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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第479號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 指定辯護人　周佳弘　律師 上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字 第605號，中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃 園地方法院檢察署94年度偵字第21409 號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○於民國94年2 月間，受友人彭春淵之託，若彭春淵及 　　其女友乙○○入監服刑，則乙○○之子丙○○（00年00月00 　　日生，係兒童及少年福利法第2 條所稱之「兒童」）委由甲 ○○照顧，嗣彭春淵、乙○○相繼於同年7月、同年9月16日 入監服刑，甲○○遂於同年9 月16日，將丙○○帶回家裡照 顧。照料期間，甲○○雖無致丙○○死亡之故意，然客觀上 可預見如毆打、凌虐兒童身體成傷，將可能導致死亡之結果 ，竟疏於注意，而主觀上無預見死亡，而在已因欠缺照顧經 驗，致丙○○受有燙傷及骨折等傷害（此部分無積極證據證 明屬故意傷害行為，詳如理由三所述），且未正常供食，丙 ○○有營養不良之情形下，僅因覺得好玩，即基於傷害之概 括犯意，自同年10月間某日起，在其　位於桃園縣○○鎮○ ○路○○○ 號住處，先後多次強行以紋身機在丙○○之右胸前 並向上之右鎖骨、右肩胛區、雙乳房、肚臍、會陰、陽具、 右肩三角肌、背部、左肩胛、後頸背、右肩後區之肩胛外上 端、右腳踝、左小腿、右手腕背側等處，紋上太陽、星狀三 角形環繞而雙側有翼狀、類象頭狀、條狀、圓形、太極、「 卍」等圖樣及「祥」字刺青；其間，又因丙○○有哭鬧行為 ，另於同年10月、11月間，在上址住處，連續多次徒手毆打 丙○○之頭部、雙耳，使丙○○受有右耳基部及耳廓內側外 緣4×2公分新舊挫傷、左耳耳廓外緣2×0.5公分及1.5×0.5 公分挫傷、後枕部4×3公分血腫等傷害，且就丙○○所受傷 勢，均未帶其就醫，而慢性凌虐丙○○。嗣甲○○於95年11 月25日晚間某時，在上址住處最後一次毆打丙○○頭部，造 成丙○○左額頭4×3公分紅腫鈍挫傷，並嘔吐不止，甲○○ 乃於同年11月26日上午，將丙○○送往怡仁綜合醫院就醫， 後又轉送長庚紀念醫院急診，惟仍不治死亡，警方則經怡仁 綜合醫院通報，至醫院處理，並經甲○○同意，前往其上開 住處，扣得甲○○所有，用以為丙○○紋身之紋身機1 支、 顏料1瓶。 二、案經丙○○之母親乙○○提出告訴，暨臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。 理 由 一、訊據被告甲○○對於其自94年9 月16日起，受託照顧丙○○ ，並於照料期間，先後多次對丙○○刺青，且雖知丙○○身 上有傷，仍未帶其至醫院醫治等事實，均坦承不諱，其雖矢 口否認有毆打、慢性凌虐丙○○之行為，並辯稱：丙○○之 傷勢係自己造成，未帶丙○○就醫則是因為沒錢，亦否認丙 ○○之死亡與其有關，惟於本院審理時則坦認於丙○○哭鬧 時，有順手打被害人等語。經查： ㈠被告對其為丙○○刺青之事，坦承不諱（見偵查卷第4 頁； 相驗卷第14頁；原審聲羈卷第9 頁；原審卷第12、30頁、本 院96年4月26日審理筆錄第2、3 頁），並有兩造均不爭執證 據能力（兩造對以下各項證據，均同意有證據能力，見原審 卷第31頁）之怡仁綜合醫院急診護理評估表、怡仁綜合醫院 急診護理紀錄（見偵查卷第20、21頁），丙○○在怡仁綜合 醫院接受急診照片12張（見偵查卷第39至44頁）、相驗照片 74張（見偵查卷46至82頁）、法務部法醫研究所（94）醫鑑 字第2123號鑑定書1 份在卷可稽（見相驗卷第84至95頁）， 衡諸證人即剌青師彭永昇於接受檢察官訊問時證稱：客人在 紋身時一定會痛，一般成年人紋身4 小時就承受不了，少數 客人甚至會要求塗止痛藥膏，但塗了仍舊會痛，依照片所示 死者（指丙○○，下同）身上之刺青線條斷定，死者在刺青 時，應有在動，在乳頭旁及腋下剌青是最痛的等節（見相驗 卷第66、67頁），核與被告自承丙○○於刺青時會表示痛， 其係每天刺一點，刺到死者哭就停相符（見相驗卷第67、69 頁），則被告無視丙○○疼痛哭鬧，強行以紋身機，在其右 胸前並向上之右鎖骨、右肩胛區、雙乳房、肚臍、會陰、陽 具、右肩三角肌、背部、左肩胛、後頸背、右肩後區之肩胛 外上端、右腳踝、左小腿、右手腕背側等處，紋上太陽、星 狀三角形環繞而雙側有翼狀、類象頭狀、條狀、圓形、太極 、「卍」等圖樣及「祥」字刺青，其以紋身機傷害、凌虐丙 ○○之行為，事證明確。 ㈡被告於原審審理時，雖否認有毆打丙○○之行為，然其於檢 察官訊問時，業已坦承因丙○○哭鬧時，有打丙○○的後腦 部位（見相驗卷第54頁反面、第57、58頁），於原審94年11 月27日調查時（檢察官聲請羈押）及本院審理時，均坦承因 為丙○○哭鬧不停，有順手打丙○○的頭，並承認丙○○身 上之瘀傷，是其動手打的（見原審聲羈卷第 9、10頁，本院 96年4月26日審理筆錄第6頁），觀之上開法務部法醫研究所 鑑定書之記載，丙○○身上受有左額頭4×3公分紅腫鈍挫傷 、右耳基部及耳廓內側外緣4×2公分新舊挫傷、左耳耳廓外 緣2×0.5公分及1.5×0.5公分挫傷、後枕部4×3公分血腫等 傷害，而證人即丙○○之母親乙○○於原審審理時，明確證 稱其入監前，丙○○身上並無任何受傷等語（見原審卷第10 5 頁），顯見丙○○上開傷勢，應係被告照料期間所造成， 經原審向法務部法醫研究所函詢，該所於95年9 月26日以法 醫理字第0950003414號函，就上開鑑定書所載「雙耳、額枕 受傷推定為外力，由耳廓內側部受傷處，不支持為意外之可 能性。」內容（見相驗卷第92頁），解釋稱：「一般耳廓意 外受傷為由外而內，且不易傷及耳廓內側，依法醫學研判， 只有在凌虐、施打過程，較易造成耳廓內側之損傷。」（見 原審卷第86頁），證人即實際參與相驗丙○○之檢驗員孫孝 賢，亦於原審到庭證稱：「我覺得雙耳部分比較有可能是故 意造成的，……耳廓內側有受傷，比較像是掌摑所造成的。 」（見原審卷第101 頁），二專業判斷，互核相符，足認被 告於檢察官及原審調查時坦承有動手打丙○○頭部之自白， 應屬真實。又丙○○於95年11月25日所受左額頭4×3公分紅 腫鈍挫傷之傷勢，被告雖辯稱是丙○○自己前一天跌倒所撞 云云（見相驗卷第68頁反面），惟審酌被告自承毆打丙○○ 之位置即為頭部，而被告忽稱未見丙○○如何跌倒（見相驗 卷第14頁），忽稱是丙○○自己玩時撞到地板（見相驗卷第 53頁反面），前後不一，參酌前揭法醫研究所之說明，被告 此一辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。 ㈢被告雖否認有慢性凌虐丙○○之行為。然其除有前揭為丙○ ○刺青、毆打丙○○之行為外，亦坦承丙○○受傷後，未將 丙○○送醫（見原審卷第12頁），依上開法務部法醫研究所 鑑定書所載：「凌虐之證據包括左肱骨骨折似未善盡醫療照 顧之責致骨折癒合不良並致骨折尖端穿透皮膚，會陰、臀、 肛門區有疑燙傷及大片結痂傷口。」（見相驗卷第92頁）， 法務部法醫研究所95年9月26日法醫理字第0950003414 號函 亦補充稱：「由左肱骨骨折似為慢性凌虐之一種且未癒合， 再由雙耳、額枕受傷推定（研判）為外力之凌虐型態或行為 。」（見原審卷第87頁），證人孫孝賢則證稱：「……左肩 部有發現骨折凸起的情形，當時我在移動被害人時發現骨折 地方可以移動，應該是沒有完全復元。」、「我認為是沒有 接受治療的情形下。」（見原審卷第100 頁）、「（相驗時 ，有無發現被害人有遭慢性凌虐之情形？）我發現身上有刺 青，應屬慢性凌虐，至於骨折、頭部舊傷、燙傷，我認為至 少也有照顧不週之情形，因為這些傷應該受治療，但是在相 驗時，看不出有包紮或是骨折固定之治療痕跡。」（見原審 卷第101、102頁），此與被告在丙○○身上刺青之行為，及 上開法務部法醫研究所鑑定書及臺灣桃園地方法院檢察署驗 斷書（見相驗卷第79頁），提及丙○○「雙耳有耳洞」、「 頭髮有環形頭髮特異理髮之缺失狀，後髮際呈三角狀。枕部 有『電光』狀圖號呈無髮區」，手指並塗有指甲油等事實相 互以參，被告有凌虐丙○○行為，甚為明確。至被告雖辯稱 未將丙○○送醫，是因沒錢云云，然衡酌被告表示其開拖吊 車，做到10月初，1 個月有5、6萬元之收入（見相驗卷第54 頁反面），所辯自無足採。 ㈣依法務部法醫研究所鑑定，研判丙○○死亡原因為：「甲、 代謝性衰竭及呼吸性休克。乙、支氣管性肺炎及蜘蛛網膜下 腔出血。丙、慢性凌虐及營養不良。」，有法務部法醫研究 所鑑定書及臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書各1 份 在卷可參（見相驗卷第93、96-1頁）。經原審就丙○○之死 因進一步函詢，法務部法醫研究所95年9 月26日法醫理字第 0950003414號函，除重申丙○○之死因為：「甲、代謝性及 呼吸性休克分為支氣管性肺炎、營養不良、慢性凌虐（不正 常供食、外力施虐）導因之結果，亦為直接死亡原因。乙、 支氣管性肺炎及蜘蛛網膜下腔出血為慢性凌虐（不正常供食 、外力施虐、施打頭部）及不正常供食等死因鏈中導因之結 果。丙、慢性凌虐及營養不良研判為死者死亡之導因。」外 （見原審卷第87頁），並指出「……滿3 歲男童，極度瘦弱 ，多處舊燙傷、舊骨折，但如何仍能接受一般孩童無法忍受 之遭受刺青行為，研判有飲食不正常，陰莖潰瘍亦支持有飲 食、照顧不正常及凌虐之證據。」、「營養不良大部為慢性 ，依林口長庚醫院之死亡出院診斷亦支持有慢性營養不良， 所需時間應依禁食或少量進食之時間而定。」，證人孫孝賢 亦證稱：「依據我的判斷，我也認為二者（營養不良、慢性 凌虐）都有，營養不良會造成死者免疫系統功能下降，慢性 凌虐包含刺青、受傷部分，那是讓小孩長期處於緊張壓力之 下，這些也會讓小孩子身心失調，免疫系統能力下降，如此 很容易就感染，口、鼻就是病菌可以進入人體的第一道門， 所以免疫能力下降，無處可以防衛，就容易得到支氣管肺炎 。」（見原審卷第104 頁），是丙○○之死亡，係因外力施 打等慢性凌虐行為及營養不良造成，則被告上開傷害丙○○ 之凌虐行為，確係造成丙○○死亡之原因。 ㈤被告為平日照顧丙○○之人，且已照料丙○○一段時間，由 丙○○解剖時，胃部尚有未消化之食物（見相驗卷第91頁） ，足認其稱仍有餵食丙○○之事實為真，參以證人即將丙○ ○送醫之人李邦能亦證稱，其係接到被告電話，始前往被告 家中，將丙○○送醫之事實（見相驗卷第20頁），公訴意旨 認被告並無殺害丙○○之犯意，應無違誤。然由證人孫孝賢 證稱：「（辯護人問：小孩支氣管肺炎，大人是否可以從外 觀上立即判斷，馬上送醫？）小孩應有臨床徵狀，例如咳嗽 、發燒等，從表現出來徵狀可以判斷。」（見原審卷第 104 頁），證人乙○○於原審審理時，亦表示：「我入監時，被 害人已經三歲多了，他的活動力很旺盛，很頑皮，飲食情形 很正常，喜歡吃零食，沒有厭食情形，帶去看醫生時，醫生 也沒有說他有營養不良情形。他的智力發展也很正常，也會 講話，與一般人應對也都正常。」、「（本件相驗時，你是 否有看到被害人的身體？）我有看到，當時死者的身體與我 入所時相差很多，變的很瘦，皮包骨。」（見原審卷第 105 頁），則被告與丙○○長期相處，並自承知道丙○○手部骨 折（見相驗卷第16頁），對丙○○營養不良及身體狀況不佳 等情形，顯知之甚稔，而丙○○年近3 歲，身高90公分，有 臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書1 份附卷可參（見相驗卷第 76頁），被告則表示其身高183公分，體重130公斤（見原審 聲羈卷第9 頁），並係智慮成熟之成年人，客觀上自可預見 其對丙○○為傷害行為，可能造成死亡之結果，被告竟疏未 注意上情，以前述手法傷害丙○○，終至引起丙○○死亡之 加重結果，其所為傷害致死犯行，堪以認定。 ㈥被告辯護人以被告以手拍打被害人後腦勺、對被告刺青之行 為係陸續於95年10月、11月間所為，被告陸續所為之各個單 獨行為，其傷害程度於客觀上均不能預見會發生被害人死亡 之結果云云。然按對同一被害人施以凌虐，其舉動雖有多次 ，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪（最高法院49 年度台上字第117號判例參照），按被告於短時間內在年僅3 歲之被害人身上多次刺青，其刺青圖形散佈身體各處，甚至 於人體最感疼痛之乳頭旁刺青，且面積非小，依被告於本院 審理時供稱對被害人刺青4、5次，另證人即刺青師傅彭永昇 於檢察官訊問時亦證稱：「死者身上的太極圖案紋身都暈開 了，所以應該刺的很深，... 且從死者身上的紋身有些可以 確定是針頭來回刺所造成。」，按被害人年僅3 歲，被告於 照顧被害人短短的2 個多月時間內，未正常予被害人足夠之 飲食，且多次於被害人身上刺青，致使被害人於2 個多月的 時間內即產生明顯的營養不良情形，乃致被害人免疫系統功 能下降，另因連續多次對被害人刺青，使丙○○長期處於緊 張壓力下，致使其身心失調，免疫功能下降，最終導致被害 人代謝性衰竭及呼吸性休克而死亡。如為一般智慮正常之人 ，於短時間內對一3 歲幼童為以上行為，熟能謂其不能預見 該幼童可能死亡之結果。 ㈦綜上所述，本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、核被告所為，係犯行為時刑法第277條第2項前段之傷害致死 罪。被告行為後，刑法關於連續犯之規定，業經變更，並於 95年7月1日施行，經依規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法即刑法第2條第1項比較修正前後之規定，因 行為時刑法第56條原規定「連續數行為而犯同一之罪名者， 以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後已將該條 刪除，即採一罪一罰之原則，行為時之法律顯較有利於被告 ，是本案應依行為時之規定論處。據此，被告先後多次傷害 丙○○之行為（業經丙○○之母親乙○○提出告訴，見相驗 卷第69頁），時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪 ，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，其最後一次傷害丙○ ○後，並導致丙○○死亡之結果，應依連續犯之規定，論以 一較重之傷害致死罪（最高法院27年7 月26日決議參照）， 並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項 規定，依法不予加重）。另被害人丙○○為91年11月27出生 ，有其年籍資料在卷可憑，未滿12歲，係兒童及少年福利法 第2條所規定之「兒童」，應依兒童及少年福利法第70條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限 。」之規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，同依 刑法第65條第1 項規定不得加重），並與前述連續犯加重部 分，依刑法第70條規定遞加重之（法定刑為無期徒刑部分同 前所述不得加重）。 三、原審認被告罪證明確，適用兒童及少年福利法第70條第1 項 前段、刑法第11條、第2條第1項前段、（被告行為時）刑法 第56條、第277條第2項前段、第38條第1項第2款、第37條第 1項之規定，並審酌被告長期對未滿3歲之丙○○施虐，在丙 ○○身體多處刺青，復毆打丙○○，使其頭部及耳朵多處受 傷，猶狠心不送醫治療，致丙○○因而死亡，所生危害甚重 ，且其表示為丙○○刺青之動機，僅是好玩（見相驗卷第 4 頁），犯後並飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，認非處以嚴 刑不足以昭公信，爰判處被告無期徒刑，褫奪公權終身，以 示懲警，並說明扣案之紋身機1支、顏料1瓶，被告坦承為其 所有，並係用以為丙○○紋身之物（見相驗卷第15頁、第52 頁反面；原審卷第30頁），應依刑法第38條第1項第2款之規 定，併予宣告沒收。原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥 適，被告以被害人之死亡與其無關，並以原判決量刑過重為 由提起上訴，為無理由，應予駁回。 四、至公訴意旨另以：被告於上開照顧期間，在上址住處，以徒 手毆打丙○○之方式，造成其左肩峰3×3公分紅腫（有骨折 開口於皮膚為0.3×0.5公分，切開有骨折複雜性重疊，未有 復原性癒合痕（無治療痕）、左肩峰區於左肱骨大轉子外側 有骨折3.2公分，肱骨下3分一處有脫臼後扭曲癒合狀等傷害 ；另於同年11月初，在上址住處，以熱水燙傷丙○○之股臀 部、會陰、股內區，使丙○○之左、右股內區及肛門周圍分 別有25×10公分、10×3公分、12×10 公分之結痂殘留云云 。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認此 部分犯行，辯稱骨折部分係丙○○自行跌傷，燙傷部分則是 為丙○○洗澡所造成。觀之上開法務部法醫研究所鑑定書， 均未明確敘及丙○○上開傷勢，係由被告故意行為所造成， 法務部法醫研究所95年9 月26日法醫理字第0950003414號函 並稱：「燙傷之皮膚均在近肛門區，確有潮水線的熱水燙傷 之型態。」（見原審卷第86頁），證人孫孝賢到庭作證時， 除同樣無法確定丙○○骨折傷勢是否被告故意造成外，並證 稱：「（死者身上有疑似燙傷之結痂狀傷口，是否可能是因 洗澡所致？）我有印象燙傷部位是在臀部，該燙傷狀況，依 據我的判斷確實有可能是因為洗澡所發生的，因為當時我有 發現被害人的臀部有潮水線的情形，所謂潮水線就是皮膚與 熱水接觸時，與熱水接觸的部分與沒有跟熱水接觸之部分， 有明顯交界處，死者身上的潮水線情形，不排除是因為洗澡 而造成的，因為若是用潑灑熱水的話，所造成的燙傷應是不 規則的。」、「（一般人洗澡時，人體所能承受幾度之水溫 ？）一般在45度之下，所以一般人不會有潮水線之情形發生 。」、「（若是造成一級燙傷水溫幫死者洗澡，幫忙洗澡之 人是否也會造成燙傷？）因為小孩的皮膚與大人的皮膚仍有 差異，所以大人應該不會造成燙傷。」（見原審卷第 100、 103 頁），是本案顯乏積極證據足以證明丙○○所受上開傷 勢，係被告之故意行為所造成，罪疑唯輕，應從有利被告之 認定，不能遽認被告涉有此部分犯行。又傷害與過失傷害， 無事實同一可言，並無變更起訴法條之問題（最高法院92年 度臺上字第2001號判決參照），併予指明。因檢察官認此部 分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係（所犯法 條欄雖未載有連續犯之規定，惟由犯罪事實欄之記載可推知 ），原審不另為無罪之諭知。亦無不合，惟為上訴效力所及 ，應併予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭審判長法　官 張連財 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 林明俊 　　　　　　　 　 　　　　　　　　　法　官 楊照男 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳秋雄 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277條（普通傷害罪） 傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下 罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑； 致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。