檢測，其Y STR型別亦與被告 陳錫卿DNA的Y STR型別相同。從陰道棉紗上精子細胞DNA體 染色體及Y染色體DNA鑑定結果，未發現被告陳錫卿以外的其 他男性DNA型別，研判本局鑑驗的陰道棉紗上精子細胞DNA來 源僅有一人。㈣本局本案採用的DNA鑑定方法與民國82年法 務部調查局採用的鑑定方法不同，主要不同點為檢測的染色 體基因位不同，法務部調查局採用的鑑定方法僅檢測第六對 染色體上的一個基因位（HLA DQ），而本案本局採用的鑑 定方法係同時檢測16個染色體上的基因位，其中一組位在性 別染色體上。此二種鑑定方法在JOHN BUTLER著作第4頁中均 有列出。二者均屬快速鑑定方法，但是本局目前採用的方法 鑑別力較高，二種方法在該圖上之位置說明如附件二。㈥（ 有關台大醫院鑑定部分，因鑑驗書內未詳細列出DNA鑑定之 鑑定方法與基因位，無法評述說明。惟鑑定書內未記載陰道 下體所採樣棉棒是否分精子細胞與上皮細胞分別抽取DNA， 是否分離精子細胞抽取DNA，鑑定結果研判上將有不同】（ 卷附該函），另95年7月18日刑醫字第0000000000號鑑驗書 ，鑑驗結果為：「1、大院94.07.22院信刑西字第000000000 號函送檢「95 年度重上更㈥字第48號呂金鎧等妨害性自主 案」陰道棉紗（精子細胞層）DNA與被告陳錫卿DNA-STR型別 相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為2.35X10負 19次方，該型別與被告呂金鎧不同，可排除來自被告呂金鎧 之可能。2、陰道棉紗（精子細胞層）Y染色體DNA-STR與被 告陳錫卿型別相同，不排除被告陳錫卿或其同父系血緣之人 ，該型別與被告呂金鎧不同，可排除自被告呂金鎧之可能。 3、陰道口棉棒、陰道棉紗1、2上皮細胞檢出同一女性DNA- STR型別，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果未發現 相符者，研判該DNA型別為來自被害人」、「1、陰道口棉棒 以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以 酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發 現精子細胞，經直接抽取DMA，未分層檢測，YDNA含量估計 未達足資型別檢測之量，未進行Y-STR型別檢測，體染色體 DNA-STR型別結果如結果表。2、陰道外部棉棒、衛生紙內棉 棒以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應， 以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未 發現精子細胞，經直接抽取DNA，未分層檢測，人類旁性Y染 色體DNA定量結果，未檢出DNA量。3、陰道棉紗I以Kastle- Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以酸性磷酸 酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，該檢體（標示00000000處 ）已於上次送驗時檢測，本次未重新鑑驗，僅將上次鑑驗之 上皮細胞DNA進行染色體DNA-STR結果列表，精子細胞層DNA 另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，結果如下表。4、陰 道棉紗2以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性 反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微 鏡檢未發現精子細胞，經分層抽取DNA檢測，精子細胞層DNA 部分人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量; 上皮細 胞DNA部分，染色體DNA-STR型別檢測，結果如下表。5、衛 生紙1以紫外光檢視，可疑斑跡處（標示00000000處）血跡 以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，呈陽性反應，以 酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發 現精子細胞，經直接抽取DNA，未分層檢測，人類男性Y染色 體DNA定量結果，未檢出DNA量。6、衛生紙2以紫外光檢視， 可疑斑跡處（標示00000000處）以Kastle-Meyer血跡反應檢 測法檢測結果，呈陰性反應，以酸性磷酸酵素法檢測結果， 呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經直接抽取DNA ，未分層檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA 量」（卷附鑑驗書），且刑事警察局所為鑑定推論過程，符 合JOHN BUTLER著作內之要求，因認具備證據能力與高度證 明力。至於被告於本院發回程序雖稱鑑定為專業看不懂等語 ，但本件發回更審程序，已經將卷附各種中文有關DNA之鑑 定文章資料，包含如何看DNA鑑定報告之文章「有看沒有懂 的DNA鑑驗書」，均送達給被告，使被告能充分閱讀，另附 件JOHN BUTLER之著作第一章，亦送達被告，當庭中文解說 告以要旨，衡量被告在更七審前，書寫之各次詳細答辯狀， 對DNA鑑定均能表示意見，足徵被告應清楚知悉此次發回更 審程序，所為詳細DNA鑑定結果，即從被害人陰道棉塊檢體 萃取之精子細胞DNA與被告陳錫卿之細胞DNA完全相同，排除 呂金鎧涉案，是被告辯稱看不懂，並非可取。 ㈩、最高法院95年度台上字第3222號判決發回要旨雖以：【原判 決以臺灣高等法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心）對Ａ女 屍體之剖驗觀察，於頭頸部部分，雖認Ａ女頸部生前確曾遭 手扼，此並與上訴人所供其以左手抬住Ａ女脖子一節相吻合 ，但依上訴人所陳，其係見Ａ女仍有呼吸未死，始將纏繞Ａ 女頸部之衛生褲再打一死結，足見Ａ女遭受手扼時尚未死亡 ，其死亡原因應係頸部遭衛生褲打死結所生窒息死亡，且依 法醫中心之鑑定書記載，引起Ａ女死亡之原因係「窒息」， 但並未明指引起Ａ女窒息死亡原因係來自手扼等理由，據謂 其所認定Ａ女「終因頸部被打死結窒息死亡」，難認與法醫 中心鑑定書所載之A女死亡原因不符云云（見原判決第21 頁 第二十九列至第22頁第十二列）。然依卷附法醫中心鑑定書 記載: 「一、......2 剖驗觀察……死者（即Ａ女）…"⑴ 頭頸部…頸部於甲狀軟骨前，左右各有二．0乘一．0公分大 小乏扼痕，左側比右側深而明顯，甲狀軟骨因而有壓扁與扭 曲……頸部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄斷裂甲狀軟骨 裂損，由以上所見判明: 死者頸部生前確曾遭手扼」、「四 、……3由以上死者Ａ女求職到死亡經過及檢驗結果判明： 死者確曾遭受扼殺窒息死亡」、「鑑定結果：一、死者Ａ女 因求職時遭受姦污並經扼傷在頸部窒息死亡」等情（見偵查 卷第110頁至第112頁），似已指Ａ女係頸部遭手扼殺致窒息 死亡】等，認「死者頸部生前確曾遭手扼」，此與被告陳錫 卿於93年2月16日原審稱：「與Ａ女起爭執，打Ａ女耳光， 用拳頭打頸部」（原審卷第14頁），於83年8月26日審理時 陳明：「（誰把被害人勒死？）我本人」、「（你如何及何 時將她勒死？）我把她打昏後，才姦淫她，後來有再清醒， 我失手打到她喉嚨，本來要打她巴掌，後來她昏倒，我很害 怕，使用死者之褲子把她綁起來」等相符（原審卷第246至 251頁），惟依陳錫卿所陳係見死者仍有呼吸未死，恐其醒 來呼救，復將纏繞死者頸部之衛生褲再打一死結等語，足見 死者遭受手扼時尚未生死亡之結果，其死亡之原因應係頸部 遭衛生褲打死結所生窒息死亡，依前開鑑定書所載，引起死 者死亡原因係「窒息」死亡，鑑定結果雖陳頸部有扼傷，惟 並未明指最後引起Ａ女窒息死亡是來自手扼，故與該鑑定報 告認定死者係窒息死亡一節並無不合，尚難認與本院認定被 害人死亡的原因有何不符。至於發回更審判決所記載之：【 原判決又以原審此次更審時將扣案剩餘檢體即陰道口棉花棒 二支、陰道外部棉棒二支、陰道棉紗二塊、衛生紙一包送請 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，從 陰道棉紗檢體中仍檢驗出含有精液反應，並檢驗出精子細胞 層DNA-STR主要型別，有該局94年11月4日刑醫字第00000000 00號鑑驗書附卷可稽等理由，說明法務部調查局檢驗報告認 前述檢體上有。精液反應乙節，應可採信云云（見原判決第 19頁第十五列至第二十二列）。然依卷存刑事警察局前開鑑 定書所載，其鑑驗結論為：「陰道棉紗含精液，檢出精子細 胞層DNA-STR主要型別，鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對 結果未發現相符者」（見原審重上更因卷第二字第84頁）， 其所謂「鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果未發現相符 者」云云，是否包括與上訴人及呂金鎧之去氧核醣核酸資料 不相符合在內？如是，則刑事警察局前開鑑定結果與法務部 調查局83年2月4日000000000號檢驗通知書及86年6月10 日第00000000號詢答書所載：Ａ女本身之血液為O型，女性 分泌物為0型分泌型血型，其DNA、HLA、DQα段基因型為「 1,2.4型」，現場所採Ａ女陰道分泌物紗布上及解剖採取之 陰道棉棒上均有精液存在，該精液均為O型分泌型止裡，其 DNA、HLA、DQα段基因型為「3,4型」，呂金鎧之血液為O型 ，唾液與精液均為O型分泌型血型，其DNA、HLA、DQa段基因 型為「3,4型」，上訴人之血液為O型，唾液與精液為O型分 泌型血型，其DNA、HLA、DQα段基因型為「4,4型」。又DNA 、HLA、DQα段基因型為「4,4型」人之精液，與同段基因型 為「3,4型」人之精液相混和後，在該混和精液中，共有「3 」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「3;4型 」。如上訴人與呂金鎧共同對一名婦女強制性交，則該婦女 體內遺留之精液仍會呈「3;4型」之檢驗結果。而本案就DNA 、HLA、DQα段基因檢測結果而言，應有百分之八十之確認 率，若加計ABO式血型檢驗結果，確認率可提高至百分之九 十以上等情（見第一審卷第135頁，原審上重更㈡字卷第二 宗第257頁），是否相互矛盾？如是，何者為可採？刑事警 察局該項鑑驗結論能否資為前述法務部調查局檢驗結果之佐 證? 亦非無疑】，此段疑問，已囑內政部警政署查覆如附件 之函，另所謂「鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果未發 現相符者」云云，係民國88年2月3日公布去氧核醣核酸採樣 條例後，內政部警政署刑事警察局為法定之性侵害DNA鑑定 機關，刑事警察局開始就性侵害案件之DNA鑑定結果建立去 氧核醣核酸資料庫（如同指紋資料庫，作比對之用，如現場 採集檢體，比對資料庫有無相符者），但本件案發於82年間 ，被告陳錫卿與共同被告呂金鎧自案發後被羈押迄今，本案 檢體又在本院，並未建檔於該局去氧核醣核酸資料庫，自然 無法從該局去氧核醣核酸資料庫，比對相符者。 、另被告陳錫卿於原審或辯稱：「我當時喝醉酒，神智不清， 強姦當時並無殺人犯意」云云，惟觀諸被告陳錫卿於強姦殺 人後，尚能擦拭血跡，收拾現場後，從容取得共同被告呂金 鎧之嘟澎打火機一只，再搭乘計程車逃逸之情節；則其所辯 當時神智不清云云，即非可採。被告陳錫卿上訴本院後，自 本院上重訴審至更三審辯解多所不同，或稱我因吸食海洛因 ，迷迷糊糊睡著；或稱我喝點酒、精神恍惚；或稱因酒醉不 知；或稱係朋友阿源、林文龍、朱明豐等友人所為，阿源且 警告如被告陳錫卿報案則要拖陳錫卿下水；或稱係友人吉炳 中所為，並否認偵查中之自白，是其前後辯解已屬不一；況 其既稱當晚九時醒來，三個朋友阿源、林文龍、朱明豐已經 離開，惟其醒來時朋友既已離去，阿源當時焉能對其警告如 果報案要拖其下水，顯見其歷次所辯並非可採；參以被告陳 錫卿甫於82年12月17日假釋出獄，旋至被告呂金鎧處暫住， 距案發之22日僅五日之隔，設若被告陳錫卿確有朱明豐、林 文龍及阿源之朋友，且能於出獄後即迅與彼等連繫並相偕飲 酒作樂，衡情彼此間之關係應甚密切，詎被告陳錫卿竟不知 阿源之真實姓名年籍，亦不知林文龍、朱明豐之年籍住所甚 或連絡電話，而僅謂居住台北縣新店市附近云云，益證其所 辯不符經驗法則，況經本院前審向台北縣警察局函詢結果則 無林文龍之口卡，且雖有朱明豐之人，惟非居住台北縣新店 市（更一卷第23至26頁），且經傳喚該口卡之朱明豐到庭亦 非被告陳錫卿所稱之朱明豐（更一卷第34頁背面、第35頁） ；陳錫卿既不知該三人之年籍住居所及電話，其又臨時投靠 呂金鎧上開住處，自屬無從連絡林文龍等三人前來相會，該 址為被告呂金鎧居住處所，若未得呂金鎧之同意，何有可能 再容納他人，且呂金鎧從未供述曾經收留陳錫卿所述之其他 人員。又經本院前審傳訊證人劉文瑞到庭，固陳稱被告陳錫 卿曾住在渠處約一個多禮拜，但已不記得那一日到的（更三 ㈡卷第191頁至第195頁、更四審卷第187頁、第188頁），證 人即劉文瑞之嫂嫂吳明月亦不記得被告陳錫卿到過其家中（ 更四卷第189頁），是證人劉文瑞、吳明月之證言亦不足為 被告陳錫卿不在場之證據。被告陳錫卿歷次之辯解均難採信 ，其於本院前審審理時忽又稱「朱明豐」其人，其實名叫「 陳文賢」，只知道人住新竹，但不知詳細地址云云，更見其 前後所稱不一，而無可採。 、辯護意旨所主張之被告陳錫卿主張警詢刑求，該部分證據已 經認定無證據能力如前，至於辯護意旨所認之「被害人本身 之血液為O型，女性分泌物為0型分泌型血型，其DNA、HLA、 DQα段基因型為「1.2；4型」，現場所採死者陰道分泌物紗 布上及解剖採取之陰道棉捧上均有精液存在，均為0型分泌 型血型，其DNA、HLA、DQα段基因型為「3；4型」，而共同 被告呂金鎧之血液為0型，唾液與精液均為0型分泌型血型， 基因型為「3；4型」，被告陳錫卿之血液為0型，唾液與精 液為0型分泌型血型，基因型為「4；4型」，亦有台灣高等 法院檢察署83年4月21日檢義醫字第3208號函及函附之法務 部調查局83年1月31日000000000號、83年2月4日0000 00000號檢驗通知書在卷可參（原審卷第132頁至第135頁） ，被告陳錫卿是否有強姦A女的犯行，不無可疑」等情，核 與前述發回更審後之精確鑑定結果不符，自無從為被告有利 認定，辯護意旨雖稱：「被告犯罪後態度良好，頗有悔改自 新之誠，另是否有必要判處極刑」等情，然查，被告於原審 判決後，即更易前詞否認犯行，先後將責任諉責第三人以及 判決確定之呂金鎧，此次發回更審，送達精確之鑑定報告後 ，改稱幫忙抬被害人，但仍諉責予呂金鎧，是其經過長期羈 押，顯然並無任何悔意。 、被告陳錫卿雖於此次發回更審，要求傳訊證人郭北辰，證明 案發之際，被告陳錫卿有不在場證明，因為與郭北辰在一起 泡茶，但查，被告此項陳述，係83年4月13日之原審訊問前 83年3月28日具自白狀之陳述（原審卷第75頁反面、第83頁 ），並於原審83年4月13日訊問為此陳述（筆錄誤記為呂金 鎧之陳述），然其於隨後之83年7月13日原審訊問中，仍稱 ：「我案發當時，只有我在現場，呂並未在場」（原審卷第 202頁反面），83年8月26日原審審理期日更陳稱：「只有我 一人所為」等語（原審卷第202頁反面），而被告之自白核 對與附件刑事警察局鑑定報告之認定被告陳錫卿一人所為之 證據相符，且科學證據之證據證明力高於曾與被告同監執行 之證人郭北辰之陳述，況被告於原審判決死刑後，上訴至本 院，在本院83年11月14日所為之陳述，當天並非與郭北辰在 一起，而係與三個朋友阿源、林龍、朱人豐在（案發地）「 聊天、泡茶，並有吸食海洛因，睡覺了迷迷糊糊不醒人事發 生何事我不知道，至當天晚上九時醒來，客廳有擺飲料，女 人死在房間我並不知道，我三個朋友已經離開了」（上訴卷 第34頁），於本院83年12月6日審理期日稱：「命案當天呂 金鎧並沒有和我在一起幾個朋友是阿源、林龍命案與其無關 ，那天有吸香菸，迷迷糊糊睡著，不知發生何事」、「當天 電話是朱明豐及林文龍打的」等語（上訴卷第51頁反面）， 於本院84年3月28日更一審程序則改稱：「（案發時有一女 子到案發地點應徵家教？）我當時已經喝醉不知情」（更㈠ 卷第18頁），而本院依據其聲請傳訊之朱明豐到庭稱不認識 被告（更㈠卷第35頁），於本院84年5月16日訊問又改稱證 人名字為朱國豐（更㈠卷第42頁反面），又於本院更二㈠審 程序改稱：「當時我在案發地點那裡與朋友喝酒。喝醉了， 並沒有參與，我可以確定是吉炳中他們那些人作的」（更二 ㈠卷第38頁），並提出所謂在場之友人名單「鄭連華、吉炳 中、綽號瘋狗」（更二㈠卷第39頁），並稱吉炳中在綠島監 獄執行要求傳訊，經本院行文綠島監獄查詢，該監獄覆函並 無受刑人吉炳中（更二㈠卷第73頁），被告改稱「瘋狗」為 林宏榮，並要求傳訊（更二㈠卷第103頁），而於85年3月28 日本院訊問時仍稱：「（Ａ女死在該現場時，你也在現場對 否？）是沒錯」（更二㈡卷第130頁），於於85年10月14日 本院訊問時坦承當天報紙係其所買，打電話者為吉炳中，三 、四通，林宏榮，六、七通，鄭連華也有講電話（更二㈡卷 第143頁），於本院86年9月17日訊問時稱：「我（在現場） 已昏睡不知道發生什麼事」（更二㈡卷第217頁）。於本院 89年4月28日訊問時稱：「當天也與朋友在呂金鎧住處（案 發地）打嗎啡，醒來已經超過時間，所以就急忙出門」（更 三㈡卷第12頁反面）。於本院89年5月19日訊問時改稱案發 不在場，有證人郭北辰、劉文瑞為證，並要求傳訊（更三㈡ 卷第68頁反面），經證人劉文瑞到庭作證，被告陳錫卿改陳 係12月21日去找劉文瑞，然經證人即曾與被告陳錫卿同監執 行之劉文瑞雖稱被告陳錫卿曾借住一個星期，但對被告陳錫 卿何時去找係在出獄幾天，陳稱不曉得（更三㈡卷第196頁 ，該證人所陳不明確，不足為被告有利事證據）。且被告陳 錫卿於本院91年3月12日具狀稱12月22日與劉文瑞前往台北 市作捷運地下鐵，六點多與劉文瑞前往修車廠共進晚餐（更 三㈣卷第169頁）。於本院91年7月8日具狀稱12月22日與劉 文瑞前往台北一處蓋大樓工地調H鋼至地下室作地基工作， 下班與劉文瑞前往劉慶麟、吳明月之修車廠過節（更四卷第 57頁），而證人即曾與被告陳錫卿同監執行之劉文瑞證稱： 「我當時是在執行二個月的徒刑，我當時是做饅頭的，而陳 錫卿是做屠宰的工作」、「我出監後，陳錫卿打電話給我， 表示他也已經出監，要找我出來玩，可是我當時在台北車站 作捷運工程，所以沒有時間」、「陳錫卿在下午打電話給我 ，晚上就來找我」、「他當時住了幾天，確實的時期我忘記 了」「在陳錫卿離開我住所的時候，他有打電話告訴我他要 離開不住了，可是我晚上回家後，發現我家裡的電視機亦不 見」（更四卷第187頁），另證人吳明月證稱：「（是否記 得陳錫卿到過你家？）我真的記不得了，因為我家設立修車 廠，平時就常常有朋友到我家用餐」（更四卷第187頁）， 則證人劉文瑞、吳明月所陳，亦不足為被告陳錫卿之不在場 證明。又被告陳錫卿於更五審程序具狀稱82年12月21日與郭 北辰在新莊市○○路仁得文具行內泡茶（更五卷第66頁）， 經比較其前後歷年來所為之不在場說詞，前後矛盾，而且與 前述DNA科學鑑定不符，足見其所陳與證據資料不符，顯係 故意製造不實之不在場證明，依據刑事訴訟法第163-2條（ 聲請調查證據之駁回）：「當事人、代理人、辯護人或輔佐 人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。 下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事 實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者 。四同一證據再行聲請者」之規定，本件自無必要傳訊被告 所謂之不在場證人郭北辰。 、綜上，本件事證明確，被告陳錫卿所辯係卸責之詞而不可採 ，其犯行事證應依法論科。 四、論罪科刑部分： ㈠、按強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯。而所謂結合犯， 乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪，其 主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其 他犯罪，二者間有所關連，即可成立結合犯。至他罪之意思 ，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括 之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不 問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，事實之認識 ，即可認與結合犯之意義相當，被告陳錫卿以故意殺被害人 犯意，用拳頭打與扼Ａ女頸部，致Ａ女頸部皮下組織出血， 舌骨右弓柄部斷裂，甲狀軟骨裂損而不能抗拒，脫下Ａ女下 半身褲子，對Ａ女強制性交得逞後，見Ａ女仍有呼吸未死， 恐其醒為防止事跡敗露，將自Ａ女身上脫下之藍色衛生褲， 在Ａ女頸部打死結因而致Ａ女窒息死亡，其二行為間顯然具 有密切之關連，及事實之認識甚明，應可認與強制性交而故 意殺害被害人罪之結合犯意義相當（86年度台上字第4970號 判決參照）。被告行為後，刑法加重強制性交罪及強制性交 而故意殺害被害人部分，業經立法院修正通過，並於88年4 月21日經總統公布實施，而於同年月23日生效，修正前刑法 第223條：「犯強姦罪而故意殺被害人者，處死刑」之規定 業經刪除，惟另增列刑法第226條之1，該條規定：「犯第22 1條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而故 意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者， 處無期徒刑或十年以上有期徒刑」，其前段與已刪除之原第 223條意旨相同，僅範圍較廣，乃係將已刪除之原第223條併 入本條而已，故二者間即為新舊法變更。但查修正前舊法法 定刑乃唯一死刑之罪，修正後法定刑則為死刑或無期徒刑， 顯以適用新法對被告陳錫卿有利，而被告行為後，刑法第2 條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修 正前刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，係採從新從輕，修正後刑法第2條第1項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」， 則採用從舊從輕主義，依據修正後刑法第2條第1項規定，核 被告陳錫卿所為，係犯刑法第226條之1即犯刑法第221條之 強制性交而故意殺被害人罪。 ㈡、按「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、 第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。 有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，刑法 第91條之1第1項定有明文。本院前審經將被告陳錫卿與共同 被告呂金鎧二人送台北市立療養院鑑定結果，被告陳錫卿與 共同被告呂金鎧二人均無接受精神科治療之必要，此有該院 91年1月15日北市療成字第00000000000號函及所附鑑定報告 書二份附卷可稽（更三㈣卷第86至第92頁）。是本件依鑑定 結果即無將被告陳錫卿送入相當處所施以治療之必要，附為 敘明。 ㈢、原審予被告陳錫卿論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告陳 錫卿與共同被告呂金鎧警訊筆錄自白犯罪部分及被告呂金鎧 之自白書均不具證據能力，原審將上開不具證據能力之認罪 自白及自白書作為認罪之證據，尚非適法。㈡、本件認定被 告呂金鎧並未涉犯公訴意旨所指罪嫌，原審誤為共犯。㈢、 原審就被告行為後，關於加重強制性交及強制性交而故意殺 害被害人，刑法相關處罰規定業經修正公布，原審未及比較 新舊法之適用，而依修正前之刑法規定論處被告二人之罪刑 ，於法亦有未合。被告陳錫卿上訴意旨否認犯罪雖無理由， 然原判決關於被告陳錫卿部分既有可議，即無可維持，自應 將原判決關於被告陳錫卿部分撤銷改判。爰審酌被告陳錫卿 前有強姦及妨害風化等如事實欄所載前科及刑之執行情形， 甫於82年12月17日假釋出獄（原審卷第9頁、第131頁所附資 料），為逞獸慾，竟於出獄五日，與假家教之名誘騙女學生 當家教之犯罪手法，誘騙應徵前來之大學女學生，用拳頭打 與扼A女頸部，予以強制性交得逞，手段兇殘泯滅人性，罪 無可逭，且見Ａ女仍有呼吸未死，為防止Ａ女醒後喊叫，將 自Ａ女身上脫下之衛生褲在Ａ女頸部打死結，致Ａ女死亡， 犯罪手段較前所犯妨害風化之罪愈加殘忍，罪行較其前犯愈 重，又歷經十二年餘之羈押，未見任何悔意，更將責任諉諸 於呂金鎧，且於收受此次科學精確之DNA鑑定報告，仍再卸 責予呂金鎧，顯見其惡性重大，足見刑罰顯已不能收教化之 效，且本件係妨害風化案件出監後，隨即故意再犯，又犯罪 手法殘酷，非使與社會永久隔離，實不足保障公眾生命安全 ，亦即如科以非剝奪生命之刑罰，於出監後實難擔保不再犯 ，斟酌再三，欲求其生而不可得，爰諭知被告陳錫卿死刑， 並依法宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、刑法第2條第1項、第226條之1前段、第221條第1 項、第37條第1項，判決如主文。 本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。 中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳榮和 法 官 張正亞 法 官 施俊堯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳彥蕖 中 華 民 國 95 年 8 月 8 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第226條之1前段 犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而 故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處 無期徒刑或10年以上有期徒刑。 刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。