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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第549號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○（原名楊毓明） 　　　　　　　　　　（現於台灣台北監獄） 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法 院95年度易字第2437號，中華民國96年2月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2049號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告甲○○施用第二級 毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟 元折算壹日，扣案第二級毒品安非他命壹小包（毛重零點叁 公克，淨重零點零玖公克）沒收銷燬之等，認事用法及量刑 均無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由。 二、公訴人上訴意旨略以施用毒品本有其成癮性及習慣性，本案 被告屢次施用毒品，屢次被捕，仍不思悔改，戒毒之意志力 薄弱，縱經強制戒治後，仍然於95年初復因施用第二級毒品 ，復經台灣台北地方法院判處有期徒刑七月確定在案，此有 前科紀錄查註表可稽，其施用毒品成癮至為灼然。經查：（ 一）被告為警查獲當時，經警採集其尿液送請鑑驗後呈陽性 反應，並當場扣得安非他命一小包，足見被告縱然因案在法 院審理中，仍未能戒除施用毒品之惡習，並於本件為警查獲 前陸陸續續施用中。（二）本件之尿液檢驗通知書及扣案之 安非他命，均足以為起訴書所載「被告自上開判決確定後某 日起（即95年6月21日後某日)，開始施用安非他命」之佐證 ；並非如原審判決所謂「除被告之供述外，並無其他證據可 資佐證」。參以被告自承自95年6、7月間起，大約每月都有 施用一次等語，益足證被告確有自95年6月21日後之某日起 ，施用安非他命之事實。（三）再以施用毒品案件之特性， 在於除被告為警查獲當時採集尿液送驗結果呈陽性反應外， 足認被告施用毒品外，至被告施用毒品時間除以回溯法計算 而得，端賴被告之自白，益見此類案件被告自白之重要性。 參以被告為警查獲時，所採集之尿液送驗結果呈陽性反應之 　檢驗通知書，已足擔保被告自白與事實相符，實務上亦多依 被告之任意性自白，佐以被告為警查獲當時所採集之尿液送 驗結果呈陽性反應之檢驗報告，而為被告有罪之諭知。（四 ）原審宥於被告除為警查獲之後有尿液檢驗報告外，其他被 告自白部分並無尿檢報告或其他佐證，而認該部分被告自白 之真實性，顯然未能綜合被告之全部自白、上述各項有關聯 性之間接證據，並間接與被告自白部分予以互補，以致將共 通可信之證據與被告自白切割，有違經驗法則。綜上所述， 被告上開多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成 要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯之裁判上一罪 ，原審認以該部分不能證明被告犯罪，而未予裁判，難認妥 適。爰依法提起上訴，請撤銷原審判決，另為適當之裁判。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。次 按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目 的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存 在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指 除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部 為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之，亦經最高法院著有七十四年臺 覆字第十號判例可資參照。查本件台北市政府警察局松山分 局係移送被告於95年7月26日晚間某時，在其位於台北市○ ○區○○路○○○巷○○號住所施用第2級毒品安非他命，於95年 7 月28日上午12時45分許，在其位於台北市○○區○○○路 ○ 段○○巷○弄○○號居所前，為警查獲，並扣得第2級毒品安非 他命1小包，有其移送書可稽（95年度毒偵字第2049號卷第1 頁），於警詢時係稱其第一次吸食安非他命係在88年在台北 市的遊樂場內，最後一次施用是在95年7月26日在台北市我 的家裡施用（95年度毒偵字第2049號卷第18頁），於檢察官 偵查中被告亦僅承認95年7月26日有吸食安非他命（95年度 毒偵字第2049號卷第37頁），被告並無自白自95年度易字第 426號判決確定（95年6月21日）後某日起，至95年7月26日 （被查獲之該次除外）有施用第2級毒品安非他命之情事， 起訴意旨認被告自95年度易字第426號判決確定（95年6月21 日）後某日起，至95年7月26日（被查獲之該次除外）有施 用第2級毒品安非他命，既無事證，已有未洽，又被告於原 審經原審法官訊問：「95年6、7月時，多久用一次」、「答 ：這次有用，我大概一個月用一次，不一定有時候用多，有 時候用少」（原審卷第36頁），被告於原審承認95年7月26 日（被查獲之該次）有施用安非他命，並有台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司95年8月9日濫用藥物檢驗報告、台北市 政府警察局95年10月4日北市鑑毒字第561號鑑驗通知書、扣 案之第2級毒品安非他命1包可據，被告該次之自白有上開之 補強證據且與事實相符，自可採信，而非端賴被告之自白， 再被告於原審所述之大概一個月用一次，並無其他之積極事 證足以證明其於95年6月21日後某日起至95年7月26日（被查 獲之該次除外）有施用第2級毒品安非他命之情事，自難認 與事實相符，揆諸前揭法律之規定及最高法院判例之要旨， 被告除被查獲之該次外，餘自難為被告不利之認定，又刑法 第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於 95 年7月1日施行，按連續犯之所以廢除，係因實務界對於 「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數 年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念， 併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連 續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續 犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公 正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之 連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯 係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者 ，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物 清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本 質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、 處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言 。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合 犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反 覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之 問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之 常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言 。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪， 即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪， 現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪 之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續 犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之 罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連 續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係 一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續 犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然 為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性 、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物 質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連 續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯， 非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後 之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或 接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯， 為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前 之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連 續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此 自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進 行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件 相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一 部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的 一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業 ，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分， 在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為 合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要 件，始為接續犯，查公訴人就刑法第56條連續犯之規定於94 年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行後之所指被告 之多次施用第二級毒品安非他命之行為認有連續犯之適用及 與連續犯刪除前之所指被告之施用第二級毒品安非他命之行 為有連續犯之適用，均有未洽，是公訴人前揭之上訴為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。 本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　29　　日 刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生 法 官 江國華 法 官 許宗和 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 沈秀容 中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　5 　　日