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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　96年度金上重訴字第99號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　胡洪九 選任辯護人　李勝琛律師 　　　　　　陳建中律師 　　　　　　羅秉成律師 上　訴　人 即　被　告　葉惠珍 選任辯護人　李傑儀律師 　　　　　　陳慶鴻律師 上　訴　人 即　被　告　洪　良 選任辯護人　謝言諄律師 　　　　　　陳錦旋律師 上　訴　人 即　被　告　歐梅芳 選任辯護人　熊克竝律師 　　　　　　王岐正律師 被　　　告　鄭世杰 選任辯護人　黃福雄律師 　　　　　　邱玉萍律師 被　　　告　張明杰 選任辯護人　蔡吉記律師 　　　　　　楊曉邦律師 　　　　　　李錦樹律師 上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法 院95年度重訴字第17號，中華民國96年10月1日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第360、5783、 6615、18234、22570 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除鄭世杰、張明杰部分外，均撤銷。 胡洪九、葉惠珍、洪良、歐梅芳均無罪。 其餘上訴（即鄭世杰、張明杰部分）駁回。 理 由 壹、公訴意旨略以： 一、被告胡洪九係台灣上市公司茂矽電子股份有限公司（下稱茂 矽公司，設於新竹市○○路○○號）、上櫃公司茂德科技股份 有限公司(下稱茂德公司，設於新竹市○○路○○號3樓)、茂 矽公司之子公司茂福投資股份有限公司(下稱茂福公司，設 於臺北市○○○路○段○○○號6樓之2)、及登記負責人為胡恩 浩之鴻瑞投資股份有限公司(下稱鴻瑞公司，設於臺北市○ ○○路○段○○○號6樓之3)、登記負責人為劉麗儀之環龍有限 公司(下稱環龍公司，設於與茂福公司同址)、威力有限公司 （下稱威力公司，設於與茂福公司同址）及香港弘茂集團有 限公司(下稱弘茂公司)、南茂科技股份有限公司(下稱南茂 公司設於新竹縣○○鄉○○○路○號)、泰林科技股份有限公 司(下稱泰林公司，設於新竹縣○○鄉○○路○號)、Brillia nt Way Industries Ltd. (登記於英屬維京群島BVI，下稱 BW公司)、Best Return (登記於英屬維京群島BVI，下稱BR 公司)之實際負責人，為證券交易法上之發行人，並綜理上 開公司之決策業務。被告葉惠珍係茂矽公司股務處副處長兼 任財務資金課副處長及被告胡洪九私人秘書，直接聽命並協 助被告胡洪九處理財務調度，在執行職務範圍內，亦為商業 會計法上之商業負責人。被告劉麗儀受被告胡洪九指示擔任 BW公司之名義負責人及弘茂公司派任茂矽公司之法人董事代 表（已解任）；被告鄭世杰則受被告胡洪九指示擔任南茂公 司及泰林公司之董事長，但公司財務及經營決策仍聽命於受 被告胡洪九指揮；BR公司係由茂矽公司及茂福公司共同持股 96%之寶德投資股份有限公司完全持股之轉投資公司，為茂 矽公司之關係企業，並受被告胡洪九之操控。而被告張明杰 則係倍利國際證券股份有限公司（設於台北市○○○路○段○ ○號，下稱倍利公司）總經理、被告洪良及歐梅芳則分為倍 利公司投資理財部之經理及營業員。 ㈠被告胡洪九、葉惠珍等涉內線交易等事實 ⒈被告胡洪九、葉惠珍身為茂矽公司之實際負責人及高階主管 ，渠等明知證券交易法第157條之1明文禁止自基於董事及職 業或控制關係獲悉發行股票公司有重大影響股票價格之消息 時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營 業處所買賣股票，且明知茂矽公司自民國90年度起營業狀況 由盈轉虧，於91年10月底甫完成茂矽公司新台幣(下同)40億 元增資案用以償還12月到期之可交換公司債約30億元後，財 務狀況已呈趨緊，且茂矽公司向財政部證券暨期貨管理委員 會（現已改制為行政院金融監督委員會證券期貨局）申請海 外可轉換公司債遲至92年4月4日始經主管機關核准，依公司 正常作業流程亦無法及時募集資金以償還茂矽公司應於92年 4月25日到期公司債47億元之重大影響茂矽公司股票價格之 消息，乃於92年4月17日19時5分許在台灣證券交易所(下稱 證交所)股市公開資訊觀測站公告：「有關報導茂矽即將到 期INDEX BOND一事，茲因此次1.2億美元海外可轉換公司債 甫於本月初獲證期會核准，資金不及到位，茂矽將請監察人 鄭世杰出面約集4月到期公司債之主要持有人於明日(4/18) 召開協商會議，討論償還及贖回等有關事項...」之重大影 響茂矽公司股票價格之利空消息，胡洪九及葉惠珍明知上開 等情，竟基於犯意聯絡，為減少手中持有茂矽公司股票因重 大訊息公布而致股價重挫所造成之損失，乃分別通知不知情 而受託處理茂矽公司股務之昇豐證券股份有限公司(下稱昇 豐證券)董事長謝士滄自92年2月25日起至同年4月17日止， 連續賣出鴻瑞公司、茂福公司、環龍公司及威力公司所持有 茂矽公司之股票共124,057仟股(詳如起訴書附表二)，以茂 矽公司92年4月17日重大消息公開後10個營業日收盤平均價 2.96元計算，共計減少損失2億2982萬7,720元，詳情如次： ①鴻瑞公司：於92年2月間，謝士滄指示台証綜合證券股份有 限公司松山分公司(下稱台証松山分公司)不知情之營業員邱 小芳賣出鴻瑞公司持有之茂矽公司股票，鴻瑞公司於92年2 月25日至3月5日之期間內，以每股最低5.05元至每股最高5. 35元不等之價格用台証松山分公司帳號9145-3賣出茂矽公司 股票共13,369仟股，共減少損失2,914萬4,420元。 ②茂福公司：於92年3月5日至同年3月13日間，謝士滄透過復 華綜合證券股份有限公司東門分公司(下稱復華東門分公司) 不知情之營業員李鴻慧賣出茂福公司持有之茂矽公司股票， 茂福公司於此期間內，以每股最低4.51元至最高5.05元不等 之價格，用復華東門分公司帳號24025-2號賣出茂矽公司股 票共7,316仟股，共減少損失1,920萬2,820元。 ③環龍公司：謝士滄於92年3月14日用昇豐證券員工蕭天琛為 環龍公司受任人名義在大華證券股份有限公司(下稱大華證 券)之股票帳戶31740-5號為交易，於92年3月14日至92年4 月7日間，謝士滄指示大華證券公司不知情之營業員毛潔明 ，賣出環龍公司持有茂矽公司股票，於此期間內，以每股最 低4.46元至最高5.15元不等之價格，以該帳號31740-5號賣 出茂矽公司股票共27,328仟股，所得款項1億3,032萬9,246 元；葉惠珍則於92年3月14日為環龍公司受任人向復華東門 分公司開立股票帳戶24214號，指示復華東門分公司之營業 員李鴻慧賣出環龍公司持有之茂矽股票，於92年3月19日至 同年4月9日之期間，以每股最低4.45元至最高5.10元不等之 價格，以前開帳號24214號賣出茂矽公司42,608仟股，所得 款項1億3,032萬9,246元。環龍公司總計賣出茂矽公司股票 69,936仟股，所得款項共2億9116萬9006元，共減少損失1億 2,798萬2,880元。 ④威力公司：謝士滄於92年3月14日用昇豐證券員工蕭天琛為 威力公司受任人名義在大華證券公司之股票帳戶31738-2號 為交易，於92年4月8日至92年4月17日間，謝士滄指示毛潔 明賣出威力公司持有茂矽股票，於此期間內，以每股最低 4.26元至最高4.84元不等之價格，以前開帳號31738-2號賣 出茂矽公司股票共16,311仟股，所得款項7,458萬110元；葉 惠珍則於92年3月14日為威力公司受任人向復華東門分公司 開立股票帳戶24213-7號，復指示復華東門分公司之營業員 李鴻慧賣出威力公司持有之茂矽股票，於92年4月9日至同年 月17日之期間，以每股最低4.27元至最高4.71元不等之價格 ，以該公司帳號24213-7號賣出茂矽公司股票共17,125仟股 ，所得款項7,412萬9,330元，共減少損失5,349萬7,600元。 ⒉被告胡洪九、葉惠珍指示謝士滄賣出前述鴻瑞公司、茂福公 司、環龍公司及威力公司所持有茂矽公司股票後，明知鴻瑞 公司等所賣出股票所得非茂矽公司所有，二人復萌共同意圖 為茂矽公司不法所有之概括犯意聯絡，由葉惠珍指示不知情 之謝士滄再將環龍公司賣出茂矽公司股票所得款項中之1億 元，於92年4月25日，自中國信託商業銀行(下稱中信銀行) 及台新國際商業銀行(下稱台新銀行)以茂矽公司名義為匯款 人，將環龍公司前揭1億元之款項匯入彰化銀行新竹分行帳 號00000000000000茂德公司帳戶內，用以沖銷茂矽公司積欠 茂德公司之貨款，將應屬於環龍公司之款項1億元予以侵占 。 ⒊胡洪九、葉惠珍復承前揭犯意聯絡，為再度侵占威力出售茂 矽公司股票所得，明知NM Bank係紙上銀行，且茂矽公司在N M Bank亦無任何存款，竟先偽造茂矽公司在NM Bank有存款 美金28,349,103.62元(92年4月25日N M Bank之確認書)、美 金24,017,362.68元(92年4月28日NM Bank之確認書)之不實 私文書，而填製於茂矽公司會計憑證轉帳傳票上，利用此不 正當方法，使會計事項及財務報表登載茂矽公司在N M Bank 有上揭存款，而胡洪九及葉惠珍為遂行侵占犯行，乃先行將 定存予以解約，將N M Bank應予解約後匯給茂矽公司款項， 改以N M Bank名義匯給茂德公司，用以沖銷茂矽公司積欠茂 德公司之應付貨款之不實結果。復由葉惠珍指示謝士滄將威 力公司賣出茂矽公司股票所得款項中之1億4,999萬9,997元 ，以NM Bank名義為匯款人，於92年4月28日至中國信銀行及 台新銀行將威力公司前揭1億4,999萬9,997元匯入彰化銀行 新竹分行帳號00000000000000茂德公司帳戶內，將業務上持 有威力公司之款項侵占入己，均足以生損害於威力公司及主 管機關管理金融帳戶之正確性。 ㈡被告胡洪九、葉惠珍、劉麗儀、鄭世杰、張明杰、洪良、歐 梅芳涉非常規交易等事實：被告胡洪九、葉惠珍及劉麗儀身 為茂矽等公司之實際負責人、高階主管及董事代表。鄭世杰 則為南茂公司、泰林公司之董事長，渠等明知公司所擁有資 金基於資本維持不變等基本原則，不得任意挪用，且公司營 業行為應符合常規，不得以直接或間接方式，使公司為不利 益之交易，卻為遂行個人或公司資金調度之需，利用渠等所 掌控之茂矽公司、南茂公司及泰林公司之財務，竟未遵循法 令，不依公開發行股票公司內部控制規定經由投資評估小組 審查評估及取得董事會授權，以認購海外公司股權之名義或 購買衍生性金融商品海外附買回票券(Repurchase Note)之 投資方式，惡意挪用茂矽等公司資金。張明杰、洪良、歐梅 芳則分為倍利證券公司之總經理、經理或營業員，渠等亦明 知證券商從事衍生性金融商品之發行或交易須經主管機關之 許可，亦明知倍利公司並未取得主管機關之許可准其發行以 美金為計價單位之衍生性金融商品併對外出售，同時亦明知 胡洪九等人利用假投資之名，行挪用公司資產之實等意圖， 為謀取不法利益，先以海外員工之名義於英屬維京群島設立 Founder Associates Limited（資本額為5萬，下稱Founder 公司)，做為協助茂矽公司及其關係企業挪用資金之洗錢交 易平台，利用購買附買回票券（Repurchase Note）為掩飾 ，從事挪用茂矽公司及其關係企業資金之行為。形式之安排 由登記在英屬維京群島之關係企業BW、BR發行票券（Promis sory Note），由倍利證券所控制之Founder公司或倍利國際 資產管理有限公司（Barits International AssetManagem ent Crop.，下稱BIAM公司）買入該票券。Founder公司或BI AM公司則與茂矽公司及其關係企業簽訂附買回票券合約，該 合約則與前揭BW公司或BR公司發行之票券為標的票券相連結 ，並約定交易如欲提前解約需經Founder公司或BIAM公司之 同意，若BW公司或BR公司發生類似如破產或延遲付款等信用 不良狀況時，相關風險將完全移由茂矽公司或其關係企業負 擔。再由Founder公司或BIA M公司將取得BW公司或BR公司票 券權利轉賣給茂矽公司及其關係企業，茂矽公司及其關係企 業依約支付合約價款後，Founder公司或BIAM公司將取得之 款項轉匯至BW公司或BR公司，作為支付購買票券權利之價金 ，並經由資金轉手之過程中從中賺取手續費，而茂矽公司及 其關係企業之資金亦經由此交易而完成挪用。日後款項歸還 時，則先由BW公司或BR公司將款項匯回Founder公司或BIAM 公司，形式上為清償票券債務，之後Founder公司或BIAM公 司再依附買回票券合約之計算方式向茂矽公司及其關係企業 買回該票券並將款項匯回茂矽公司及其關係企業，附買回票 券合約遂即完成解約。茲將渠等各交易分述如下： ⒈胡洪九、葉惠珍於92年5月29日將茂矽公司定期存款美金1,6 50萬元解約後，向Jesper Ltd.公司(下稱Jesper公司)購買M odern Mind Technology Ltd.公司(下稱Modern公司)之內含 股票轉換權之債權，於92年6月25日處分Modern公司之有價 證券所得款項，復於同年7月3日匯入茂矽公司於香港HSHNor d bank銀行帳戶帳號0000000000內，復於同年7月23日與設 於英屬維京群島授權資本額僅5萬美元之Sino-Paci ficligh tIndu stry Asset Management Ltd.(下稱Sino公司)以每股 1萬美元之高價總價美金1940萬元簽署股權認購協議書，認 購Sino公司股份1,940股，並於同日將美金1,940萬元由HSHN ord bank帳號0000000000匯出至Sino公司HSH Nord Bank帳 戶帳號0000000000000內，挪用茂矽公司資金美金1940萬元 。 ⒉92年11月14日，胡洪九指示葉惠珍通知不知情之員工張淑芬 向歐梅芳表示會主動聯絡購買海外附買回票券乙事，張淑芬 即交由不知情之葉宣妙負責，經歐梅芳聯絡葉宣妙並以E-ma il寄發合約書後，張淑芬、葉宣妙即蓋胡洪九私印於合約書 上，再將此合約傳真給歐梅芳收執，並於同日自茂德在遠東 國際商業銀行新竹分行帳戶帳號00000000000000號匯款美金 900萬元予BIAM公司之香港中國國際商業銀行帳號000000000 00之帳戶內，購買由茂矽公司之關係企業劉麗儀為負責人之 BW公司、BR公司所發行之海外附買回票券，於92年11月17日 ，BIAM公司將美金598萬元匯至合作金庫銀行國際金融業務 分行BR公司帳號0000000000000內；美金290萬元匯至合作金 庫國際金融業務分行BW公司帳號0000000000000號帳戶內， 假借購買BR公司、BW公司之海外附買回債券，實則將資金移 至BR公司、BW公司復作為他用，以此直接之方式，挪用茂德 公司之資金美金900萬元。 ⒊胡洪九等除於92年間非法挪用茂矽、茂德前揭款項遂行個人 資金調度之需外，至93年間，胡洪九為擴大個人資金調度之 需求，更擬動用除茂矽、茂德外之其他關係企業南茂、泰林 等公司之公司資金，且均假以購買衍生性金融商品之名，遂 行資金不當移轉之實，其過程如下： ①於93年1月3日至同年月4日間，胡洪九再直接指示葉惠珍向 Founder公司購買茂矽公司關係企業即劉麗儀為負責人之BW 公司發行之海外附買回票券，葉惠珍遂與歐梅芳聯絡後指示 不知情之茂矽公司財務部管理師吳秀蘭與歐梅芳為此交易。 歐梅芳即寄送茂矽公司與Founder公司之合約書予吳秀蘭， 嗣吳秀蘭收受該合約書後即再寄至台北市○○○路○段○號18 樓給胡洪九，胡洪九以茂矽公司名義在合約書上簽名後，再 由同址寄至倍利公司並傳真合約副本給吳秀蘭作為付款依據 ，吳秀蘭即於93年1月5日，以茂矽公司彰化銀行科學園區分 行帳號00000000000000匯款美金279萬9,978.57元、合作金 庫銀行新竹分行帳號0000000000000號匯款美金300萬元、美 國銀行台北分行帳號00000000匯款美金599萬9993.57元，總 計美金1,179萬9972.14元至倍利公司所操控之紙上公司Foun der公司在渣打銀行帳號000-0-000000-0內，向Founder公司 購買BW公司所發行之海外附買回票券，以此直接方式挪用茂 矽公司之資金。 ②於93年1月6日，鄭世杰承胡洪九指示，分別自南茂公司合作 金庫銀行新竹分行帳號0000000000000號匯款美金185萬元( 即附表四編號3)、泰林公司匯款美金589萬元9,983元，共計 美金774萬9,983元至Founder公司渣打銀行帳號000-0-00000 0-0內，購買BR公司之海外附買回債券，以此直接方式挪用 南茂公司、泰林公司之資金。 ③Founder公司收受上開款項後，於93年1月7日分別自香港渣 打銀行帳號00000000000號內匯款美金1,178萬8,200元、1萬 1,800元共計美金1,180萬元予BW公司在合作金庫銀行國際金 融業務分行帳號0000000000000內購買BW公司發行之海外附 買回票券；匯款美金590萬元、175萬元共計美金765萬元至 BR公司合作金庫銀行金融業務分行帳號0000000000000帳戶 內，購買BR公司發行之海外附買回票券。 ④BW公司及BR公司於收受上開款項後，旋即將上開款項分別匯 入Sino公司在HSH Nord Bank帳號00000000000000號帳戶內 。Sino公司收受上開款項後，於93年1月9日，將美金1, 944 萬9,823元匯入茂矽公司在合作金庫銀行新竹分行帳號00000 00000000帳戶內作為茂矽公司於92年7月23日向Sino公司簽 署之股權認購解約金，實係胡洪九挪用茂矽公司、南茂公司 、泰林公司資金作為Sino公司所支付之金額。 ⑤於93年1月10日至11日間，胡洪九復指示葉惠珍向Founder公 司購買BW公司所發行海外附買回票券，葉惠珍即以電話指示 不知情之第三人吳秀蘭與歐梅芳聯絡，吳秀蘭接獲葉惠珍指 示後遂與歐梅芳接洽，歐梅芳即寄送此交易合約書予吳秀蘭 轉交胡洪九簽名，吳秀蘭接獲交易合約書後即寄送至台北市 ○○○路0段0號18樓予胡洪九，胡洪九以茂矽公司董事長之 名義簽名後將合約書寄至倍利公司並傳真合約書副本予吳秀 蘭作為付款依據，於同年月12日吳秀蘭自合作金庫銀行新竹 分行茂矽公司帳戶匯出美金1,955萬元至Founder公司香港渣 打銀行帳號00000000000號內，購買BW公司發行之海外附買 回票券，以此直接之方式，挪用茂矽公司之資金(即附表三 編號4)。胡洪九另指示鄭世杰，於93年1月13日，自南茂公 司彰化銀行新竹分行帳號0000000000000內，匯款美金345萬 元至Founder公司香港渣打銀行帳號00000000000內購買BR公 司發行之海外附買回債券，以此方式挪用茂矽公司、南茂公 司之資金。 ⑥Founder公司於收受茂矽公司所匯入之美金1,955萬元，扣除 手續費用美金10萬元後，於93年1月13日，自香港渣打銀行 帳號000-0-0000000號內匯出美金1,945萬元至BW公司合作金 庫銀行國際金融業務分行帳號0000000000000內；另於93 年 1月14日將南茂公司所匯入美金345萬元購買BR公司海外附買 回票券之款項，匯入BR公司合作金庫銀行金融業務分行帳號 0000000000000內，名義上均作為購買BW公司、BR公司發行 海外附買回票券之款項，實則將資金移轉至BW公司、BR公司 。於93年1月14日，BW公司、BR公司再分別將上開收受款項 匯至Sino公司在HSH Nord Bank帳號00000000000000內。 ⑦Sino公司復於93年1月15日、16日分別匯入美金699萬9,973 元、789萬9,473元、799萬9,973元，總計美金2289萬9,419 元至南茂公司合作金庫銀行新竹分行帳號0000000000000內 。於93年1月28日，鄭世杰復承胡洪九之指示，分別匯出美 金1,181萬4,422.22元及美金590萬7,211.22元(即附表四編 號5、6)至Founder公司香港渣打銀行帳號00000000000內， 假借向Founder公司購買由BW公司、BR公司發行之海外附買 回票券。 ⑧Founder公司收受上開款項後，一反前述交易型態，分別將 美金1,181萬4,422.22元匯入茂矽公司合作金庫銀行新竹分 行帳號0000000000000號內，名義上支付茂矽公司於93年1月 5日向Founder公司購買海外附買回票券之款項，實則將資金 回流至茂矽公司。另再將美金590萬7,211.22元匯入泰林公 司新竹商業銀行新竹分行帳戶，名義上支付泰林公司於93年 1月6日向Founder公司購買海外附買回債券之款項，實則將 資金回流至泰林公司。渠等利用茂矽等公司，用同筆資金以 上開會計循環直接方式將資金回流至茂矽公司後(整個資金 流向詳如起訴書附圖所示)，在公告之財務報表上製作數筆 海外附買回票券之交易，用以虛增短期投資金額，美化財務 報表，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致茂矽公 司、南茂公司、泰林公司受有資金遭挪用之損害。 二、因認㈠被告胡洪九、葉惠珍二人就犯罪事實㈠所為，均係犯 違反修正前證券交易法第157條之1第1項第1款、第171條第1 項第1款、刑法第216條、第210條、同法第339第2項及商業 會計法第71條第5款等罪嫌；就犯罪犯罪事實㈡所為，與被 告鄭世杰均係犯違反刑法第336條第2項、修正前證券交易法 第171條第1項第2款、同法第20條、第171條第1項第1款、洗 錢防制法第2條第1款、第9條第1項、商業會計法第71條第5 款等罪嫌。㈡核被告張明杰、洪良、歐梅芳所為，係犯違反 修正前證券交易法第45條、第175條、171條第1項第2款、刑 法第336第2項、洗錢防制法第2條第1款、第9條第1項之罪嫌 云云。 貳、 一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。 」，最高法院著有100年度台上字第2980號判決可資參照。 是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而 以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心 證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交 代證據能力。查本件被告被訴前揭部分，本院既非因檢察官 所提出之證據無證據能力，方諭知被告等人無罪，故並無庸 特別交代證據能力之部分，合先敘明。 二、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨可資參照。 參、公訴人認胡洪九、葉惠珍、歐梅芳、洪良與張明杰、鄭世杰 等人分別共同涉犯如前揭公訴意旨二所述罪名，主要係以證 人台證營業員邱小芳、大華證券營業員毛潔明、復華證券營 業員李鴻慧、謝士滄、蕭天琛之證詞、鴻瑞、茂福公司基本 資料查詢、鴻瑞、茂福、環龍、威力等公司賣出茂矽公司股 票之相關資料、茂矽公司91年12月20日第6屆第7次臨時董事 會會議紀錄、茂矽公司償還往來銀行借款狀況明細表、茂矽 公司92年4月15日授權鄭世杰洽談茂矽公司公司債處理之授 權書、茂矽公司92年4月17日在證交所股市公開觀測站公布 之重大訊息、證期會92年4月4日台財證一字第0000000000號 函、環龍、威力公司帳戶交易明細、匯出款項之匯款申請書 、匯款單、匯款回條、台灣駐菲律賓代表處93年10月22日菲 M字第930337號函、如起訴書附表二所示各筆交易之契約、 匯出資金證明，以及被告胡洪九坦認鴻瑞公司為伊家族企業 ，茂福公司則為茂矽公司之子公司，該二家公司均由伊委託 謝士滄出售股票，茂矽公司確有如起訴書附表二編號1至4所 示之交易等情；被告葉惠珍坦認伊係環龍、威力公司二家公 司在台灣之代理人，係伊委託謝士滄出售環龍、威力公司所 持有之茂矽公司股票，亦係伊指示謝士滄將環龍、威力公司 所得股款分別以NM Bank、茂矽公司之名義匯至茂德公司之 帳戶內，另開立台支支付予南茂公司等語；而洪良為歐梅芳 之主管，負責監督歐梅芳，況如起訴書附表二所示之交易均 已完成，且係由歐梅芳介紹，故洪良與歐梅芳均應負責等， 為其論據。 肆、訊據被告胡洪九等6人均堅詞否認有上開公訴意旨所指訴之 犯行，分別辯解如下： 一、被告胡洪九之辯解： ㈠被告胡洪九在91年11月間，因茂矽與英飛凌有茂德經營權之 爭，且謝士滄亦因美伊戰爭即將開打建議出售茂矽持股，即 概括授權謝士滄出售鴻瑞、茂福公司股票，而茂矽公司董事 會91年12月20日才做成發行系爭1.2億美元ECB之決議，被告 胡洪九根本不可能在董事會尚未議決發行ECB之前一個月， 即可預知尚不存在之系爭ECB，在92年4月25日會來不及發行 資金來不及到位之消息，足證，檢察官指訴被告胡洪九91年 11月間，概括授權謝士滄出售鴻瑞、茂福公司持有之茂矽股 票，涉嫌內線交易之不法行為，誠屬無稽。 ㈡環龍、威力公司出售茂矽公司股票，被告胡洪九完全不知情 ，且與被告胡洪九毫無關聯。環龍、威力公司為茂矽公司之 外資股東，茂矽公司並未投資環龍、威力公司，被告胡洪九 更非該二公司之董事或經營團隊，該二公司何時出售茂矽公 司持股，委託何人出售，被告完全不知情。 ㈢且依證交所報告，謝士滄於91年11月1日起陸續出售鴻瑞公 司持有之茂矽公司股票，然茂矽公司係於91年12月20日始做 成發行ECB之決議，則被告胡洪九於91年11月間授權謝士滄 出售持股時，根本無起訴書所載之重大消息而言。況且，證 交所所出具之茂矽股票交易分析意見書表示昇豐證券自91年 11月26日至92年3月13日賣出45,412,000股，另於4月2日賣 出零股918股，距離92年4月17日之重大消息發布期間稍遠， 故不宜遽以認定有涉及內線交易情事，然鴻瑞、茂福公司均 由同一人決議賣出，且鴻瑞、茂福出售股票之時間尚早於昇 豐證券，是更難認該二公司涉及內線交易。就環龍公司、威 力公司部分，係由葉惠珍受劉麗儀指示後通知謝士滄下單交 易，亦與胡洪九無涉。 ㈣關於本案ECB發行流程： ⒈查茂矽公司89年募集1.5億美元海外公司債（同為ECB），於 89年1月27日獲證期會核准，於同年2月2日資金即到位，只 花費7天時間即募集完成（參見被證42，被證49－該次ECB發 行之資料），此為茂矽公司第一次發行ECB，有此成功經驗 ，茂矽公司深信，系爭1.2億美元ECB之發行，依規劃只要在 92年4月初取得證期會核准函，ECB債款即可在92年4月25日 及時到位，換言之，在92年4月初之前，【1.2億美元ECB資 金來不及到位】之消息根本不可能成立。 ⒉市場上ECB債款之募集，在取得主管機關核准函後7至21天完 成並非特例，有以下各例可稽： ①力晶半導體股份有限公司（下稱力晶公司）92、93年度發行 三次ECB（海外無擔保可轉換公司債），自主管機關核准至 債款募足止，募集各筆債款所花費時間如下（參見原審被證 50）： ⑴財政部證期會，於92年6月19日以台財證㈠字第0000000000 號函，核准力晶公司發行海外第三次無擔保可轉換公司債美 金1億2千萬元，力晶公司於同年月25日即將債款募足，所需 時間6天（參見原審被證50，下載自股市公開資訊站，力晶 公司93年年報第24頁、45頁揭露之內容）。 ⑵財政部證期會，於92年9月8日以台財證㈠字第0000000000號 函，核准力晶公司發行海外第四次無擔保可轉換公司債美金 1 億1千萬元，力晶公司於同年月15日即將債款募足，所需 時間7天（參見原審被證50，同前年報第24、46頁揭露之內 容）。 ⑶財政部證期會，於93年6月3日以台財證㈠字第0000000000號 函，核准力晶公司發行海外第五次無擔保可轉換公司債美金 1億1千萬元，力晶公司於同年月17日即將債款募足，所需時 間14天（參見原審被證50，同前年報第24、46頁揭露之內容 ）。 ②廣輝電子股份有限公司（下稱廣輝電子公司）92年發行第一 次國外無擔保公司債（ECB），美金1億8千萬元，證期會以9 2年1月21日台財證㈠字第0000000000號函核准，廣輝電子公 司於同年月28日募足債款，所需時間7天（參見原審被證51 ，廣輝電子公司91年度年報，第14、34頁記載）。 ③廣輝電子公司93年發行第3次國外無擔保公司債（ECB），美 金2億9千450萬元，金管會以93年11月9日金管證（一）字第 0000000000號函核准，廣輝公司於同年月26日募足債款，所 需時間17天（參見原審被證52，廣輝公司93年度年報，第20 、47頁記載）。 ⒊由前述各例，足以證明，ECB之發行在21天內可完成，並非 市場特例。再者，茂矽公司發行系爭1.2億美元ECB之用途之 一，在於償還92年4月25日到期之47億元公司債（參見原審 被證33- 1），承前所述，依茂矽公司過去募ECB之經驗及EC B債款一次發行，資金一次到位之性質，正常情形（同年4 月12日因SARS疫情失控，和平醫院封院，令國際投資人恐慌 屬突發情勢，為始料所不及），只須在同年4月25日前三個 星期取得證期會核准函，系爭ECB資金即可到位，故同年2月 21日尚未募集ECB，被告亦不可能有4月25日到期之IndexBon d無法償還之預見，更何況，92年2月14日中央銀行外匯局行 文茂矽公司，認「所請募集資金用途似與事實不符，應請檢 證說明所募資金確切用途，再憑辦理。」、92年2月17日茂 矽公司向中央銀行外匯局申請調降發行額度，同年2月26日 申請募集資金做換匯換利（參見原審被證34、35），若92年 2月21日即可預見系爭ECB資金4月25日不及到位，中央銀行 焉可能於同年3月5日核准茂矽公司發行系爭ECB？（參見原 審被證36）。同理，證期局亦不可能於同年4月4日核准茂矽 公司發行系爭ECB（參見原審被證37）。 ⒋查，系爭ECB之國內承銷商群益證券股份有限公司，於99年3 月19日，以群稽字第0000000000號函，覆臺北地方法院95年 度金字第39號查詢事項時亦謂：…4.依過往承銷經驗與案例 ，於4月4日獲得核淮，有可能於4月25日前完成收足債款。 」（參見上證29）。 ⒌茂矽公司系爭ECB國外承銷商瑞士swissfirst銀行之承辦人R obin M,Willi，於92年4月14日，尚與茂矽公司國內之法律 顧問理律律師事務所之鄧彥敦先生聯絡有關投資人於花旗銀 行之開戶事宜（參見上證47），顯見，承銷商瑞士swissfir st銀行，於92年4月14日尚積極與投資者接洽募資中。 ⒍是可證，茂矽公司原預定於92年2月21日ECB債款尚未募集之 時點，根本不可能預見同年4月25日1.2億元ECB債款會不及 到位，檢察官指訴，被告胡洪九最遲於92年2月21日已明確 知悉，ECB資金無法於同年4月25日到位之消息，顯屬無據， 本案完全沒有內線交易之問題，彰彰甚明。 ⒎而茂矽公司之所以授權監察人鄭世杰與債權人協商，係因92 年4月12日，台灣SARS疫情失控，和平醫院封院，台灣股市 因此重挫（參見上證49，同原審被證39），當時國內外均人 心惶惶，國際投資人已顯現對投資亞洲市場卻步之態勢，被 告擔心在此情況下，可能影響茂矽公司海外ECB之發行，有 關ECB發行事宜，被告雖未與Robin M,Willi聯絡，但身為公 司經營者之被告，不得不未雨綢繆，預做準備，仍決定先行 與4月25日到期公司債之部分債權人協商，以疏解茂矽公司 之財務壓力，是以，於4月15日授權監察人鄭世杰，先行與 公司債債權人協商（上證50，同原審被證40，同93年他字第 6478號卷5第53頁）。惟，ECB之發行仍然同時進行不悖。 ⒏同月17日，鉅亨網及中央社等媒體竟報導，茂矽即將與債權 人協商之消息，並揣測茂矽無法償還公司債之不實內容，證 交所同日早上來電，要求茂矽公司應對媒體報導做說明，是 以，茂矽公司於同日下午依證期會要求，在股市觀測站公告 說明，1.2億美元ECB資金不及到位，茂矽將請監察人鄭世杰 出面與債權人協商乙事（按，與債權人協商償還，並非表示 茂矽公司無法清償）。此即Robin M,Willi宣誓書中所提「 我們在4月某時通知茂矽公司我們可能無法於4月25日完成資 金募集，我無法記得精確日期，然而我知道在那時茂矽公司 已決定採取措施通知大眾關於募集情形。」之由來。 ㈤茂矽公司在NM Bank確實有存款： ⒈NM Bank確實存在，此有萬那度政府2005年4月27日出具之函 文可稽，該函明確表示：「NM Bank Limited wasoriginall yregistered as"Central Pacific Bank Limited…onDecem ber 3rd,1998, the bank again changed its name to"NM Bank Limited."…」（參見上證7）。 ⒉茂矽公司將資金存放NM Bank，係因91年10月間，英飛凌不 但片面終止與茂矽、茂德之技術授權與合作（上證10，同原 審被證14），為取得茂德之經營權，還對外宣稱將對茂矽進 行假扣押，嗣，英飛凌果真為假處分（上證11，同原審被證 15），並對國內外各知名銀行施壓。 ⒊茂矽為維持營運資金，必須選擇可信賴而不受英飛凌干擾之 海外銀行，存放部分資金，以避免存款遭假扣押或其他干擾 ，而NM Bank在國際上並不知名，是以，茂矽方將資金存入N M Bank，此有茂矽公司91年11月1日及4日，分別經由華僑銀 行、萬通銀行、亞太商業銀行、復華銀行、台灣土地銀行、 中國國際商業銀行、彰化銀行匯款美金計3,750萬元至NM Ban k之匯款單可稽（上證12，同原審被證16），系爭台幣4.8 億元之存款，即前開美金存款之部分金額，為茂矽公司之自 有資金。 ㈥茂矽公司以在NM Bank之4.8億元存款與威力、環龍公司出售 茂矽公司股票之股款沖帳合法： ⒈第一筆沖帳款，茂矽公司於92年3月31日解定存2億元給環龍 公司，環龍公司隨即於92年3月31日及4月1日各匯款1億元給 茂德，償還茂矽公司積欠茂德公司之2億元貨款。 ⒉第二筆沖帳款，92年4月25日，環龍公司匯1億元給茂德公司 、匯3千萬元給南茂公司，償還茂矽公司積欠茂德、南茂之 貨款；茂矽公司則於同日解定存1億3千萬元返還環龍公司。 ⒊第三筆沖帳款，92年4月28日，威力公司先行匯款1億5千萬 元給茂德，替茂矽公司償還積欠茂德貨款，茂矽公司則於92 年5月2日始解定存償還威力公司1億5千萬元。 ㈦被告胡洪九並無侵占茂矽公司款項： ⒈茂矽公司確實以在NM Bank之定存約新台幣4.8億元償還環龍 、威力公司代為支付茂德、南茂公司之貨款，有證人葉威廉 、葉惠珍之證詞可資證明。 ①證人葉威廉於102年4月17日審理時證稱，環龍、威力公司為 其所有，其同意以環龍、威力公司在台灣出售茂矽持股之股 款4億8仟萬元，與茂矽公司在NM Bank約當新台幣4億8仟萬 元之美金存款做貨幣交換，償還其在香港積欠NM Bank之借 款。 ②同案被告葉惠珍亦證稱：…在賣股票之後，劉麗儀打電話來 說要匯款給威力、環龍，那時候我就打電話去給NM Bank， 因為她叫我跟NM Bank連絡，因為那個時候，他說他要匯到 另一個地方，然後叫我打電話給NM Bank連絡，我就跟NM Ban k的人連絡，NM Bank的人講，茂矽剛好有個定存要解約，金 額相當，是否要談談看用交換，可以減少雙方匯兌損失，所 以我才去跟NM Bank談。（以上參見本院卷，第219頁背面 記載）。 ③由以上證人之證詞可證：環龍、威力公司，係證人葉威廉單 獨擁有，其為唯一之股東，而董事劉麗儀係其所指派。環龍 、威力公司屬特殊目的公司（SPV公司），係證人葉威廉於 西元2002年為投資茂矽公司而專門購買之公司，在香港並無 商業活動，無須在香港繳稅。成立SPV公司之作法，在香港 非常普遍，本案並非特例。被告胡洪九並未投資環龍、威力 公司，環龍、威力公司與被告胡洪九完全無關。證人葉威廉 為環龍、威力公司之唯一股東，有權決定環龍、威力公司出 售茂矽股票款項之用途，檢察官起訴指摘被告胡洪九為環龍 、威力公司之實際負責人，劉麗儀為受被告胡洪九指派擔任 環龍、威力公司之董事云云，完全與事實不符。因證人葉威 廉，以環龍公司名義，向NM Bank融資借款美金二千萬元， 必須將出售環龍、威力公司持有茂矽股份之款項，優先償還 NM Bank。環龍、威力公司在2003年3、4月間出售茂矽持股 ，累積出售股票款項，達到一定之額度後，原擬自台灣匯到 香港NM Bank帳戶內，以償還先前向NM Bank的借款，故劉麗 儀指示葉惠珍與NM Bank聯絡，擬將新台幣換成美金匯至NM Bank；然因茂矽公司2003年3、4月間，亦擬將在NM Bank之 美金定存解約匯回台灣支付茂德、南茂貨款，NM Bank承辦 人乃建議葉惠珍，由環龍、威力公司在台灣的新台幣股款替 茂矽公司支付茂德、南茂貨款，茂矽公司在香港的美金存款 解約，替環龍、威力公司償還NM Bank借款，三方進行貨幣 交換，可節省買匯、賣匯損失。葉惠珍將前揭建議，告知被 告胡洪九，被告胡洪九同意進行。 ⒉另NM Bank之負責人Robert Ma告知證人葉威廉，茂矽公司在 香港NMBank有存款，他可以幫忙安排，以茂矽公司在香港NM Bank之存款，做為環龍公司償還NM Bank的借款用，以節省 時間及買賣美金之匯兌損失，證人葉威廉亦同意此貨幣交換 安排。此一沖帳之三角溝通，對內係證人葉威廉與NM Bank 的Robert Ma談妥，再由證人葉威廉告知劉麗儀，其與Rober t Ma間已達成貨幣交換的協議內容，對外，則由劉麗儀向茂 矽公司的葉惠珍表示環龍、威力公司，接受貨幣交換建議， 即環龍、威力公司以在台灣出售股款所得之新台幣，匯款予 茂德、南茂公司，代茂矽公司償還茂德、南茂公司應付貨款 ，茂矽公司在NM Bank之美金定存解約後，償還環龍公司向 NM Bank之融資借款。 ⒊茂矽公司於96年10月3日，在股市觀測站發佈重大訊息稱： 「因茂矽外資股東環龍有限公司…及威力有限公司，於92年 4、5月間，以其在臺灣出售股票取得之4.8億元股款，代茂 矽公司支付應付貨款，茂矽公司則同時以海外銀行之定存返 還環龍公司及威力公司4.8億元，就此，茂矽公司並無任何 帳載不實之情事，且臺北地方法院在判決中，亦認定環龍公 司及威力公司確實有代茂矽公司支付貨款之情事，茂矽公司 自應返還該款項予環龍公司及威力公司，法院雖認定該款項 遭胡洪九先生侵占，然依本公司財會資料之記載，本公司並 無遭受任何財務損失，…」（參見上證3）。 ⒋茂矽公司於97年4月22日以（97）茂（財）字第970066號函 覆法院，亦指稱：「說明一、GLOBAL GUIDELIMITED（中文 名稱：環龍有限公司）確實有於92年4月1日代本公司償還茂 德科技股份有限公司新台幣（下同）2億元貨款。同年4月25 日代本公司償還茂德科技股份有限公司1億元貨款。同年4月 25日代本公司償還南茂科技股份有限公司3千萬元貨款；二 、TIGERSUCCESS LIMITED（中文名稱：威力有限公司）確實 有於民國92年4月28日代本公司償還茂德科技股份有限公司1 億5千萬元貨款；三、本公司以存放於NM Bank之定存金額， 分別於92年3月31日返還環龍有限公司2億元；同年4月25日 返還環龍有限公司1億3千萬元；同年5月2日返還威力有限公 司1億5千萬元。…」等語。 ⒌茂矽與環龍公司、威力公司於2012年12月19日就前揭沖帳事 實，簽訂確認合約書。茂矽公司與環龍公司、威力公司為再 次說明及釐清沖帳之事實，於2012年12月19日就沖帳乙事， 再度簽訂確認合約書，確認【2003年4月1日，環龍公司以在 台灣出售茂矽持股之價金新台幣2億元代茂矽公司償還積欠 茂德科技股份限公司應付貨款新台幣2億元。另於2003年4月 25日，環龍公司以在台灣出售茂矽持股之價金新台幣1億3仟 萬元代茂矽公司償還積欠茂德科技股份限公司應付貨款新台 幣1億元，及積欠南茂科技股份有限公司應付貨款新台幣3仟 萬元。茂矽公司則分別於2003年3月31日及4月25日，以其於 NM Bank之美金存款5,80 1,840.64元（相當於新台幣2億元 ）及美金3,741,545. 55元（相當於新台幣1億3仟萬元）償 還環龍公司】、【2003年4月28日，威力公司以在台灣出售 茂矽持股之價金新台幣1億5仟萬元代茂矽公司償還積欠茂德 科技股份限公司應付貨款新台幣1億5仟萬元，茂矽公司則於 2003年5月2日以其於NMBan k之存款合計美金4,317,064.94 元（相當於新台幣1億5仟萬元）償還威力公司】（參見上證 63至65）。 ㈧被告並無違反商業會計法第71條之規定：原審因錯誤認定被 告胡洪九侵占茂矽公司在NM Bank之4億8千萬元存款，而認 茂矽公司資金調度建議分析表、92年3月31日、92年4月25日 、92年5月2日轉帳傳票，分別記載茂矽公司將存放於NM Bank之美金定存解約，分別支付新台幣2億元、1億3千萬元 、1億5千萬元以清償茂德公司、南茂公司應付之貨款為不實 事項，並將此不實事項記入定存金額現金分類帳內，而謂被 告胡洪九等人該當商業會計法第71條第1款帳載不實之罪嫌 云云（參見原審判決書第19頁第10行起記載），惟查： ⒈茂矽公司確實以在NM Bank之存款4億8千萬元，支付茂德、 南茂公司貨款，雖中間過程曾由環龍、威力公司代墊，惟， 最終仍係由是筆存款返還環龍、威力公司代墊款，是以，該 筆存款之用途並未變更，茂矽公司並無任何帳載不實之處。 ⒉且由證人馬嘉應之證述可證： ①茂矽公司以在NM Bank之存款，和環龍、威力在台灣，以出 售股票之股款代茂矽支付茂德、南茂貨款相互沖帳，而茂矽 公司「轉帳傳票」仍記載解定存支付茂德、南茂貨款，在會 計帳上是可以的，且此種記載方式，在實務上是常見的。 ②實務上之帳載，金流與資訊流雖不一致，但結論正確即可， 例如，應付與應收帳款彼此互抵，但在會計記帳上，卻一張 傳票記載以現金支付應付帳款，另一張傳票記載收到應收帳 款，變成兩筆交易，產生互抵。 ③本案雖茂矽應付給茂德、南茂貨款，但由第三者即環龍、威 力墊付，茂矽再把現金支付第三者環龍、威力。茂矽公司銀 行定存有減少此筆存款，而對茂德、南茂的應付貨款亦已付 清，雖轉帳傳票未記載相關流程，但最後之結果並無錯誤， 此種記帳方式在會計實務上常發生，並無帳載不實之問題。 ⒊「資金調度建議分析表」部分：商業會計法第15條規定，原 始憑證係指「證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根 據之憑證」，「資金調度建議分析表」為財務人員製作之建 議文件，並無法證明會計事項之經過，當然不屬商業會計法 上之原始憑證，不可能成為商業會計法第71條第1款之犯罪 客體。查，系爭「資金調度建議分析表」（鈞院卷1，第385 至387頁），只係茂矽財務人員就公司資金運用所為之建議 分析文件，以供資金調度參考之用，於「分析建議」之時並 未實際發生資金調度之事實，不可能「證明商業會計事項之 經過」，其理至明。 ⒋「定期存款餘額表」部分： ①系爭「定期存款餘額表」（本院卷㈠第384頁），係茂矽財 務人員依NM Bank及其他國內銀行出具之對帳單（原審稱NM Bank出具者為確認書）所製作之內部統計文件，並無帳載不 實。 ②茂矽公司確實於NM Bank有存款，此有茂矽公司91年11月1日 及4日，分別經由華僑銀行、萬通銀行、亞太商業銀行、復 華銀行、台灣土地銀行、中國國際商業銀行、彰化銀行匯款 美金計3,750萬元至NM Bank之匯款單可稽（參見上證12，同 原審被證16）。而NM Bank不定期交付茂矽確認書，以利彼 此就存款餘額進行對帳，此係一般銀行正常之作業程序，國 內銀行亦有此服務，茂矽公司財務人員於確認各銀行之定存 餘額無誤後，製作定期存款餘額表，並無帳載不實可言。 ③再查，系爭定存餘額表，僅係茂矽財務人員製作之內部統計 文件，並不對外行使，亦不須經被告胡洪九之核淮，其上亦 無被告胡洪九之簽名，原審判決亦未說明系爭「定期存款餘 額表」有何不實之處？製作人為何人？與被告胡洪九有何關 聯？即逕認被告胡洪九就系爭「定期存款餘額表」有帳載不 實之行為，原審認事用法之輕率，實不足為採。 ㈨被告胡洪九並無偽造文書之行為： ⒈偽造NM BANK對帳單部分： ①系爭確認書為NM BANK所出具，其上尚有NM BANK人員之簽名 ，檢察官更從未舉證證明該簽名為被告偽造，何以逕認被告 偽造系爭確認書？ ②起訴書前後矛盾：起訴書先認NM Bank為不存在之紙上銀行 （起訴書第5頁倒數第3行），復認：胡洪九、葉惠珍為遂行 侵占犯行，將NM Bank應予解約後匯給茂矽公司款項，改以 NM Bank名義匯給茂德公司（起訴書第6頁第4行至6行）。若 為紙上銀行，何來將NM Bank應予解約後匯給茂矽公司款項 加以侵占？檢察官之指訴明顯前後矛盾，不足為採。 ③承前述，茂矽公司在NM BANK確有存款，NM BANK出具存款確 認書給茂矽公司乃屬當然之理，原審依職權向大眾銀行新竹 分行調取92.5.12匯款通知書，其上載明NM Bank for MVIle ss charges（美金7,366,494元），係由NM Bank替茂矽直接 匯給茂德應付貨款（參見原審被證61）。 ④是以，原審認定被告並無偽造NMbank對帳單：「茂矽公司應 確如同NM Bank於92年4月25日、同年月28日之確認書所載， 在出具確認書之當日，分別有美金28,248,859.5元、23,935 ,914.08元之定存，否則NMBank豈有可能在嗣後之92年5月9 日無中生有匯出高達美金7百多萬元予茂德公司？則茂矽公 司既在NM Bank確有如確認書上所列之款項定存，胡洪九、 葉惠珍等人實無必要花費心力偽造92年4月25日、同年月28 日之確認書，且92年4月25日、同年月28日之確認書之形式 ，與NM Bank前於91年間出具之確認書又均相同，應堪認上 開確認書應係NM Bank所出具。」（原審判決第70頁第17列 至26列）。 ⒉被告並無行使偽造文書NM Bank匯款申請單之行為： ①環龍、威力公司出賣股票所得股款如何使用及進行匯款，被 告胡洪九並無權代為決定，葉惠珍係得環龍、威力公司負責 人劉麗儀及NM Bank人員之同意後，始指示謝士滄匯款。 ②再查，被告胡洪九為茂矽公司董事長，綜理公司集團八百多 億元之營運事務，根本不可能了解填寫匯款單等枝微末節之 事務性工作，更何況，葉惠珍如何指示謝士滄匯款，為葉惠 珍與謝士滄間之溝通問題，被告胡洪九根本無從得知，卷內 亦無任何證據證明被告胡洪九與葉惠珍間，就指示謝士滄匯 款有何意思聯絡與行為分擔，原審遽認被告胡洪九涉嫌偽造 文書，誠屬無據。 ③另本件葉惠珍指示謝士滄填寫「NM Bank」為匯款名義人而 進行匯款，並非署押，根本不該當刑法第210條、216條行使 偽造私文書罪之構成要件。(最高法院97台上字第6768號判 決可資參照) ㈩非常規交易部分： ⒈證券交易法第171條第2款：「已依本法發行有價證券公司之 董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公 司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。 」構成要件：主觀上：須行為人有損害公司之故意。客觀上 ：須有不合常規之行為，且造成公司之損害，方屬構成要件 該當。茂矽、茂德等公司購買之海外附買回票券（簡稱RP ），屬各公司資金短期投資理財行為，每筆交易均有獲利， 各公司並未受到任何損害，並無任何不合營業常規之情事， 被告並無證交法非常規交易之不法行為。 ⒉檢察官指訴茂矽等公司所購之每筆海外基金（檢察官誤認為 海外公司股權）及附買回票券（RP）之交易，均係依各個公 司資金調度之規劃進行，且均有獲利（詳如Power Point 表 列），各公司並無任何損失，被告之行為不該當證交法非常 規交易之構成要件，檢察官之指訴，誠屬無據。 ⒊原審判決認：「起訴書所載之各筆交易，立於買受人地位之 茂矽、茂德、南茂、信茂、泰林等公司，均有所收益而無損 害，自難認與證券交易法第171條第1項第2款非常規交易之 構成要件相符。況茂矽等公司運用公司資金投資海外短期票 券，以增加公司收益，亦無顯不合營業常規之處，公訴人認 胡洪九、葉惠珍、洪良、歐梅芳與鄭世杰、劉麗儀共犯證券 交易法第171條第1項第2款之罪，尚有誤會。」（參見原審 判決書第65頁倒數第8行起記載），其所為判決認事用法並 無不妥，檢察官之上訴顯無理由。 二、被告葉惠珍之辯解： ㈠背景事實部分：被告葉惠珍並非胡洪九私人秘書，茂矽從上 至下所有員工無人證稱葉惠珍是胡洪九秘書，而被告葉惠珍 於92年9月1日以後才兼任茂矽財務，此有茂矽公告為證，於 92年9月1日之前係單純股務並不負責財務，亦從未協助胡洪 九進行財務調度。被告葉惠珍擔任威力、環龍公司之代理人 乃係基於茂矽公司過去慣例由公司股務提供擔任外資股東代 理人服務，葉惠珍78年起代理之外資股東多達數十人有法人 也有個人，除葉惠珍以外其他茂矽人員亦擔任外資股東代理 人。並且被告葉惠珍係受被告威力、環龍公司董事劉麗儀委 任擔任代理人，此有劉麗儀親簽之委任書可資為證，與胡洪 九無關。至於威力、環龍登記地址與茂福相同是因為茂矽公 司股務向茂福分租辦公室，依過去慣例代理人向以茂矽公司 股務辦公室作為外資股東對外文件收發地址，此並非威力、 環龍獨有，被告過去代理之外資股東皆如此。 ㈡內線交易部分： ⒈被告葉惠珍並非胡洪九私人秘書，於92年9月1日以前並非財 務人員，並無參與亦不知悉茂矽公司92年ECB發行，92年4月 17日重大消息發布亦與葉惠珍無關，被告亦係看到茂矽公告 事後才知悉該消息。另由謝士滄證詞可知，鴻瑞、茂福公司 處分茂矽股票均係同案被告胡洪九委託謝士滄處理，與葉惠 珍無關；至於威力、環龍公司處分茂矽股票亦係基於威力、 環龍公司董事劉麗儀指示，並委由昇豐證券謝世滄專業判斷 ，與被告葉惠珍無關，原審判決就此部份認定並無違誤。且 由威力、環龍公司授權書記載授權期間長達2個月及4個月， 倘威力環龍因知悉消息為避免損失，何有可能授權出售期間 如此長？為何威力持股仍有一半持股未及出售？為何不等全 部持股出售再公告？被告如知悉該消息，被告自己亦持有茂 矽股票，被告為何未出售反被套牢？其理不通也。另就檢察 官上訴主張被告於知道EC B不及到位時，為何不立即通知謝 世滄停止販賣股票？經查被告葉惠珍根本不知情ECB不及到 位之事，又何可能通知謝世滄停止出售股票。 ⒉依據ECB承銷券商Swissfirst承辦人信函記載，茂矽公司ECB 無法如期到位係因92年3、4月間發生美伊戰爭、SARS疫情、 ECB轉換帳戶開戶不順等突發事件所致，顯見起訴書認定被 告於92年2月即確知茂矽公司92年ECB無法如期到位等節，顯 然悖於事實。 ㈢侵占部分：被告葉惠珍依據環龍、威力公司負責人劉麗儀指 示授權謝士滄處分該二公司所持有之茂矽公司股票後，原本 依劉麗儀指示將該價款兌換成美金匯予NM Bank。惟斯時NM Bank人員告訴葉惠珍茂矽公司亦通知解除於NM Bank之美金 定存並兌換為新台幣匯至茂德公司。由於兩者時間接近且金 額相當，NM Bank人員遂建議被告葉惠珍可採用currency sw ap貨幣交換方式以減少彼此換匯匯率之損失，建議被告葉惠 珍與茂矽公司及環龍、威力公司負責人劉麗儀商量，是否同 意將環龍及威力公司出售茂矽公司股票所得之新台幣價款直 接匯至茂德公司，茂矽公司則將等值之NMBank美金定存解約 直接給付環龍及威力公司，經徵得雙方同意後，被告葉惠珍 即依據雙方負責人之授權，指示相關人員辦理上述之匯款事 宜，且環龍、威力公司亦確有收到茂矽公司支付之款項，並 無公訴人起訴所稱被告涉有侵占環龍、威力公司處分茂矽公 司股票款項之情，更無原判決所認侵占茂矽公司銀行存款之 情。原審判決另持被告葉惠珍筆記本為對被告不利之認定， 惟原審判決之認定均為主觀臆測之詞，並無客觀證據可資佐 證，實無足採。客觀事證如下： ⒈威力、環龍公司在原審時即曾委任香港梁肇漢律師樓寄發律 師函表示環龍、威力公司並無任何資金遭侵占之情形。威力 、環龍於98年3月18日回覆法院信函亦重申該公司之茂矽公 司股票之處分價款並沒有被人侵占。 ⒉另外茂矽公司在96年10月3日的重要訊息公告茂矽公司於92 年間確有沖帳乙事，茂矽公司並無任何帳載不實，亦無任何 財務損失。茂矽公司於97年4月22日覆法院詢問函（被上證 一）即確認茂矽公司於92年間確有返還1億5千萬元予威力公 司、3億3千萬元予環龍公司，茂矽公司並無任何款項遭到侵 占。 ⒊茂矽92年～97年會計師查核報告均是「無保留意見」，顯見 簽證會計師亦查無茂矽公司相關會計單據或發現茂矽公司財 務報表有何不實之處，亦未因原審判決認定結果而有所變更 ，顯見茂矽公司於92年並無任何存款遭到侵占，所以查無任 何帳載不實之情。 ⒋威力、環龍公司董事劉麗儀100年3月17日信函表示威力、環 龍公司係由葉稚雄（英文名葉威廉）安排參與茂矽公司公開 發行新股，劉麗儀係受葉稚雄指示擔任威力、環龍之名義董 事並處理相關手續。而葉稚雄實際與NM Bank協商融資貸款 約定，並約定將來威力、環龍出售茂矽股票之股款必須優先 匯款到NM Bank以償還借款。之後威力、環龍公司則分別由 葉稚雄所有之方永勝建築有限公司及NM Bank匯款至茂矽公 司，參與茂矽公司之現金增資並認購茂矽股票。且法院函查 茂矽公司，依據茂矽公司提供威力、環龍公司匯款單（被上 證11）之記載，確與劉麗儀該信函所述相符。 ⒌另被告經查詢方永勝公司之公司登記資料（被上證13），亦 可顯示葉稚雄確係方永勝公司之董事，由此可知葉稚雄為方 永勝建築有限公司之負責人。證人所經營之方永勝建築有限 公司之公司秘書原為劉麗儀所經營之Anchor公司，此參被上 證13方永勝建築有限公司周年申報表年左下方之「提交人的 資料」欄位記載「Anchor Limited」即可得知。茂矽公司於 98年間亦曾向威力、環龍公司進行函證確認92年間沖帳協議 是否履行完畢及有無未償債務，而威力、環龍公司則分別回 覆相關協議均已全數執行完畢，茂矽公司並未積欠威力、環 龍公司任何債務。且茂矽公司於與威力、環龍間又於101年 12月19日簽署確認合約（被上證22、23），合約內確認該等 公司於92年間確有貨幣交換之事實，威力、環龍公司不得向 茂矽公司主張或請求任何款項。 ⒍威力、環龍公司之真正負責人葉稚雄（即葉威廉、英文名稱 William Yip）兩度來台作證，證明其於91年間委託劉麗儀 幫助以各1000美元之價格購買威力、環龍參與茂矽現金增資 ，證人並當庭核對劉麗儀香港身分證由照片及姓名辨認確為 劉麗儀，並由證人指派劉麗儀擔任威力、環龍名義董事，證 人係以自己及家族所有之2000萬美元資金透過證人所經營之 方永勝建築有限公司代威力公司匯款至茂矽公司，因當時威 力司沒有任何的銀行帳戶可匯款，所以證人當初使用建築公 司銀行帳戶匯款；此外，證人另以環龍名義向NM BankRober t Ma洽談借款2000萬美元，證人係向NM Bank借貸2000 萬美 元，該借款係年息百分之8到10，借款期間半年之短期借款 ，而證人亦與NM Bank約定威力、環龍公司出售茂矽公司股 票之所有款項均需先償還證人向NM Bank之借款；此外，證 人就該借款亦向NM Bank提供「三重」之擔保：首先，證人 必須將威力、環龍公司參與現金增資取得之股票作為系爭借 款之擔保品：其次，證人須提供威力、環龍公司之空白公司 股份轉讓同意書及負責人聲明書等文件予NM Bank，若證人 無法償還系爭借款，NM Bank將可直接變更威力、環龍公司 之股東、董事並可直接出售該等公司所有之茂矽公司股票。 第三，證人個人亦擔任系爭貸款之保證人。威力、環龍公司 於101年11、12月間向我國主管機關聲請出售茂矽公司股票 僅係「預作準備」，並非於當時即有出售股票之意，此係因 91年間「華僑及外國人投資證券管理辦法」第23條規定，境 內、境外華僑及外國人向證券商申請開戶買賣有價證券，應 檢具證券交易所許可函件，並於完成開戶手續後，由證券商 函報證券交易所或證券櫃檯買賣中心備查。91年間「臺灣證 券交易所股份有限公司營業細則」第77條規定，證券經紀商 接受華僑或外國人開戶委託買賣有價證券，應遵照有關法令 ，依下列規定辦理：一、經經濟部投資審議委員會或科學工 業園區管理局或加工出口區管理處專案核准者，須檢附核准 文件影本連同委託買賣有價證券受託契約副本，專函報經本 公司函復同意開戶後，始得受託買賣。經查威力、環龍公司 係屬前揭法律規定之外國法人，其等於我國向證券商申請開 戶出售股票之前應事先獲得主管機關（包含科學工業園區管 理局及台灣證券交易所等）之核准始得為之。因核准機關不 一，相關申請程序疊床架屋，以本案為例，威力、環龍等公 司係於91年11月28日向科學工業園區管理局申請出售所持有 之茂矽公司股票，然遲至91年12月17日方取得科學工業園區 管理局之核准函（被上證31），嗣後威力、環龍公司之開戶 證券商昇豐證券向臺灣證券交易所申請許可，亦遲至92 年1 月15日方獲核准（被上證32），前後逾時近「兩個月」。由 此可知，外國人出售股票之申請核准流程曠日費時，自有於 實際出售股票之前事先申請核准函俾免因相關作業流程致延 誤出售時機。證人於「92年3月間」始決定出售股票，此實 係受投資環境及個人健康之諸多突發狀況如美伊戰爭、SARS 、罹患肝炎等等所致，與被告胡洪九、葉惠珍無關，更與茂 矽公司之財務狀況或ECB是否到位等節無涉。經查，美伊戰 爭開戰及SARS疫情爆發之時間點確係於92年3月間，此有相 關新聞報導可資為證。證人於92年3月間仍持續看好茂矽公 司之經營現狀，方未出售所有股票，並保留威力持有之茂矽 股份3000萬股以等待適當之時機再出售；起訴書及原審判決 主張威力、環龍公司係因事先得知茂矽公司ECB不及到位而 預先售出等節，實屬無據。茂矽公司與威力、環龍公司間之 貨幣交換協議部份，證人確有於92年間接受NM Bank負責人 Robe rt Ma建議，基於節省時間跟金錢、少付利息考量，同 意與茂矽公司進行貨幣交換，由NM Bank將茂矽於NM BANK存 款應支付環龍威力數額，直接於該行用以清償環龍積欠NM Ba nk之借款。 ⒎證人葉稚雄作證後亦提出下列證據資料作為佐證： ①BVI Offshore Inc. Ltd.與劉麗儀於101年信函（被上證19 ）及Royal Result之公司登記資料（被上證20）可證明101 年間因Anchor公司業務調整，證人將威力、環龍公司之香港 代理人自Anch or Ltd.變更為劉麗儀擁有及經營之Royal Res u lt公司（被上證20），因此威力、環龍公司需向英屬維京 群島代理人OIL公司通知威力、環龍公司變更香港代理人，O IL公司依據英屬維京群島法規要求劉麗儀揭露威力、環龍之 實質所有人（Beneficial Owner）身分及提供證明文件進行 實質審查。劉麗儀即於該函向OIL通知威力、環龍公司之實 質所有人為「葉稚雄」，並提供證人香港身分證影本及電費 帳單等資料以資為證。 ②證人另提出威力公司於95年至100年間自香港銀行帳戶匯款 予證人之匯款單（被上證21），該等金流過程自可證明威力 公司確屬證人葉稚雄所實質掌控。 ③被上證22威力、環龍公司之首名董事指派記錄，實務上英屬 維京群島之代理人如OIL係以發起人身份設立這些公司而未 指派任何董事或發行任何股票，以便向投資人保證這些公司 之乾淨記錄。每當有人購買公司時，OIL即會選定投資人（ 即該等公司之實質所有人）所決定之對象為首名董事。故當 證人購買威力、環龍公司時，其亦係分別於91年8月9日及29 日指定劉麗儀擔任首名董事，並由劉麗儀發行威力、環龍公 司之股票。 ④劉麗儀曾簽署空白之威力、環龍公司股權轉讓通知書及董事 辭職書（被上證23）予證人，證人即可隨時任意轉讓股權或 變更董事充分控制該公司。證人曾以威力、環龍公司之股權 擔保環龍公司向NM Bank之借款時，亦將威力、環龍公司之 空白股份移轉書及董事辭職書等文件提供予NMBank作為擔保 ，直到證人還清借款NM Bank才返還。 ⑤此外為保障董事劉麗儀權益，證人另簽發擔保函（被上證24 ）予劉麗儀擔保劉麗儀若因擔任威力、環龍公司名義董事而 受到任何損害、損失或支出費用，均可依該函向葉稚雄請求 補償。 ⑥劉麗儀經營之Anchor公司因業務調整，於101年8月間終止提 供對方永勝建築有限公司原秘書服務。然因證人與劉麗儀雙 方多年合作互信，方永勝建築有限公司遂於101年8月24日指 派劉麗儀個人擔任公司秘書，而劉麗儀亦於同日簽署同意書 同意此一任命，足證證人與劉麗儀長年合作，確有深厚信任 關係。 ⑦證人確係於91年6月間至韓國參與三星公司活動並興起投資 DRAM產業之想法，此有證人護照之出入境記錄（被上證28） 及證人擁有之香港Perfect MatchTech nology Ltd.公司與 三星公司之子公司CVnetCorporation（被上證29）簽訂之經 銷合約（被上證27）可稽。 ⑧而就證人當時健康問題部份，參證人提出之醫療診斷記錄（ 被上證26）所載，證人當時之SGOT（肝指數）指數為「807 IU」，顯逾正常之指數即「5-40IU」、而證人之SGPT（肝炎 指數）指數亦高達「1524IU」顯較正常指數「5-45IU」高出 許多等節可稽，足證證人所述均與事實相符。 ⑨檢察官故意將公司授權資本與實收資本相混淆，授權資本額 僅係章程規定公司最高資本額之總和無須全額發行。辯護人 於網路上查詢代辦購買BVI公司費用（被上證34）可知，BVI 公司法規區分公司註冊時之授權資本額係「50000美元以內 」或「超過50000美元」而異其售價。目前購買公司授權資 本額50,000美元以內之BVI公司僅需1,000美元至1,300美元 （被上證34），購買價格與公司授權資本額之多寡並無直接 關聯性，亦無人會按公司之授權資本額作為決定購買該公司 費用之標準。且證人稱其於91年間各以1,000美元之價格購 買威力、環龍公司等節與市場實務相符，自可信為真實。 ⒏原審判決理由不當 ①原審判決認定被告涉犯侵占罪之犯罪內容、何人被害、何人 受益、侵占事實等部份，原判決均以「不詳」草率帶過。再 者，原審判決所提之諸般理由均為任意主觀臆測對被告不利 之事實，顯見原審判決顯有先射箭再畫靶等預斷之情。再者 ，就原審判決所認定之事實觀之，被告並無因此獲得任何利 益，則被告有何侵占動機？再來威力環龍如未曾自NM BANK 收到茂矽款項，為何會和茂矽公司簽約主張茂矽無欠款？茂 矽解定存如未償還威力環龍，卻因威力環龍代償債務受有利 益，是否反構成不當得利？茂矽定存資產雖減少，但同時茂 矽應付帳款負債亦相同減少，茂矽財產損害為何？原審判決 之認定有如上之諸多謬誤之處，顯見原審判決嚴重違反經驗 法則，另就原審判決要求被告提出NM Bank匯款予威力、環 龍之單據部份，除嚴重違反被告不自證己罪原則外，就事實 層面而言，NM BANK現已停業解散。NM BANK、威力環龍公司 均為外國公司且資料均在國外，並非被告持有。環龍威力公 司於93年已終止被告委任，之後與被告即無往來。環龍威力 公司函覆予鈞院之信函亦已表示已無留存相關文件。由以上 事實可知，原審判決要求被告提出NM Bank匯款予威力、環 龍之單據以自證無罪部份，顯屬強人所難。然原判決未要求 公訴人就侵占具體事實盡實質舉證說服責任，反將舉證責任 強加被告，要求被告就第三人持有之文書舉證，並以被告未 就利己事實舉證認定被告有罪，明顯違反刑事被告無自證無 罪義務，舉證責任分配方式明顯違法。 ②因實際上威力環龍股款及茂矽銀行存款並無具體證據遭被告 侵占、亦無任何被害人主張遭到侵占、也沒有任何證據證明 被告有侵占任何人款項，檢察官起訴被告侵占股東股款及原 審判決認定被告侵占茂矽存款均有誤會。 ㈣偽造文書部分： ⒈起訴認為被告偽造NMBANK定存單有誤：就起訴書認為NM Ban k是紙上銀行，茂矽公司於NM Bank之定存單係被告等偽造 等節，已有如萬那杜財政委員會之公函、NM Bank之銀行登 記執照等客觀證據證明NM Bank係於萬那杜登記成立並有實 際營運之銀行，原審調查後判決亦同此認定。至於檢察官上 訴主張「無SWIFT CODE即非銀行」等語，與國際銀行實務不 符，顯有誤會，且茂矽確有於NMBANK有定存，亦有茂矽公司 銀行匯款水單、NM BANK對帳單為證，NM BANK確有依照茂矽 指示辦理解約匯款，NM BANK定存單確屬真實並非偽造。 ⒉原判決認為被告偽造NM BANK匯款單有誤：依據最高法院70 年台上字第2480號判例，匯款人欄位僅係便利銀行查明匯款 人為何人，並非表示指該等欄位須匯款人簽名之意思，亦即 該匯款人欄位既無須由實際匯款人簽名。故縱假設被告未經 NM Bank 授權而以NM Bank名義為匯款人，亦不該當偽造文 書；另依據最高法院49年台非字第18號判例意旨，偽造文書 必須有生損害於公眾或足以生損害之虞者才會該當，查被告 以NM Bank名義將威力股款項匯予茂德公司之事，起因於NM Bank 建議貨幣交換，且確實有該金流存在，並未造成茂矽 公司、茂德公司、威力公司或NM Bank任何損害或有產生損 害之虞，與偽造文書之要件亦屬不合。 ㈤商業會計法部分： ⒈被告葉惠珍於92年9月1日前未兼任財務工作，在此之前從未 經手參與茂矽公司財務會計傳票作業，並非商業會計法上之 負責人，起訴書主張被告於茂矽會計傳票登載於NM Bank有 定存，確於事實不符；且如前所述，茂矽公司確有定存，茂 矽會計傳票並無虛構。 ⒉原判決改認定被告指示劉律君製作不實資金調度建議分析表 填載會計傳票云云。經查茂矽財務會計與股務分屬不同單位 ，財會人員並不會聽命被告，被告自無可能指示茂矽財會人 員如何記帳，原判決引用證人劉律君於調查局筆錄證詞，屬 於傳聞證據依法無證據能力，不得作為不利被告之認定；另 依據專家證人馬嘉應教授之證詞，系爭茂矽公司傳票僅係略 式登載，與會計實務相符；且按最高法院96年度台上字第35 78號判決，茂矽公司會計傳票只是「消極未完整登載」金流 過程，並非「積極登載不實事項」，自不該當商業會計法第 71條第1款之罪。所以無論是從事實、會計常規或法律要件 而言，被告葉惠珍均未違反商業會計法。 ㈥非常規交易部分： ⒈被告葉惠珍於92年9 月1 日以前並非財務人員，茂矽公司與 JESPER可轉債交易與SINO股權認購交易與被告無關，被告並 無參與亦不知情。起訴書證據編號31彭卓蘭偵訊筆錄係以被 告身分訊問無具結且未經被告反對詰問，無證據能力。 ⒉被告葉惠珍雖經手茂矽附買回債券交易，但當時被告剛兼任 財務且無財務背景，倍利證券向被告推介附買回債券交易， 被告因無經驗遂請示當時茂矽公司總經理胡洪九，胡洪九表 示倍利證券為兆豐金控集團信譽卓著，茂矽關係企業茂德、 南茂公司過去曾有購買倍利證券附買回票券交易獲利不錯， 茂矽公司亦可考慮，之後被告考量海外附買回票券收益率約 百分之2，高於當時市場上一年期美金定存利率百分之1，認 為購買海外附買回票券相較美金定存有利，遂與倍利證券聯 繫購買附買回票券交易。被告主觀上認為係單純附買回票券 交易，故僅注意產品收益率、金額、期間，因認為附買回票 券合約係一般制式合約，加上被告先前並無從事過此交易經 驗，故未注意到合約內記載與BW或BR公司信用連結，亦屬人 之常情。至於交易合約條款（信用風險及關係人約定）客觀 上或有不合常規之處，惟因被告當時過於相信倍利證券聲譽 及先前關係企業交易已有交易獲利而疏於審查所致，被告主 觀上實無損害公司之意圖及認識，遑論被告根本不知倍利證 券收取茂矽公司款項後資金如何運用。起訴書指摘被告係為 資金調度與BW、BR挪用茂矽資金云云並非事實。至於茂德、 南茂、泰林附買回票券交易，被告並未參與亦不知情，起訴 書引用證人張淑芬於調查局筆錄證詞，屬於傳聞證據，依法 無證據能力，不得作為不利被告之認定。 ⒊起訴法條罪質互斥不能併存：非常規交易罪質為背信，與侵 占互斥；依最高法院101年度台上字第5291號判決，證券交 易法非常規交易罪係針對公司「真實交易」，同條第3款背 信侵占若涉及交易情形則應指非真實之「虛假交易」，兩者 適用上應有區別，由此足見「非常規真實交易」與「虛假交 易」性質互斥。起訴事實係認交易非常規並無否定交易真實 性，然卻主張系爭交易為虛增短期投資違反商業會計法，明 顯矛盾。 ⒋本案不該當非常規交易：茂矽公司遭起訴之交易均有獲利， 並未損害公司利益。 ⒌本案不該當證券交易法第20條第1項要件：起訴書並無記載 茂矽公司於公告財務報表後進而持以募集發行私募或買賣有 價證券之行為，要件不合；本案不該當證券交易法第20條第 2項要件：該罪須有被害之相對人存在，且該相對人須因行 為人之虛偽、詐欺或其他行為陷於錯誤，始為該當。然起訴 書並無具體敘明究竟「何公司」有「募集、發行或買賣」有 價證券行為，有如何虛偽、詐欺或其他至他人誤信之情事， 「何投資人」陷於錯誤而投資，是以該罪名顯難成立。 ⒍本案不構成商業會計法第71條第5款財報不實罪：起訴書證 據並無檢附茂矽財務報表及記載內容，犯罪客體不明；茂矽 公司海外附買回票券均有款券交割所有權移轉為真實交易， 並非假交易，茂矽公司海外附買回票券資金匯款均係依約履 行，並非利用同一筆資金循環，起訴書係依據金管會檢查局 調查報告，但檢查局報告為傳聞證據，無證據能力，且檢查 局只查RP金流，該局不知茂矽與SINO有股權認購交易存在， SINO匯款茂矽實為茂矽贖回投資有原因對價關係，檢查局未 調查茂矽收款原因及合約關係，逕認SINO是茂矽利用匯款工 具，主觀臆測推論茂矽利用同一筆資金透過SINO虛增兩筆RP ，該報告自無足採信。且SINO交易與RP交易為獨立兩筆交易 ，檢察官卻混為一談；另外，茂矽公司海外附買回票券並無 可能發生「虛增短期投資美化財務報表」效果。 ⒎本案並無該當洗錢罪：檢察官於原審當庭撤回洗錢罪名，被 告並無任何洗錢之認識及行為。 三、被告洪良之辯解： ㈠被告洪良最初任職倍利公司，係自86年5月23日至89年1月31 日，擔任經紀業務主管職務。89年3月至90年6月轉任職元鼎 證券公司總經理。90年6月回任倍利公司，仍為經紀業務主 管；92年5月至93年8月擔任倍利投顧董事長兼總經理（參被 上證6，洪良之勞保投保單位係「兆豐證券投資顧問股份有 限公司」，係因倍利投顧其後更名為兆豐投顧），因集團分 工之需要跨公司兼督導倍利公司證券投資理財部。 ㈡本案系爭交易對象Founder（起訴書附表三、附表四；判決 書之附表二）設立於89年期間，斯時被告洪良並未任職於倍 利公司，故有關Founder設立、交易及業務操作模式等，因 非當事人或負責籌畫之人，故無從知悉；即使於90年6月再 度回倍利公司擔任經紀業務主管，負責業務亦與Founder 毫 無關連。洪良因集團公司合併，被派擔任倍利投顧之董事長 兼總經理職務，並非任職於本案之倍利證券，僅因集團企業 分工，兼「督導」倍利證券理財部之「行政管理事務」，此 為洪良與本案唯一之關連。洪良無衍生性金融商品這類複雜 度極高領域之專長，事實上亦均無參與或指示本案系爭交易 。 ㈢本件歐梅芳及其辯護人於原審之陳述，皆明白表示「並非洪 良授意歐梅芳從事系爭交易商品之介紹」；而原審判決採為 判決基礎之歐梅芳陳述部分筆錄（96年5月1日原審審判筆錄 ）。該部分全文如下，審判長問：「你做這個行為，你的主 管是否知道？」被告歐梅芳答：「我有介紹Founder公司產 品，大家都知道。」審判長問：「大家有無包括洪良？」被 告歐梅芳答：「洪良知道。張明杰我不知道是否知道，但他 應該知道我們部門做什麼事情。」此等陳述須配合歐梅芳於 同次審理程序之前後陳述整體理解，且必須考量歐梅芳於同 審級準備程序之陳述。原審法院卻僅以被告歐梅芳單一句「 大家都知道」之陳述為判決基礎，而無整體考量其他陳述， 顯然有斷章取義，流於率斷之嫌。由被告歐梅芳前後幾次之 陳述整體判斷，充其量可推論其陳述本意應係，洪良擔任督 導職務，對於該單位所從事業務應有所悉，但交易之細節方 面洪良並不清楚，這樣反而可推知洪良並無參與系爭交易之 決策與執行。原審以「洪良為倍利公司證券投資理財部之主 管，自需督導其下屬歐梅芳」作為論罪之基礎，但原審之推 論基礎實僅得為民事責任歸責之判斷基準，並不能直接適用 於刑事責任推斷上。原審顯然並無斟酌對被告有利之證據與 主張，即原審對於倍利公司當時之企業組織整合背景，以及 實際業務分工之權限劃分，並無調查與釐清，率依民事法之 論理法則直接課以被告洪良刑事責任；原審未實際調查及審 酌證據資料、主觀加以推論被告洪良係從事交易之行為人或 授意人，其認事用法顯然差矣。被告洪良擔任倍利公司各項 職務之時間點、當時兼任督導職位之時空背景、工作內容、 專長項目等，可得知被告洪良確非系爭交易之行為人或授意 人。 ㈣臺北地方法院檢察署檢察官補充理由書證據清單（二）非供 述證據部分，南茂公司向Founder購買衍生性金融商品之合 約（證據清單編號40、42、43、44、45、46、47）以及交易 單據（trading ticket）（參被上證5）上，亦皆無任何洪 良之簽名字樣，益證洪良並無經手系爭交易，確非交易行為 人。至於原審以「歐梅芳販售上開外國之商品，均涉及業績 獎金之計算」遽而推論洪良有從事或授意被告歐梅芳「從事 相關業務行為」之事實。惟查： ⒈「投理/業績獎金發放明細」表（詳被上證2），係部門人員 彙整計算個別業務人員從事各種業務，陳報給行政督導核閱 之彙總表，屬於行政管理工作，而非業務工作表單，更非交 易單據本身。 2.同案被告歐梅芳於鈞院98年7月28日上午詰證稱：「（辯護 人）在你們業務人員獎金計算表上面，看得出來主體交易內 容及交易對象嗎？（答）看不出來」，可知洪良不可能授意 歐梅芳為系爭交易或介紹行為。 ㈤同案被告歐梅芳於原審證稱「有介紹Founder公司，大家都 知道，大家也包括洪良」，是陳述有轉介Founder產品，倍 利證券員工大部分知道之既存客觀事實（早於洪良兼本案倍 利證券行政事務督導前，Founder產品即已存在）。惟並非 歐梅芳指述於本案洪良事先知悉、授意或同意歐梅芳將Foun der產品轉介，可由歐梅芳於本院98年7月28日上午詰證稱「 （辯護人問：在原審你曾經說，你有介紹F公司，大家都知道 ，大家也包括洪良，所謂知道，是知道什麼？）投理部是個 業務單位，客人需要什麼商品，我就看能不能提供，不能提 供就轉介給其他公司，所以有時就轉介給其他部門或其他公 司。當時介紹F公司產品轉介給其他客戶這是大家都知道的 」可證。而被告洪良於倍利證券行政職務僅係集團派兼過渡 性質，有關倍利證券商品設計、交易模式及與Founder有關 衍生性金融商品均非洪良之職務，亦無法知悉相關交易內容 ，更無授意歐梅芳為系爭交易或介紹行為（詳被上證3、4） 。是原審徒以未經詰問同案被告歐梅芳模稜兩可證言（二審 經辯護人交互詰問，已證明被告洪良確實對於本案相關交易 均不知情），及原審超出證據資料（即「投理/業績獎金發 放明細」）所為之有罪推論，其判決顯有違誤，且認定之事 實根本與實際不符。 ㈥原審就違反證交法第45條第1項、第177條之部分為無罪之判 決。 1.倘認倍利公司確有承作系爭交易，因倍利公司為經主管機關 核准之綜合證券商，得經營證交法第15、16條之承銷、自營 、經紀業務，故倍利公司並無違反證交法第45條第1項、第 177條之情事；因證券商得承作之金融商品本包括衍生性金 融商品在內（參原審被證二），故倍利公司倘經營衍生性金 融商品亦合乎法令規定，並無違法。 2.依「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2項第22 款「招攬、媒介、促銷未經核准之有價證券或其衍生性金融 商品。」之規定，證券商若有經營未經核准之衍生性金融商 品業務之情節，其負責人與業務人員應負責任，至多為「行 政罰」，與刑罰無關。且洪良並非本案系爭交易之行為負責 人（詳參被告上訴答辯（一）、（二）狀），故亦非上開法 令規範之對象。 3.依證交法第179條規定「法人違反本法之規定者，依本章各 條之規定處罰其行為之負責人。」因洪良並非系爭交易之「 行為負責人」，亦非證交法第45條、第177條之處罰對象。 ㈦關於刑法第336條第2項業務侵占罪部分，原審就此部分為被 告洪良無罪之判決，檢察官上訴理由書之內容，無對此部分 爭執提起上訴，故此部分應非屬上訴之範圍。退萬步而言， 洪良並非茂矽公司之內部人（董事、監察人經理人或受僱人 等），與茂矽公司等並無業務關係往來，自不備刑法第336 條第2項之身分要件，當然不可能構成刑法第336條第2項之 犯行。且洪良不認識同案被告茂矽公司胡洪九等人，亦未有 任何接觸；且本案系爭交易洪良亦非交易人或交易之「行為 負責人」，亦無具備「犯意聯絡」之可能性。故洪良實無理 由成立刑法第336條第2項業務侵占罪行。 四、被告歐梅芳之辯解： ㈠就非常規交易部分，被告歐梅芳並不是茂矽等公司的董事或 監察人、經理人或受僱人，並不具備本條所訂的行為主體， 並不是本件檢察官所起訴的非常規交易行為的正犯；另外檢 察官在起訴書固指稱：「認為被告歐梅芳與同案被告胡洪九 等人之間有所謂的犯意聯絡及行為分擔」然被告歐梅芳是倍 利證券投資理財部的業務員，對於客戶的部分僅須了解客戶 本身對資金的需求，比如設定投資報酬率的高低，以及客戶 能承擔風險程度的高低，來為客戶評估適合之投資商品，因 此對客戶背後內心所隱藏之真實動機及目的，不論客戶是實 際上希望透過這樣的交易來挪用公司的資產，或者目的是為 了美化公司的財報，或者甚至是進行所謂的洗錢等，以被告 歐梅芳之立場，並不需要了解。而且從法令上來講，亦無義 務要去了解背後的動機與目的。縱使茂矽公司要有為非常規 交易，依照經驗法則來講，也無須與被告歐梅芳有何犯意聯 絡之可能以及必要。另檢察官稱被告歐梅芳知悉被告胡洪九 等人是假借投資之名，意圖挪用公司資產，因此設立海外境 外公司，作為交易洗錢平台，然經查明，Founder公司於89 年間即已成立了，而系爭的RP交易係92年方開始，故Founde r與BIAM公司早已成立，非如檢察官在起訴書上所稱「是為 了系爭交易而設」。此外，海外附買回債券乃買方願意承擔 較大風險，以獲得較高的投資報酬率，此種信用風險承擔之 衍生性金融商品，在市場上頗為常見因此，被告歐梅芳推薦 該種商品，並無任何不法行為。況茂矽公司都因為系爭的RP 交易都有獲利，沒有造成公司的重大損害，與客觀的構成要 件上並不該當。 ㈡就證券交易法第45條第1項及第177條第1項的部分，倍利證 券本身為綜合證券商，可以為證券交易法第15條各款所列的 證券業務，因此，並無違反證券交易法第45條第1項之可能 。 ㈢就原審認定被告歐梅芳違反公司法第377條準用第19條之部 分： ⒈茂矽公司等交易對象是Founder BIAM等公司，並非倍利證券 ，而倍利證券之所以因系爭交易而發放獎金予被告歐梅芳， 乃因為倍利證券可以透過系爭交易，賺取對方所提供的顧問 費，或因此認列海外子公司投資收益的部分。而被告歐梅芳 自始至終均依照公司規定，領倍利證券薪水，並不能因為被 告歐梅芳推薦購買Founder或BIAM公司產品，即認為係以Fou nder 或BIAM等公司名義經營業務，或為其他法律行為。 ⒉另外，在法律適用上，若為我國公司，設立登記乃法人資格 的生效要件，因此、若未經設立登記，不會取得法人資格、 不能以公司名義來經營業務，同時亦非權利主體資格。但在 外國公司時，外國公司若未經經其本國法辦理設立登記，並 不得認許，故外國公司定須經其本國法辦理設立登記若未經 其本國法去設立登記，該外國公司同樣無法取得法人資格， 也非權利主體，當然不能以公司名義經營業務，也不能夠以 權利主體的資格為其他法律行為。然依公司法第386條的規 定，若外國公司無意願在我國境內營業的話，可以不經過申 請認許，只要申請報備，主管機關備案後，即可以指派代表 人為業務上的法律行為，故若外國公司已經經過其本國的法 律設立登記，但無意在中華民國境內營業，可以不用認許去 辦理登記，而仍然可以為所謂業務上之法律行為。所以我國 公司法採取法人實在說，當外國公司經過依其本國法設立登 記後，我國即已經承認為法人而具有權利主體，並不需要經 過我國認許，此際即便還沒有經過認許跟分公司登記，仍取 得法人資格，且仍可為業務上法律行為，僅不得為營業行為 之業務行為。 ⒊又準用所指乃法律上所明定之類推適用，而所謂類推適用一 定要是性質相同方能夠類推適用，且不能超出被類推的法規 所規範之範圍，因此，在公司法我國公司跟外國公司比較下 ，惟一完全相同之情況，僅有外國公司未經其本國法律設立 登記的情況，不包括我國所謂的認許跟分公司登記，若按照 原審判決的見解認為說，準用之結果尚包括認許以及分公司 登記的話，則任何依照公司法第386條來為業務上法律行為 之人，不就同時就觸犯公司法第19條，而應該要負所謂的刑 事責任？所以在本案當中Founder跟BIAM等公司來講，都已 經依照其本國法律設立登記的部分，並不屬於類推適用第19 條之情形。 五、被告鄭世杰之辯解： ㈠被告鄭世杰身兼多家上市櫃公司業務負責人，業務之繁忙可 想而知，且其擔任南茂公司董事長，南茂公司之特色在於該 公司係美國那斯達克掛牌公司，主要的客戶都在國外，所以 被告鄭世杰一年中有三分之一以上的時間都在國外出差，故 就公司事務，係採取分層負責授權。本案檢察官所述交易， 即是授權予財務部門，依照授權辦法處理。 ㈡本件RP交易不僅本金收回，仍有相當程度獲利，在實務上不 可能有挪用資金背信，還能使公司獲利之這種情況，故本件 並無任何違法或違規之處，當然更非犯罪。 六、被告張明杰之辯解： ㈠有關於證券交易法第45條，檢察官認為倍利證券有涉嫌經營 未經申准之業務，然在證期局94年5月11日之函中已清楚提 到「經查倍利國際證券得經營的衍生性金融商品，包括新台 幣利率衍生性商品、轉換公司債資產交換、債券衍生性商品 、債券遠期交易、債券選擇權交易及結構型商品交易，包括 股權連結契約、保本型契約；另外有關證券商得承作之其他 金融商品，包括發行認購、認售權證及債券附買回交易，均 屬證券交易法第15、16條規定之有價證券承銷、自營買賣、 行紀或居間等業務範圍。倍利國際證券為綜合證券商，前述 業務為其核准經營之業務範圍」，是倍利證券本身即可經營 衍生性金融商品。 ㈡又BIAM係臺灣之倍利證券在BVI所成立之倍利控股公司，BVI 之倍利控股公司，再在BVI成立一個倍利國際資產公司就叫 BIAM，在倍利證券94年之年報可以看出，BVI之的倍利控股 是倍利證券的子公司，而孫公司即為「英屬維京群島倍利國 際資產管理有限公司」之BIAM。所以若說Founder也是一個 BVI 的公司，也認為是倍利證券在海外可以實質控制的轉投 資公司，則在前述94年5月11日函文中，同有提及「證券商 如果在英屬維京群島（BVI）、開曼、百慕達群島或其他沒 有證券主管機關的國家，或者轉投資外國事業的話，如有經 營業務，他的營業項目就以證券商（母公司）經本會核准的 業務說明二的產品均得承作之」。是倍利證券在國內本來就 可以經營衍生性金融商品，所以不管是倍利證券或Founder 還是BIAM經營系爭的衍生性金融商品，其實都沒有違反任何 的規定，此即前述證期局94年5月11日的函示說明內容。況 在前述函文中同有述及「證券商若有向國內的客戶招攬、媒 介或促銷未經核准的有價證券或者其他衍生性商品，這個部 分僅涉嫌違反『證券商負責人與業務人員管理規則』，而為 行政罰並非刑罰。 ㈢Founder公司是在89年3月16日所成立，而被告張明杰是92年 10月方到倍利證券服務，本件檢察官認為有問題之交易中， 有高達3筆是在被告張明杰92年10月到任總經理之前，就已 經在進行了，故Founder公司，絕對非被告張明杰刻意在海 外設立出來的海外公司。且被告張明杰根本不認識同案被告 包括胡洪九、葉惠珍、鄭世杰，甚至本件系爭交易的茂矽、 茂德、南茂，信茂、泰林公司之任何人，所以主觀上被告張 明杰不可能跟同案被告，甚至茂矽、茂德相關的人等，有所 謂非常規交易的主觀犯意聯絡。且客觀上本件系爭之交易， 被告張明杰並沒有介入，也未參與，自無行為分擔可言。 ㈣另外檢察官上訴理由書中引用吳一揆的證詞，認為本件Foun der公司係當作洗錢工具云云，然吳一揆本身並不是作這個 業務的，所以其證述內容，僅為臆測之詞，不足為認定被告 張明杰犯罪之依據。 伍、就起訴書犯罪事實事實欄一㈠所述被告胡洪九、葉惠珍涉犯 內線交易等事實部分（即起訴書第3-6頁）： 一、本件證人謝士滄指示台証松山分公司之營業員邱小芳，自92 年2月25日至同年3月5日間，以每股最低新台幣5.05元至每 股最高5.35元不等之價格，自鴻瑞公司台証松山分公司帳號 9145-3帳戶內賣出茂矽公司股票共13,369仟股；另自92 年3 月5日至同年3月13日間，謝士滄透過復華東門分公司之營業 員李鴻慧，以每股最低新台幣4.51元至最高5.05元不等之價 格，自茂福公司復華東門分公司帳號24025-2號帳戶內賣出 茂矽公司股票共10,551仟股；另謝士滄於92年3月14日用昇 豐證券員工蕭天琛為環龍公司受任人名義在大華證券之帳號 31740-5號股票帳戶為交易，於92年3月14日至92年4月7日間 ，謝士滄指示大華證券不知情之營業員毛潔明，以每股最低 新台幣4.46元至最高5.15元不等之價格，自環龍公司在大華 證券帳號31740-5號帳戶內，賣出茂矽公司股票共27,328仟 股，所得款項新台幣1億3,032萬9,246元；另環龍公司在復 華東門分公司所開立之帳號24214號帳戶，則自92 年3月19 日至同年4月9日之期間，以每股最低新台幣4.45元至最高5. 10元不等之價格，賣出茂矽公司33,587仟股，所得款項新台 幣1億6,083萬9,760元，另環龍公司在昇豐證券開立之股票 帳戶，則賣出9,021仟股，所得款項新台幣4,330萬6,530元 ，總計環龍公司總計賣出茂矽公司股票69,936仟股，所得款 項共新台幣3億3,447萬5,536元；至於威力公司部分，其在 大華證券所開立之帳號31783-2號帳戶，自92年4月8日至92 年4月17日間，由謝士滄指示毛潔明以每股最低新台幣4.26 元至最高4.84元不等之價格，賣出茂矽公司股票共16,311仟 股，所得款項新台幣7,380萬1,532元（公訴人誤認為新台幣 7,412萬9,330元），在復華東門分公司所開立之帳號24213- 7號股票帳戶，則自92年4月9日至同年月17日之期間，以每 股最低新台幣4.27元至最高4.71元不等之價格，賣出茂矽公 司股票共16,305仟股（公訴人誤認為17,125仟股），所得款 項新台幣7,425萬393元（公訴人誤認為新台幣7,412萬9,330 元），另自昇豐證券之威力公司帳戶內賣出820仟股，所得 款項為新台幣366萬6,303元（公訴人漏載），總計自威力公 司名義之證券帳戶內共賣出33436仟股，所得金額為新台幣1 億5,171萬8,231元等事實，為胡洪九、葉惠珍所不爭執，復 與證人邱小芳、毛潔明、李鴻慧、謝士滄、蕭天琛所為證述 相符，並有大華證券公司94年11月9日（94）華證（企）字 第0184號函及附件、復華證券94年11月9日復券字第0000000 000號函及附件、環龍、威力公司於昇豐證券帳戶明細在卷 可證（偵360卷第4宗第84頁至第168頁、本院卷第3宗第87頁 至第90頁）。又茂矽公司於89年間，以持有之茂德公司普通 股股票為擔保品，以中信銀行信託部為擔保品保管銀行，發 行國內第2次有擔保公司債（即系爭92年4月25日到期之公司 債，為指數型債券，英文稱Index Bond），發行總金額為新 台幣55億元，其中45億元，發行期間為89年4月25日至92年4 月25日，10億元，發行期間89年4月26日至92年4月26日，茂 矽公司已先行贖回新台幣7億9千萬元，故於92年4月25日、2 6日到期之所餘公司債金額為新台幣47億1,000萬元，此業據 胡洪九陳明在卷，並有公司債發行辦法、受託契約、代理契 約等件在卷可證（見原審卷㈤第36頁至第49頁）。另茂矽公 司於92年4月17日19時5分許，在證交所股市公開觀測站公告 澄清：「有關報導茂矽即將到期INDEX BOND一事，茲因此次 1.2億美元海外可轉換公司債甫於本月初獲證期會核准，資 金不及到位，茂矽將請監察人鄭世杰出面約集4月到期公司 債之主要持有人於明日(4/18)召開協商會議，討論償還及贖 回等有關事項...」，復有公司重大訊息一紙在卷可稽（見 他6478卷第1宗第86頁）。是此部分均足認為真。 二、依被告胡洪九及葉惠珍行為時之證券交易法第157條之1，係 規定：「（第1項）左列各款之人，獲悉發行股票公司有重 大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該 公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權 性質之有價證券，買入或賣出：該公司之董事、監察人及 經理人。持有該公司股份超過百分之十之股東。基於職 業或控制關係獲悉消息之人。從前三款所列之人獲悉消息 者。……（第4項）第一項所稱有重大影響其股票價格之消 息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收 購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定 有重要影響之消息」。又該條之後雖分於95年1月11日修正 為：「（第1項）下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大 影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後12小時 內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或 其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：該公司之董 事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代 表行使職務之自然人。持有該公司之股份超過百分之十之 股東。基於職業或控制關係獲悉消息之人。喪失前三款 身分後，未滿6個月者。從前4款所列之人獲悉消息之人。 （第4項）第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉 及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其 股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影 響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機 關定之」；99年6月2日再修正為：「（第1項）下列各款之 人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時 ，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該 公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權 性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：該公司 之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指 定代表行使職務之自然人。持有該公司之股份超過百分之 十之股東。基於職業或控制關係獲悉消息之人。喪失前 三款身分後，未滿六個月者。從前四款所列之人獲悉消息 之人。（第4項）第一項所稱有重大影響其股票價格之消息 ，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購 ，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之 投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項 之辦法，由主管機關定之」等，然均不影響證券交易法第15 7條之1中須有所謂「重大影響其股票價格之消息」之要件。 從而，就被告胡洪九及葉惠珍二人被訴證券交易法第157 條 之1之部分，首先需審酌者，乃是否有「涉及公司之財務、 業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大 影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」存在 。經查： ㈠「1.2億美元之ECB籌措過程因SARS以及花旗銀行開戶不順之 事宜，導致茂矽公司須於92年4月15日授權監察人與公司債 債權人商談延期清償」一事，屬證券交易法第157條之1「涉 及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其 股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影 響之消息」： ⒈茂矽公司董事會曾於91年12月20日決議發行1.5億美元ECB， 於91年12月20日向財政部證券暨期貨管理委員會提出發行申 請書，於91年12月25日茂矽公司向中央銀行外匯局申請准予 發行1.5億美元ECB，92年2月14日中央銀行外匯局要求茂矽 公司說明ECB債款用途，同年月17日向中央銀行外匯局申請 調降發行額度為1.2億美元，92年3月5日取得中央銀行核准 文，92年4月4日取得證期會核准函，此有茂矽公司91年12月 20日董事會議事錄、91年12月27日申請發行1.2億美元ECB 資料、91年12月25日申請發行1.2億美元ECB申請書、92年2 月14日中央銀行外匯局函文、92年2月17日申請調降發行額 度函文、92年3月5日中央銀行核准文、92年4月4日證期會核 准函一紙，在卷可按（見原審卷㈤第72頁至第80頁、第171 頁至第183頁）；而茂矽公司募集上開1.2億美元之主要目的 之一，即係用於償還92年4月25日即將到期之公司債其中之 19 億8千8百萬元，此參1.2億資金用途計劃即明（見原審卷 ㈤第81頁至第170頁），從而，上開1.2億美元ECB，係屬償 還92年4月間即將到期之新台幣47億元公司債之重要資金來 源，自無疑義。 ⒉又依上述時程計畫，92年4月4日核准，同月25日是否可募集 款項以償還92年4月25日到期之公司債？就此，茂矽公司曾 於89年募集1.5億美元海外公司債（同為ECB），於88年12月 28日提出申請，於89年1月27日獲證期會核准，於同年2月2 日資金即到位，僅花費7天時間即募集完成，此有募集海外 公司債申請書、財政部證券暨期貨管理委員會函文、收款單 等在卷可稽（見原審卷㈤第184-190頁），是在正常流程下 ，即便茂矽公司是92年4月4日始獲核准，仍可能順利於92年 4月25日前募集款項完成，此情已足認定。 ⒊然於92年4月12日發生SARS疫情，導致臺灣經濟頓時陷入恐 慌，為公眾所知之事實，而茂矽公司系爭ECB國外承銷商瑞 士swissfirst銀行之承辦人Robin M,Willi，復於92年4月14 日亦與茂矽公司國內之法律顧問理律律師事務所之鄧彥敦先 生聯絡，告知有關投資人於花旗銀行之開戶不順之事宜（見 本院卷㈩第199頁電子郵件），從而，茂矽公司原先預計將 其中19億9千8百萬元之新台幣用以償還92年4月25日到期之 公司債之計劃，因SARS事故與花旗銀行開戶不順事宜臨時發 生，勢必不能如期實現，乃可預見之情。是茂矽公司評估後 認為ECB債款無法於92年4月25日前到位，故於92年4月15日 授權監察人鄭世杰先行與公司債權人協商，此有授權書一份 在卷即明（見原審卷㈤第196頁）。 ⒋雖本件Index Bond係由茂矽公司所持有之茂德公司股票全額 擔保，然在維持茂矽公司基本營運資金水位之情況下，若以 茂德股票償還Index Bond，茂矽公司後面資金運用將會受影 響，且當時茂矽公司與英飛凌公司正在爭奪茂德公司經營權 ，而茂矽公司考量取得茂德公司主導經營權之重要性，並不 願處分茂德公司之股票來償還，參以該1.2億ECB未即時獲核 准，茂矽公司並無多餘現金可供清償即將於95年4月25日到 期之Index Bond，是茂矽公司始授權鄭世杰與債權人協商延 長還款期限等情，此有胡洪九於原審時供稱：「我們在募集 資金，有資金到位要還時，通常要有一個資金基本水位，否 則公司無法營運，我們通常要提早申請壹個資金，即使還款 無問題，但以公司營運來看，我們還是會去準備資金，否則 公司就垮了，我們能夠跟債權人去談延期就談。」、「資金 產生缺口時，公司無法營運，我們在營運公司時，不可能讓 資金有缺口，若能跟債權人談延期，我們就會去談。」、「 在營運資金的準備上，基本水位不能破壞，如我們以茂德股 票償還Index Bond，後面資金運用會受影響。」、「我們手 上即使有資產，但那資產是我們營運成本，我們不會輕易動 到，營運資金是作營運資金用，我們不願意拿來作清償用， 當時營運之外多餘的現金，有可能不足以清償將到期的Inde x Bond」、「（問：所以1.2億資金對你們公司來說是很重 要的？1.2億資金沒有進來導致沒有營運外的多餘資金可以 償還Index Bond？）是」等語明確（以上均見原審卷㈣第14 0-143頁）。又在系爭1.2億ECB於2月27日未依計劃經主管機 關核准時，茂矽公司並無籌措其他之資金以供清償即將到期 之公司債，此亦有胡洪九供稱明確（見原審卷㈣第142頁） ，而胡洪九本人亦坦認該筆1.2億美元之ECB對茂矽公司償還 即將到期之Index Bond確實非常重要（見原審卷㈣第143頁 ）。是以，縱認就茂矽公司整體資產而言，清償該筆即將到 期之新台幣47億元公司債，係屬綽綽有餘，然茂矽公司若以 處分擔保品即茂德公司股票來清償即將到期之Index Bond， 將影響營運資金及對於茂德公司之掌控權。故該筆1.2億美 元之ECB籌措過程因如前述之SARS以及花旗銀行開戶不順之 事宜，導致茂矽公司須於92年4月15日授權監察人與公司債 債權人商談延期清償一事，對於投資大眾而言，因為會認知 茂矽公司將有嚴重之財務問題，是對茂矽公司之股票價格， 確有重大影響，而屬證券交易法第157條之1「涉及公司之財 務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有 重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」 ，當可認定。 ㈡該證券交易法第157條之1之重大消息成立時點為何部分： ⒈茂矽公司董事會曾於91年12月20日決議發行1.5億美元ECB ，於91年12月20日向財政部證券暨期貨管理委員會提出發行 申請書，於91年12月25日茂矽公司向中央銀行外匯局申請准 予發行1.5億美元ECB，92年2月14日中央銀行外匯局要求茂 矽公司說明ECB債款用途，同年月17日向中央銀行外匯局申 請調降發行額度為1.2億美元，92年3月5日取得中央銀行核 准文，92年4月4日取得證期會核准函等時程，均已如前述。 而依茂矽公司前述發行ECB經驗，92年4月4日獲核准，仍可 於92年4月25日前募集完成，亦如前述，從而在92年4月4日 取得證期會核准之際，並無任何屬於證券交易法第157條之1 之重大消息。 ⒉又如前述，本件主要係因為92年4月12日SARS事件及92年4月 14日花旗銀行開戶不順之事宜，導致茂矽公司須於92年4月 15日授權監察人與公司債債權人商談延期清償。是在92年4 月15日茂矽公司因前述兩事件導致須與公司債債權人商談延 期清償前，並無任何影響股價之證券交易法第157條之1之重 大消息。從而，關於證券交易法第157條之1之重大消息成立 時點，當係92年4月15日茂矽公司授權監察人與公司債債權 人商談延期清償，此情已足認定。 三、本件重大消息為「1.2億美元之ECB籌措過程因SARS以及花旗 銀行開戶不順之事宜，導致茂矽公司須於92年4月15日授權 監察人與公司債債權人商談延期清償」，而成立時點即為92 年4月15日等情，已如前述，則次所應審酌者，乃被告胡洪 九及葉惠珍是否有利用知悉公司內部消息，並在該消息未公 開前，刻意賣出茂矽公司股票，已對投資大眾造成交易不公 平之情事？就此，應區分：㈠鴻瑞公司及茂福公司；㈡環龍 公司及威力公司兩部分，並說明如下： ㈠鴻瑞公司及茂福公司部分 ⒈本件鴻瑞公司與茂福公司所出售茂矽公司股票時間，如前所 述，係： ①自92 年2月25日至同年3月5日間，以每股最低新台幣5.05元 至每股最高5.35元不等之價格，自鴻瑞公司台証松山分公司 帳號9145-3帳戶內賣出茂矽公司股票共13,369仟股。 ②自92年3月5日至同年3月13日間，以每股最低新台幣4.51元 至最高5.05元不等之價格，自茂福公司復華東門分公司帳號 24025-2號帳戶內賣出茂矽公司股票共10,551仟股。 ③是就鴻瑞公司與茂福公司部分，本即未於92年4月15日知悉 重大消息成立後出售茂矽公司股票，自難認有何不法可言。 ⒉又證人謝士滄為昇豐證券自87年7月27日設立開始，至95年6 月30日止之負責人，而鴻瑞公司、茂福公司為昇豐證券之法 人股東，自昇豐證券成立開始，至92年4月間止，受胡洪九 委任，擔任鴻瑞公司、茂福公司在復華證券、台證證券之買 賣股票之受任人，此業據謝士滄於原審審理時證述屬實（見 原審95年12月5日審判筆錄），並有鴻瑞公司84年12月28日 授權謝士滄開戶之授權書與委託買賣受託契約（見他6478卷 第1宗第13頁至第15頁）、鴻瑞公司、茂福公司交接清單（ 見原審卷㈨第122頁至第124頁）在卷可證。而謝士滄於原審 審理時，針對伊賣出鴻瑞、茂福等公司所持有之茂矽公司股 票之相關過程，曾證稱：「（問：在賣出鴻瑞公司、茂福投 資公司持有之茂矽公司股票，你知不知道為何胡洪九指示要 你賣出？）胡洪九對於股票市場一直都會徵詢我的意見，從 昇豐證券設立以來都會問我，在問我時，我會有我的建議， 我會建議胡洪九在市場趨勢下有何作法，茂矽公司股票進出 是重要的部分。我是站在專業立場，就股票市場總體形勢作 分析，也對茂矽公司股票在市場上所面臨情況作分析，因茂 矽公司是我們間接法人股東。」，「（問：茂福投資公司在 92/3/5-3/13，鴻瑞公司在92/2/25 -3/5，賣出之茂矽公司 股票是否你下單？）是我下單。」，「（問：檢察官問是你 依照個人意思賣出或有他人指示？）依我和胡洪九交換意見 後賣出，他只是給我方向授權我處理，沒有講一個具體作法 ，沒有說何時賣，賣幾股，只是我在適當時機賣。那時有背 景，在91/11，兩伊準備戰爭，昇豐證券關係企業昇豐投顧 ，在雜誌上連續5-6期建議降低持股，我自己也認為要降低 持股，我對胡洪九建議也是降低持股。胡洪九接受我的建議 而賣出股票。」（見原審95年12月5日審判筆錄第8頁、第9 頁）。 ⒊再觀諸昇豐證券91年11月間之簽擬單上主旨即記載：「建議 出售庫存茂矽股票案」，說明即會簽單位意見記載：「1、 依據91年11月11日投資研究會議，對Dram未來前景堪慮．． ．，2、由於持有大量股數，為避免影響行情下，建議分批 、分次出售，並依相關法令規定。3、面對未來可能有關國 際戰事不確定因素。4、在前述三項原因下，建議未來出售 茂矽庫存股票。」，而總經理批示為「依研究報告、法令相 （關）規定，應出售．．．」（見原審卷第2宗第237頁）； 而謝士滄於原審審理時所提出之昇豐投資月刊，其中91年12 月1日出刊之第47期，載明：「就短期DRAM全球供需的情況 看來，研究部建議短期對DRAM族群要開始轉趨謹慎，逢高調 節手上持股，靜待第二季的機會」，92年1月1日出刊之第48 期，認為：在PC市場漸趨飽和及Microsoft OS缺乏殺手級應 用的升級需要下，DRAM在PC市場的Bit Growth將逐漸滑落， 在技術難以自主的情況下，投資價值較低，研究部預估DRAM 價格將於2003Q1探底；92年2月1日之第49期則提及DRAM價格 的走勢，到第一季結束前還看不到樂觀的理由，甚至不排除 到第二季時仍將繼續走跌，92年3月1日第50期提及考量市場 預期美伊戰爭即將爆發等因素，股市仍是往下探底的走勢， 且DRAM顆粒現貨價因需求不振，自2002年11月出現近3個月 連續走跌的情況（見原審卷㈥第52頁至第61頁）。且昇豐證 券本身亦於91年11月間因考量戰爭關係，開始出售所持有之 茂矽公司股票，復據謝士滄證述屬實（見原審95年12月5日 審判筆錄第14頁）。而市場上預期重要戰爭即將爆發，本即 易影響股票價格，且茂德公司為臺灣地區之DRAM大廠，茂矽 公司又為茂德公司之重要股東，故DRAM產業之盛衰、戰爭因 素，自均會影響茂矽公司之股價，是以謝士滄考慮上開因素 而認投資人應出脫現有之手中持股，亦符常理判斷。難認被 告胡洪九出售鴻瑞公司及茂福公司股票，有何不法可言。 ㈡環龍公司、威力公司部分：檢察官起訴書雖認登記負責人為 劉麗儀，但環龍公司與威力公司之實際負責人為被告胡洪九 ，且被告葉惠珍亦擔任被告胡洪九私人秘書，是就謝士滄受 被告葉惠珍委託出賣環龍公司、威力公司手上持有之茂矽公 司股票，被告葉惠珍、胡洪九均如前述違反證券交易法第15 7條之1云云。惟查： ⒈環龍公司與威力公司係於91年因參與茂矽公司現金增資而成 為茂矽股東一事，有茂矽公司98年10月5日及102年7月5日函 文各一份及所附認購股數在卷可稽（見本院卷㈤第348-349 頁、卷第1頁），是在91年間，環龍公司與威力公司確已 成為茂矽公司股東一事，已足認定。 ⒉又證人即香港地區人士葉威廉（William Yip，中文名葉稚 雄）於本院審理中，證述下述重點： ①環龍公司與威力公司為其獨資為了參與投資而購入之公司。 ②在91年間，葉威廉因看好DRAM產業，而茂德公司在DRAM產業 界極有名氣，茂矽公司又係茂德公司大股東，所以葉威廉認 為只要投資茂矽公司即間接可以投資茂德公司。 ③葉威廉為遂行投資茂矽公司以投資茂德公司之目的，乃透過 環龍公司與威力公司參與茂矽公司之增資案，投資金額為環 龍公司與威力公司各2千萬美金左右。至於投資資金，一半 為葉威廉自有資金（透過方永勝建築有限公司匯款），另一 半是向NM Bank融資。 ④葉威廉透過威力公司與環龍公司購入茂矽公司後，雖於91年 11月28日、12月10日就分別申請要出售茂矽股票，但當時只 是做賣出之預備動作，因為要賣出股票需要花費許多時間。 ⑤葉威廉在92年初委託劉麗儀處理賣出茂矽公司股票事宜，主 要是因為世界情勢不佳（美伊戰爭、SARS問題），再加上葉 威廉自己身體亦有狀況，方決定委由劉麗儀出賣股票。而就 出賣茂矽公司股票部分，葉威廉從未與被告胡洪九、葉惠珍 有所聯繫或討論。 （以上參照本院卷第202-217頁葉威廉之證詞） ⒊根據葉威廉所述對照相關資料可知： ①環龍公司與威力公司係於91年因參與茂矽公司現金增資而成 為茂矽股東一事，已如前述有茂矽公司98年10月5日及102年 7月5日函文各一份及所附認購股數，其中環龍公司認購股數 為69,936,000股，威力公司認購股數為00000000股（見本院 卷㈤第348-349頁、卷第1頁），以每股新臺幣10元計算， 認股花費約為14億元，折算當時匯率，確實約為4000萬美元 （亦有如下匯款資料可證）。 ②又環龍公司與威力公司分於91年10月22日由「Fong wing shi ng construction company ltd.」匯款美金20,188,879.77 元及於91年10月23日由NM Bank匯入11,999,985美元至茂矽 公司購買認股之股款一事，有茂矽公司100年7月13日函文一 份在卷可稽（見本院卷第105-110頁）；而「Fong wing shing construction company ltd.」（中文名為「方永勝 建築有限公司）其個人董事即為中文名為葉稚雄之葉威廉， 亦有公司註冊資料一份在卷可參（見本院卷第111-113頁 ）。 ③劉麗儀因僅係受證人葉威廉指派為威力、環龍公司之首名董 事，故簽署空白之股權轉讓同意書與董事辭職書等文件予該 二公司之實質所有人即葉威廉（見本院卷第95-97頁之劉 麗儀簽署之空白股權轉讓通知書及董事辭職書）。此舉可避 免若BVI公司之實質所有人並未親自擔任公司董事而係指定 他人擔任名義董事時，該被指派之他人（如本案中之劉麗儀 ）不會有鳩佔鵲巢之情。 ④證人葉威廉因劉麗儀擔任威力、環龍公司之名義董事之故， 簽發乙份擔保函予劉麗儀，以擔保其擔任該等公司之董事， 而遭受任何損失，或負擔法律責任。而其擔保內容為：「本 人，葉稚雄，地址Flat B,22nd Floor, Tower 4,Dynasty Court, No. 23 Old Peak Road, Hong Kong，鑑於劉麗儀女 士擔任威力有限公司及環龍有限公司之董事，謹以此函立約 並同意本人將補償劉麗儀因簽發與前述公司相關之任何文件 所承擔或遭受之一切損害、損失或費用。」（見本院卷第 110頁）。 ⑤另環龍公司與威力公司亦確係於91年11月成為茂矽公司之外 資股東，同有科學工業園區管理局91年12月17日及91年11月 15 日函文兩份可資參照（見原審卷㈨第116、169頁）。 ⑥證人葉威廉證稱投資茂矽公司乃肇因於2002年6月世界盃足 球賽期間參訪三星公司於韓國之工廠，此外，該次參訪亦開 啟證人葉威廉與三星公司之合作，其中之一即三星公司之子 公司CVnet Corporation與證人葉威廉個人擁有之香港Perfe ct Match Technology Ltd.公司簽訂經銷合約。此有證人葉 威廉之護照（其中2002年6月確有入境韓國資料），及證人 葉威廉代表Perfect Match Technology Ltd.公司與韓國三 星公司子公司CVnet Corporation所簽訂之契約書（見本院 卷第126-138頁）。 ⑦證人葉威廉證稱因身體狀況及國際情勢（美伊戰爭、SARS事 件）而決定出售環龍公司與威力公司之茂矽公司持股。其中 除美伊戰爭及SARS事件確實均係發生於00年上半年，並因該 二重大國際事件導致全世界金融市場大亂一事，為公眾週知 之事外，依據證人葉威廉於92年6月12日之就診記錄所載， 證人當時之SGOT（肝指數）指數為「807IU」，顯逾正常之 指數即5-40IU；且證人之SGPT（肝炎指數）指數亦高達「15 24IU」，更較正常指數5-45IU高出許多，足認當時證人葉威 廉確有嚴重之健康問題（見本院卷第119-125頁證人葉威 廉相關診斷資料）。 ⑧就證人葉威廉證述何以購入茂矽公司股票不久後之91年11月 28 日、12月10日即分別申請要出售茂矽公司股票一事。因 環龍公司與威力公司為外資公司，依據91年間「華僑及外國 人投資證券管理辦法」第23條規定：「境內、境外華僑及外 國人向證券商申請開戶買賣有價證券，應檢具證券交易所許 可函件，並於完成開戶手續後，由證券商函報證券交易所或 證券櫃檯買賣中心備查。」而91年間臺灣證券交易所股份有 限公司營業細則第77條規定：「證券經紀商接受華僑或外國 人開戶委託買賣有價證券，應遵照有關法令，依下列規定辦 理：一、經經濟部投資審議委員會或科學工業園區管理局或 加工出口區管理處專案核准者，須檢附核准文件影本及稅捐 機關規定之所得申報納稅代理書(若於停徵證券交易所得稅 期間得免檢附上開申報納稅代理書)，連同委託買賣有價證 券受託契約副本，專函報經本公司函復同意開戶後，始得受 託買賣，並以其原核准投資計劃內之有價證券種類及數量為 限」，是威力、環龍公司於我國向證券商申請開戶出售股票 之前應事先獲得主管機關（包含科學工業園區管理局及台灣 證券交易所等）之核准始得為之。因核准機關不一，相關申 請程序複雜，故證人葉威廉所稱考量外國法人於我國出售股 票之作業程序曠日費時，故於91年底由劉麗儀委託威力、環 龍公司代理人即被告事先辦妥出售股票所需相關作業，俾免 日後因申請主管機關許可致延誤出售時機等，亦無奇特之處 。而葉威廉雖一購入股票即預備出售股票，表面觀之，似與 其欲投資之目的略有相違，然投資人為對資金為短期操作， 除非法有明文禁止，否則以各投資人對資金需求、景氣需求 判斷不一，自難謂有何不當之處。況如前述，葉威廉「預備 出售」股票並非真正出脫股票，僅係為了外國法人將來若出 售股票時所需之繁重手續準備，自不能因此即認葉威廉與被 告胡洪九、葉惠珍間有何犯意聯絡或行為分擔可言。 ⑨綜上所述，證人葉威廉證述內容，與卷內所存資料及相關客 觀事證均屬吻合，足認證人葉威廉所述環龍公司、威力公司 係其為了投資茂矽公司以間接投資茂德公司一事所設立之個 人公司，當屬事實，而足採信。 4.至檢察官主要認為環龍公司與威力公司係被告胡洪九所掌控 ，被告葉惠珍復聽令於胡洪九，主要依起訴書證據清單所示 ，當係環龍公司與威力公司之聯絡地址、電話及股票開戶之 受任人均係被告葉惠珍，且環龍公司、威力公司之聯絡地址 亦與茂福公司相同等（見起訴書第13頁）。然查： ①被告葉惠珍係負責茂矽公司股務工作一事，為起訴書所明認 （見起訴書第2頁倒數第3行：「葉惠珍係茂矽公司股務處副 處長…」），而環龍公司與威力公司既如前述，係由證人葉 威廉獨資之外資股東，證人葉威廉復如前述於本院審理中證 述環龍公司與威力公司並未在國內設置任何分公司等，是由 茂矽公司股務處人員外資股東之國內代理人，代理外資股東 處理茂矽公司及關係企業股票之處分、開戶及相關申報事宜 ，並非罕見之事。此由被告葉惠珍於91年底，除環龍公司與 威力公司外，復同時為弘發有限公司、弘茂集團有限公司、 宏達投資公司、恩旺有限公司、百樂國際股份有限公司、納 瑞有限公司等多家外資法人之我國代理人，此有科學工業園 區管理局91年12月17日、91年11月15日函（見原審卷㈨第11 6頁、169頁）可資佐證。故被告葉惠珍擔任外資股東環龍、 威力公司國內代理人，且將聯絡地址均設置於一處（按：該 處即為被告葉惠珍工作地點），並無任何異常之處。當不能 僅以此即逕行推論環龍公司、威力公司即為被告胡洪九、葉 惠珍可控制之公司。 ②原審雖另以證人謝士滄於偵查及審判中之證述被告葉惠珍係 胡洪九私人秘書，進以推論是被告胡洪九指派葉惠珍擔任環 龍公司、威力公司之代理人等。然謝士滄斯時係昇豐證券董 事長，並非茂矽公司員工，並無於茂矽公司任職。是謝士滄 對於被告葉惠珍於茂矽公司擔任何項職務實不明瞭。且查茂 矽公司員工包括斯時茂矽公司之財務部經理林素真於偵查中 之證述：「（問：是否認識…葉惠珍？）答：…葉惠珍係茂 矽公司股務資深經理。」（參93年他字6478號調㈠卷第88頁 ）；人事部管理處經理彭卓蘭證述：「（問：你是否認識… 葉惠珍？）答：認識，…葉惠珍係茂矽公司股務處副處長， 92年9月以後兼任資金管理及信用管理課課長。」（參93年 他字6478號調㈡卷第39頁）；或被告胡洪九本人，亦僅供述 ：「（你是否認識葉惠珍…？）答：…葉惠珍係茂矽公司股 務處副處長…。」（此參93他字第6478號偵㈠卷第172頁） 。況另查謝士滄於偵查中多次供述，均僅表示葉惠珍係茂矽 公司股務經理，從未提及被告葉惠珍係胡洪九個人秘書，此 參謝士滄於偵查中歷次證述即明：「（問：你是否認識…葉 惠珍…？）答：我認識葉惠珍，葉惠珍係茂矽公司資深經理 。」（參93年他字第6478號調㈠卷第58、59頁）「（問：你 是否認識…葉惠珍？）答：我認識…葉惠珍…葉惠珍係茂矽 公司資深經理。…」（參93年他字第6478號調㈡卷第2-3） 。是並無從以謝士滄之供述，即認為被告胡洪九係環龍、威 力公司實際負責人，且被告葉惠珍係受胡洪九指派處理財務 調度之人。 5.綜上所述，本件依卷內證據，當認環龍公司與威力公司係葉 威廉之獨資公司，其係因個人因素，方指示擔任名義負責人 之劉麗儀出售股票，再經由劉麗儀通知被告葉惠珍出售起訴 書所載茂矽公司股票，此情已足認定。而在葉威廉決定出售 環龍公司與威力公司股票之際，證人葉威廉亦如前述證稱未 與被告胡洪九或葉惠珍有何聯繫或討論，是同難認被告胡洪 九、葉惠珍有何違反證券交易法第157條之1之行為，此情已 足認定。 四、綜上所述，依卷內所存證據，難認被告胡洪九、葉惠珍就鴻 瑞公司、茂福公司、環龍公司、威力公司之出售茂矽公司股 票部分，有何違反證券交易法第157條之1之情，是此部分均 應為被告胡洪九、葉惠珍有利之認定。 陸、就起訴書犯罪事實欄一㈠所述被告胡洪九、葉惠珍涉犯侵占 、偽造文書與商業會計法、詐欺得利部分 一、NM Bank是否為紙上銀行，而茂矽公司是否在NM Bank亦無任 何存款部分：因涉及檢察官起訴之偽造文書與違反商業會計 法之犯罪成立與否，是應先論述NM Bank是否能接受他人「 存款」，與他人發生債權債務關係之公司。就此： ㈠檢察官起訴書中，先論述NM Bank為被告胡洪九成立之紙上 銀行，而茂矽公司在NM Bank並無任何存款（見起訴書第5頁 倒數第3行），後再論述被告胡洪九及葉惠珍為遂行侵占犯 行，乃先將茂矽公司在（NM Bank）之定存予以解約，將NM Bank 解約後應匯給茂矽公司款項，改以NM Bank名義匯給茂 德公司，用以沖銷茂矽公司積欠茂德公司之應付貨款（見起 訴書第6頁第4行起）。就NM Bank是否確實能接受他人「存 款」與他人發生債權債務之民事法律關係一事，前後即有矛 盾。經查： ⒈查萬那杜政府曾於2005年4月27日出具函文表示：「1.NM Ban k Limited was originally registered as"Central Pacifi c Bank Limited on 1st November 1994. It obtained an e xempted banking license on the same date.....3.On Dec ember 3rd,1998, the bank again changed its name to"NM Bank Litimed."..」（見偵360卷第㈠宗第78頁、第79頁） ，由上可知，NM Bank早於83年間即在萬那杜政府登記設立 ，而於87年間更名為NM Bank。且另經本院函詢我國駐斐濟 代表處，該代表處亦函以「萬那杜財政委員會謹通知該銀行 （即NM Bank）係登記為Exempte d company。」（見本院卷 第第141頁），由此足見NM Ba nk確係於萬那杜政府登記 在案之「銀行」。至萬那杜政府於該函文中，雖提及「The Banking license was revoked on 23 may 2002 for non compliane with statutory requirements.These includes non filing of audited accounts,annual returns,non compliance with the Financial Transaction Reporting Act,failure to apponit a resident director and re-est ablishment of registered office.」，可知NM Bank於91 年5月23日因未合乎法規規定，而遭到萬那杜政府撤銷「銀 行」證照，然該函文亦同時提及「5. The company hadreap plied for a banking license in December 2002 but the application was unsuccessful.6.A notice for struck-of f was issued by us to the company on 11 April 2005 fo r the company to be struck off from our register.7.O nce the 3 months notice is lapse,the company will be stuck off.」，是以，NM Bank於「銀行」執照遭到萬那杜 政府撤銷後，曾於91年12月提出再申請，雖未經核准，但可 見NM Bank在91年間收取茂矽公司所匯出之美金時，尚在爭 取重新申請執照當中，是亦難認茂矽公司係將款項匯至一個 不存在之「銀行」，而得與他人發生債權債務之法律關係。 ⒉另茂矽公司於91年11月1日透過華僑銀行、萬通商業銀行新 竹分行、亞太商業銀行、復華銀行各匯美金500萬元予NM Ban k，於91年11月4日由中國國際商業銀行、彰化銀行各匯出美 元500萬元，自台灣土地銀行竹東分行匯出美金750萬元至NM Bank，共計匯出美金3,750萬元至NM Bank名下帳戶內受款銀 行均為International Bank of Asia Limited.Hong Kong， 此有上開銀行匯出匯款交易憑證、賣出外匯水單及手續費收 入收據等匯款單據等件在卷可證（見原審卷㈡第224 頁至第 230頁）。另在茂矽公司發函解除其存放於NM Bank名下帳戶 內之「定期存款」，請NM Bank於92年5月9日匯款美金7,366 ,504.93元入茂德公司在大眾銀行新竹分行所開立之0000000 00000號帳戶後，上開茂德公司大眾銀行新竹分行帳戶內， 亦確於92年5月9日有美金7,366,494元自中國銀行香港分行 匯入，匯款人雖為PCL HOLDINGS LTD，但記載係為NM Bank 匯款，此有胡洪九所指示之解約匯款函文、大眾銀行新竹分 行函覆之資料附卷可稽（見原審卷㈡第231頁至第233頁、卷 ㈧第4頁至第8頁）。足認NM Bank確係存在，具外國法人資 格，得以在香港開立銀行帳戶，接受他人匯入款項，並依他 人指示匯出款項，與他人發生債權債務關係之法人無訛。雖 NM Bank不似國內銀行有銀行實體存在，而與一般銀行之作 業模式有別，而NM Bank匯回款項予茂矽公司時亦係透過他 人名義，惟銀行運用資金及營業模式或有多端，NM Bank本 可能用其名義在其他銀行中開設帳戶以利資金之再運用，而 要求銀行客戶將款項匯入其在其他銀行所開設之帳戶中，亦 非法所不許之法律行為，故NM Bank在International Bank of Asia Limited.Hong Kong開立帳戶供茂矽公司匯入款項 ，再自其他金融機關之帳戶內匯出款項予茂矽公司，除已有 積極證據足認構成洗錢犯行外，尚非法所禁止。 ⒊至檢察官雖質疑NM Bank並無國際電碼（即SWIFT CODE）， 而認為NM Bank為被告胡洪九成立之紙上公司。然經本院函 詢臺灣銀行國際部，該部覆以：「該銀行（NM Bank）雖無 國際電碼（即SWIFT CODE），仍可委託具國際電碼之銀行代 為匯款至本行。」，足認無SWIFT CODE，仍可以其他方式辦 理匯款業務，不能因此即認為NM Bank不能與他人成立債權 債務關係，更不足據以認定NM Bank是胡洪九成立之紙上公 司。又檢察官雖舉證人薛寶樹為證，欲證明NM Bank在菲律 賓之地址並無實際營業，顯無此銀行存在，而證人薛寶樹於 原審審理時亦證稱：91年7月起至95年7月止，伊係任職菲律 賓台北經濟文化辦事處保防秘書，伊接到調查局海外室許覺 康通知要伊去查一家銀行（即NM Bank），有傳一張函給伊 ，伊至現場，發覺該地址整個樓層都看不到，只有一個通道 ，門都是關起來，沒有接待之櫃台，伊有拍攝現場照片，該 地的電話簿中也沒有這家銀行，電話查出來是一家保險公司 ，在菲律賓銀行是歸中央銀行管，伊沒有向中央銀行查詢， 中國商業銀行馬尼拉分行人員有分析說這家銀行好像是境外 銀行等語（見原審95年12月5日審判筆錄第24頁至第29頁） ，再觀諸該調查局所傳真之函文，其上記載「NM Bank C/O TRI General Inc.14th Floor,Suito 1400A Victoria Build ing,429U.N. Avenue Ermita,Manilla, Philppines」（見 他6478卷㈡第282頁），故薛寶樹應係按照上開地址進行調 查，另參以台灣駐菲律賓代表處曾以93年10月22日以菲M字 第930337號函回覆調查局有關NM Bank之情況，該內容記載 ：該銀行應係設於南太平洋小島之「萬那杜共和國」（VANU ATU），而TRI General INC.應為TRI-General Insuran ce Agent CO.INC，電話：000-0000），僅是一家保險代理公司 ，在菲不得經營存款業務等語（見他6478卷第2宗第281頁） 。然上開事證僅能證明NM Bank在菲律賓確屬非有實體存在 之銀行，且不得在菲律賓經營一般銀行之存款業務，然此仍 不足證明NM Bank係非合法存在之外國法人，而得於我國境 外與他人發生民事權利義務法律關係，更不足據以認定NM Ba nk是胡洪九成立之紙上公司。 ㈡綜上所述，NM Bank縱非吾人一般概念上得經營存放款業務 之實體銀行，然其為合法成立之外國法人，得與他人成立民 事法律關係，應堪認定，檢察官主張其為被告胡洪九所設立 之紙上銀行一節，顯無可採。 二、被告胡洪九、葉惠珍被訴偽造文書及商業會計法及詐欺得利 部分：本件NM Bank係合法成立之外國法人，得與他人發生 民事法律關係，已如前述，則次所應酌者，乃檢察官起訴書 中稱被告胡洪九、葉惠珍偽造NM Bank名義出具之92年4月25 日確認書、92年4月28日確認書部分是否屬實。經查： ㈠本件茂矽公司於91年11月1日，經由華僑銀行、萬通銀行、 亞太商業銀行、復華銀行匯美金2000萬元，同月4日經由台 灣土地銀行、中國國際商業銀行、彰化銀行匯款美金1750萬 元，合計美金3,750萬元至NM Bank在International Bank of Asia Limited.Hong Kong開立之帳戶內一情，有各該銀行 匯款單在卷可稽（見原審卷㈤第224-230頁），詳如前述， 足見NM Bank確係受茂矽公司上開匯款無訛，則茂矽公司對 NM Bank有同上金額本息返還請求權，亦得認定。檢察官於 論告時，雖質疑何以匯款至NM Bank數日後始行計息，與常 情不合等語（見本院卷第91頁背面-92頁）。查茂矽公司 係於91年11月1日及4日分別匯款至NM Bank帳戶內，惟91年 11月2日、3日為星期六、星期日，銀行並不辦公，且係國際 間匯款，銀行需驗證作業時間，以及茂矽公司將總金額3750 萬美元分成二筆定存，一筆為3250萬美元，一筆為500萬美 元，其中3250萬美元NM Bank於同年11月6日起即計息予茂矽 ，500萬美元，則於11月7日起計息（參見本院卷㈠第360頁N M Bank對帳單第2、3行括號之註記），此乃正常之作業流程 ，並無檢察官質疑NM Bank於11月6日、9日始計息，顯不符 常情云云之情事。 ㈡又茂矽公司既如前述在NM BANK確有消費寄託之本息返還請 求權存在，則NM Bank於91年11月6日、同年月7日出具確認 書，確認茂矽公司於NM Bank分別有美金3,250萬元、500萬 元之「定存」，編號各為MV-001、MV-002，復於91年12月6 日、91年12月9日再針對上開2筆「定存」之續存再出具確認 書，即屬合理，此有上開4張確認書在卷可證（見原審卷㈣ 第59頁至第62頁），實難遽認被告胡洪九、葉惠珍有何偽造 確認書之行為。況如下述，本件胡洪九確曾出具函文予NM Ba nk請其解除「定存」，再分別於92年4月25日、92年4月28日 匯款予茂德公司以由茂德公司開立台支支付南茂公司，且於 92年5月9日NM Bank亦依茂矽公司指示匯入款項予指定之茂 德公司帳戶內，NM Bank就歷次「定存」款項之變更並出具 對帳單一紙予茂矽公司，有該對帳單一紙在卷可證（見原審 卷㈢第50頁），而將對帳單與前述NM Bank名義出具之92年4 月25日確認書、92年4月28確認書相互比照，同一日期中各 筆定存金額、NM Bank於92年5月9日匯款予茂德公司之金額 ，均屬相同，則茂矽公司應確如同NM Bank於92年4月25日、 同年月28日之確認書所載，在出具確認書之當日，分別有對 NM Bank有美金28, 248,859.4元、23,935,914.08元之本息 返還請求權存在，本件顯不能證明被告胡洪九、葉惠珍有何 偽造92年4月25、同年月28日之確認書之犯行。 ㈢從而，公訴人認胡洪九、葉惠珍等人偽造NM Bank名義出具 92年4月25日、92年4月28日之確認書進而行使之，涉犯刑法 第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌，即屬無據。 ㈣又檢察官起訴被告葉惠珍與胡洪九涉嫌違反商業會計法謂： 「被告葉惠珍與胡洪九明知茂矽公司在NM Bank無任何存款 ，竟偽造茂矽公司在NM Bank有上述存款之不實私文書（即 確認書），並填載於茂矽公司會計憑證轉帳傳票上，利用此 不正當方法，使會計事項及財務報表登載茂矽公司在NM Bank 有上揭存款」，因而認被告葉惠珍及胡洪九涉犯商業會計法 第71條第5款之利用不正當方法，致使會計事項或財務報表 發生不實之結果（見起訴書第5頁倒數第3行-第6頁第4行、 第23頁）。然檢察官既不能證明被告胡洪九、葉惠珍有何偽 造文書犯行，自亦難證明被告葉惠珍、胡洪九有何使茂矽公 司會計事項或財務報表發生不實之結果之業務登載不實犯行 可言（至原審認定被告胡洪九及葉惠珍有違反商業會計法第 71條第1款之情，屬訴外裁判，詳後述）。 ㈤至起訴書雖認被告胡洪九及葉惠珍涉犯刑法第339條第2項詐 欺得利罪，然起訴事實中並未述及被告胡洪九及葉惠珍有何 詐欺得利之情，至於侵占部分，則如下述同應為被告胡洪九 及葉惠珍有利之認定，是自難認被告胡洪九及葉惠珍有何涉 犯刑法第339條第2項詐欺得利罪之情。 三、被告胡洪九及葉惠珍被訴侵占環龍公司及威力公司款項部分 ： ㈠謝士滄92年3、4月間，受被告葉惠珍所託出售環龍、威力公 司所持有茂矽公司股票（此部分起源如前所述係因為葉威廉 欲出售持股，而請劉麗儀出售，劉麗儀再通知被告葉惠珍） 之數額若干？經查： ⒈環龍公司部分：謝士滄於92年3月14日用昇豐證券員工蕭天 琛為環龍公司受任人名義在大華證券之31740-5號股票帳戶 為交易，於92年3月14日至92年4月7日間，謝士滄指示大華 證券不知情之營業員毛潔明，以每股最低新台幣4.46元至最 高5.15元不等之價格，自環龍公司在大華證券帳號31740-5 號帳戶內，賣出茂矽公司股票共27,328仟股，所得款項新台 幣1億3,032萬9,246元；另在環龍公司於復華證券東門分公 司所開立之24214號帳戶，自92年3月19日至同年4月9日止， 以每股最低新台幣4.45元至最高5.10元不等之價格，賣出茂 矽公司股票33,587仟股，所得款項新台幣1億6,083萬9,760 元，另自環龍公司在昇豐證券開立之股票帳戶，則賣出9,02 1仟股，所得款項新台幣4,330萬6,530元，總計環龍公司共 賣出茂矽公司股票69,936仟股，所得款項共新台幣3億3,447 萬5,536元。 ⒉威力公司部分：謝士滄指示毛潔明以每股最低新台幣4.26元 至最高4.84元不等之價格，於威力公司在大華證券所開立之 31783-2號帳戶，92年4月8日至92年4月17日間，賣出茂矽公 司股票共16, 311仟股，所得款項新台幣7,380萬1,532元（ 公訴人誤認為新台幣7,412萬9,330元），自威力公司在復華 東門分公司所開立之24213-7號股票帳戶，以每股最低新台 幣4.27元至最高4.71元不等之價格，賣出茂矽公司股票共16 ,305仟股（公訴人誤認為17,125仟股），所得款項新台幣7, 425萬393元（公訴人誤認為新台幣7,412萬9,330元），另自 昇豐證券之威力公司帳戶內賣出820仟股，所得款項為新台 幣366萬6,303元（公訴人漏載），總計自威力公司名義之證 券帳戶內共賣出33436仟股，所得金額為新台幣1億5,171萬 8,231元。以上環龍公司、威力公司售股資料，有大華證券 公司94年11月9日（94）華證（企）字第0184號函及附件、 復華證券94年11月9日復券字第0000000000號函及附件、環 龍、威力公司於昇豐證券帳戶明細在卷可證（偵360卷第4宗 第84頁至第168頁、本院卷第3宗第87頁至第90頁）。 ⒊是由上述，92年3、4月間，環龍公司與威力公司出售茂矽公 司股票所得股款共為486,193,767元。 ㈡前述環龍公司與威力公司出售茂矽公司股票所得約4億8千萬 元之款項並未遭人侵占： ⒈環龍、威力公司曾於96年2月27日委由香港地區梁肇漢律師 樓寄發律師函予被告葉惠珍之辯護人，內容為：「我們依據 環龍、威力公司指示通知您，就您來函所述之兩筆交易，環 龍、威力公司並無任何資金遭侵占之情形，且環龍、威力公 司亦未曾於台灣或其他地區提出任何關於公司資金遭侵占之 告訴。」，此有該函文一份在卷可稽（見原審卷㈧第63-64 頁） ⒉又經本院函請駐聖克里斯多福大使館代為函詢環龍公司與威 力公司是否有與茂矽公司協議將該二公司出售茂矽公司所得 款項，代茂矽公司清償茂矽公司債務，而茂矽公司則將其用 以存放於NM Bank之款項返還予該二公司，以及茂矽公司與 環龍公司、威力公司間目前有無欠款等事，該二公司亦再函 覆以：「我們即Global Guide Limited（環龍有限公司)及 Tiger Success Limited（威力有限公司）(以下合稱『本公 司』)，就西元(下同)2008年7月22日兩封請求本公司協助台 灣高等法院之信件回覆。在您的信件中，我們被問及數項問 題摘錄事實卻未提供理由、背景或說明您指涉的是那一個案 件，而且來信提到的原審附件也並未檢具。我們想知道在您 的調查中我們所擔任的角色。我們強烈聲明本公司在台灣是 經正式登記的外國投資人，並且在任何司法權限範圍內，都 是合法有效且適格的法律主體。不論如何，本公司約從2002 年起即在台灣從事投資。透過NM Bank的一項融資專案計畫 ，本公司參與由NM Bank為法人投資者規劃的投資計畫而於 2002年參與茂矽公司募集股份的活動。之後，因為我們（環 龍有限公司、威力有限公司）為關係企業，我們共同指派葉 惠珍小姐（Ms Jane Yeh）擔任我們在台灣處理有關投資權 利及利益之代理人。葉小姐對於我們投資之配置及處分，被 授權有代表本公司之所有權限，包括但不限於匯款/移轉本 公司之資金，以及其他隨時經同意之商業行為。環龍有限公 司在2003年3月至4月間出售對於茂矽公司投資之股份。同時 威力有限公司約在2003年4月間出售對於茂矽公司大部分投 資之股份。為了有關當事人(包括茂矽公司、環龍有限公司 、威力有限公司，以及NM Bank)最佳之商業上利益，上述各 方約在2003年3月間就出售股份價款之結算有達成共同協議 。因為這個交換協議數年前即已經執行完畢，故本公司並未 留存相關文件，我們很遺憾無法滿足您此方面的要求。此結 算安排上述所提結算過程所涉之貨幣交換已在我們的同意下 (為了有關當事人之利益)透過NM Bank被完成執行。所有有 關當事人均對上述交易行為了解及同意。這些過去的交易已 經完全地被完成及履行完畢。我們重申本公司之茂矽公司股 票之處分價款並沒有被人侵占，而且迄至今日為止茂矽公司 並未積欠本公司任何債務。我們很感謝葉小姐過去擔任本公 司代理人期間的努力。」等，亦有駐聖克里斯多福大使館98 年6月4日函文檢附相關資料一份在卷可憑（見本院卷㈡第28 3-287頁、262頁）。 ⒊是環龍公司、威力公司均未認出售茂矽公司股票所得股款有 何遭侵占之情，檢察官認被告胡洪九、葉惠珍有侵占環龍公 司、威力公司出售茂矽公司股票所得股款，尚乏依據。 ㈢環龍公司、威力公司出售茂矽公司股票所得之前述股款，流 向茂德、南茂公司帳戶之理由： ⒈環龍公司、威力公司實際負責人為葉威廉，業如前述，而證 人葉威廉於本院審理程序中，已證稱當時向NM Bank融資2千 萬美金，再以環龍公司與威力公司名義購買茂汐公司股票， 葉威廉亦提供環龍公司與威力公司所持有之各7千萬股茂矽 公司股票為借款擔保，且若葉威廉處分環龍公司與威力公司 所持有茂矽公司股票時，會優先將所售得之股款返還NM Bank 等語明確，均足認定（見本院102年4月17日審判筆錄。 至於就何以環龍公司、威力公司出售茂矽公司股票所得股款 ，葉威廉會同意匯至茂德、南茂公司以沖銷茂矽公司積欠茂 德、南茂公司貨款部分？證人葉威廉證述重點為： ①環龍公司、威力公司出售持有之茂矽公司股票後，此以環龍 公司、威力公司名義購買之茂矽公司股票，依照葉威廉與NM Bank先前之協議，因為葉威廉係向NM Bank融資2千萬美金， 故葉惠珍受劉麗儀委託出賣股票所得股票款項，必須先自臺 灣換價成美金後，匯至香港清償葉威廉向NM Bank公司之借 款。 ②茂矽公司當時擬終止其在NM Bank之「定期存款」，另因茂 矽公司積欠茂德公司及南茂公司之貨款，故解約後NM Bank 需自香港換價為美金後，匯回臺灣以為清償NM Bank對茂矽 公司之返還價款義務。故經聯絡NM Bank的Robert Ma後，Ro bert Ma建議由葉威廉（代表環龍公司、威力公司）、NM Ban k與茂矽公司間，進行三方交易，以減少本件美金與新臺幣 間換匯金錢與時間之損失。即由NM Bank以茂矽公司在NM Ban k的「存款」直接給付給香港的葉威廉，由葉威廉清償NM Ban k；另由葉威廉擁有之環龍公司、威力公司將出賣茂矽公司 股票所得款項，代茂矽公司給付給茂德公司及南茂公司，以 清償茂矽公司對茂德公司及南茂公司之債務，如此一來，茂 矽公司與葉威廉不僅均可節省匯兌損失及匯兌時間，NM Bank 亦可只須內部沖帳作業即可，各取所需。 （以上證人葉威廉之證詞部分，見本院卷第第202-217頁 ） ㈣由下述證據，可佐證葉威廉所述屬實： ⒈茂矽公司於91年11月間在NM Bank有美金3750萬元之存款（ 約13億元台幣），已如前述。 ⒉本件環龍公司、威力公司匯款至茂德公司與南茂公司之時程 及金額表列如下： ┌─┬──┬────┬─────┬────┬────┐ │編│匯款│ 日期 │ 匯出帳戶 │金額（新│匯入帳戶│ │號│公司│ │ │台幣） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │一│環龍│92.3.31 │台新銀行城│1億元（ │茂德公司│ │ │ │ │東分行帳號│分5次匯 │彰化銀行│ │ │ │ │0000000000│入，單筆│新竹分行│ │ │ │ │3700號帳戶│金額2,00│帳號5727│ │ │ │ │ │0萬元） │00000000│ │ │ │ │ │ │號帳戶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │二│環龍│92.4.1 │中信銀行忠│8,000萬 │ 同上 │ │①│ │ │孝分行帳號│元（分4 │ │ │ │ │ │0000000000│次匯入，│ │ │ │ │ │63號帳戶 │單筆金額│ │ │ │ │ │ │2,000萬 │ │ │ │ │ │ │元） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │二│環龍│92.4.1 │中信銀行忠│1,100萬 │ 同上 │ │②│ │ │孝分行帳號│元 │ │ │ │ │ │0000000000│ │ │ │ │ │ │63號帳戶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │二│環龍│92.4.1 │台新銀行城│900萬元 │ 同上 │ │③│ │ │東分行帳號│ │ │ │ │ │ │0000000000│ │ │ │ │ │ │3700號帳戶│ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │三│環龍│92.4.25 │台新銀行城│6,087萬 │ 同上 │ │①│ │ │東分行帳號│3,560元 │ │ │ │ │ │0000000000│（分4筆 │ │ │ │ │ │3700號帳戶│匯款，單│ │ │ │ │ │ │筆金額分│ │ │ │ │ │ │別為：2,│ │ │ │ │ │ │000萬元 │ │ │ │ │ │ │、2,000 │ │ │ │ │ │ │萬元、2,│ │ │ │ │ │ │000萬元 │ │ │ │ │ │ │、87萬2,│ │ │ │ │ │ │900元） │ │ │ │ │ │ │餘為手續│ │ │ │ │ │ │費 │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │三│環龍│92.4.25 │中信銀行忠│3,912萬 │ 同上 │ │②│ │ │孝分行帳號│7,520元 │ │ │ │ │ │0000000000│（分2筆 │ │ │ │ │ │63號帳戶 │匯款，單│ │ │ │ │ │ │筆金額分│ │ │ │ │ │ │別為： │ │ │ │ │ │ │2,000萬 │ │ │ │ │ │ │元、1,91│ │ │ │ │ │ │2萬7,100│ │ │ │ │ │ │元） │ │ │ │ │ │ │手續費42│ │ │ │ │ │ │0元 │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │三│環龍│92.4.25 │中信銀行忠│3,000萬 │開立台支│ │③│ │ │孝分行帳號│元 │給南茂公│ │ │ │ │0000000000│ │司 │ │ │ │ │63號帳戶 │ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │四│威力│92.4.28 │中信銀行忠│7,425萬 │茂德公司│ │①│ │ │孝分行帳號│393元（ │彰化銀行│ │ │ │ │0000000000│分4次匯 │新竹分行│ │ │ │ │66號帳戶 │款，單筆│帳號5727│ │ │ │ │ │金額分別│00000000│ │ │ │ │ │為1424萬│號帳戶 │ │ │ │ │ │9,603元 │ │ │ │ │ │ │、2,000 │ │ │ │ │ │ │萬元、2,│ │ │ │ │ │ │000萬元 │ │ │ │ │ │ │、2,000 │ │ │ │ │ │ │萬元） │ │ ├─┼──┼────┼─────┼────┼────┤ │四│威力│92.4.28 │台新銀行城│7,575萬 │茂德公司│ │②│ │ │東分行帳號│1,197元 │彰化銀行│ │ │ │ │0000000000│（分4次 │新竹分行│ │ │ │ │2100號帳戶│匯款，單│帳號5727│ │ │ │ │ │筆金額分│00000000│ │ │ │ │ │別為1,57│號帳戶 │ │ │ │ │ │5萬0,397│ │ │ │ │ │ │元、2,00│ │ │ │ │ │ │0萬元、2│ │ │ │ │ │ │,000萬元│ │ │ │ │ │ │、2,000 │ │ │ │ │ │ │萬元） │ │ └─┴──┴────┴─────┴────┴────┘ 由上述說明可知： ⑴環龍公司於92年3月31日及翌日（即4月1日）各匯款1億元予 茂德公司。（共計2億元） ⑵環龍公司92年4月25日匯1億元予茂德公司，3千萬元予南茂 公司。 ⑶92年4月28日威力公司匯1億5千萬元予茂德公司。 ⒊又茂矽公司解除在NM Bank之「定存」，由NM Bank將解約後 之茂汐「存款」返還予環龍公司及威力公司，再由環龍公司 、威力公司清償葉威廉向NM Bank之借款之時間及數額如下 ：（見本院卷㈠第358-362頁茂矽公司函文） ①92年3月31日返還環龍公司2億元。 ②92年4月25日返還環龍公司1億3千萬元。 ③92年5月2日返還威力公司1億5千萬元。 ★兩相對照之下可知： ┌────┬──────────┬─────────┐ │筆數 │環龍、威力匯款予茂德│茂矽解除在NM Bank │ │ │公司、南茂公司時間、│「定存」之時間、金│ │ │金額 │額 │ ├────┼──────────┼─────────┤ │ 一 │①92年3月31日環龍匯 │92年3月31日茂矽解 │ │ │ 款1億元（茂德公司 │除定存2億元 │ │ │ ） │ │ │ │②92年4月1日環龍匯款│ │ │ │ 1億元（茂德公司） │ │ ├────┼──────────┼─────────┤ │ 二 │①92年4月25日環龍匯 │92年4月25日茂矽解 │ │ │ 款1億元（茂德公司 │除定存1億3千萬元 │ │ │ ） │ │ │ │②92年4月25日環龍匯 │ │ │ │ 款3千萬元（南茂公 │ │ │ │ 司） │ │ ├────┼──────────┼─────────┤ │ 三 │92年4月28日威力匯款 │92年5月2日茂矽解除│ │ │1億5千萬元（茂德公司│定存1億5千萬元 │ │ │） │ │ └────┴──────────┴─────────┘ 綜上，環龍公司、威力公司匯款予茂德公司、南茂公司之時 間、數額，均與茂矽公司解除在NM Bank定存之時間、金額 吻合。 ⒋茂矽公司於96年10月3日，在股市觀測站發佈重大訊息稱： 「因茂矽外資股東環龍有限公司…及威力有限公司，於92年 4、5月間，以其在台灣出售股票取得之4.8億元股款，代茂 矽公司支付應付貨款，茂矽公司則同時以海外銀行之定存返 還環龍公司及威力公司4.8億元。」（見本院卷㈠第180頁） 。 ⒌茂矽公司於97年4月22日以（97）茂（財）字第970066號函 覆本院，稱：「說明一、GLOBAL GUIDE LIMITED（中文名稱 ：環龍有限公司）確實有於92年4月1日代本公司償還茂德科 技股份有限公司新台幣（下同）2億元貨款。同年4月25日代 本公司償還茂德科技股份有限公司1億元貨款。同年4月25日 代本公司償還南茂科技股份有限公司3千萬元貨款。二、TIG ER SUCCESS LIMITED（中文名稱：威力有限公司）確實有於 民國92年4月28日代本公司償還茂德科技股份有限公司1億5 千萬元貨款。三、本公司以存放於NM Bank之定存金額，分 別於92年3月31日返還環龍有限公司2億元；同年4月25日返 還環龍有限公司1億3千萬元；同年5月2日返還威力有限公司 1億5千萬元。」（見本院卷㈠第358-362頁） ⒍茂矽公司與環龍公司、威力公司於101年12月19日就沖帳一 事，簽訂確認合約書，內容為： ①茂矽公司與環龍公司簽訂之內容為：「緣乙方（即環龍公司 ）曾於西元﹙下同﹚2003年4月1日同意以其於台灣出售持有 之甲方（即茂矽公司）股票所得價款新台幣200,000,000元 ，代甲方償還積欠茂德科技股份有限公司之應付貨款新台幣 200,000,000元。另於2003年4月25日同意以其於台灣出售持 有之甲方股票所得價款新台幣130,000,000元代甲方分別償還 積欠茂德科技股份有限公司之應付貨款新台幣100,000,000元 及積欠南茂科技股份有限公司之應付貨款新台幣30,000,000 元；甲方則分別於2003年3月31日及4月25日以其於NM Bank 之存款美金5,801,840.64元﹙相當於新台幣200,000,000元 ﹚及美金3,741,545.55元﹙相當於新台幣130,000,000元﹚ 償還乙方之事實。甲方曾於2009年5月27日發函向乙方函證 確認上情，並經乙方於2009年6月18日、2010年7月13日回覆 確認無誤。」：而該合約第1條記載：「1.確認1.1乙方已全 數收訖甲方以其於NM Bank之美金存款清償本合約前言所述 之乙方代甲方支付之款項。1.2截至簽訂本合約為止，甲方 並無積欠乙方任何款項。1.3就本合約前言所述之乙方代甲 方支付之款項，乙方不得再對甲方為任何之主張或請求」（ 見本院卷第142頁）。 ②茂矽公司與威力公司簽訂之內容為：「緣乙方（即威力公司 ）曾於西元﹙下同﹚2003年4月28日同意以其於台灣出售持 有之甲方（即茂矽公司）股票所得價款新台幣150,000,000 元，代甲方償還積欠茂德科技股份有限公司之應付貨款新台 幣150,000,000元，甲方並於2003年5月2日以其於NM Bank之 存款合計美金4,317,064.94元﹙相當於新台幣150,000,000 元﹚償還乙方之事實。甲方曾於2009年5月27日發函向乙方 函證確認上情，並經乙方於2009年6月18日回覆確認無誤。 」而該合約書第1條記載：「1.確認1.1乙方已全數收訖甲方 以其於NM Bank之美金存款清償本合約前言所述之乙方代甲 方支付之款項。1.2截至簽訂本合約為止，甲方並無積欠乙 方任何款項。1.3就本合約前言所述之乙方代甲方支付之款 項，乙方不得再對甲方為任何之主張或請求。」（見本院卷 第165頁）。 ⒎又本件上開茂矽公司以其在NM Bank之「存款」償還環龍公 司、威力公司代墊款之方式，固未見雙方金流往來，惟前已 述及，環龍公司、威力公司等二公司取得購買茂矽公司股票 之資金，仍來自於環龍公司、威力公司真正所有人葉威廉向 NM Bank融資貸款2000萬美元所得，於變賣環龍公司、威力 公司名下茂矽公司股票所得，應優先持以清償葉威廉對NM Bank之借款，本應由威力公司、環龍公司自臺灣將股票價款 匯回香港NM Bank，而以代償沖帳方式，即可省下匯入NM Ban k及自NM Bank匯出之動作，且僅由NM Bank內部對客戶葉威 廉及茂矽公司帳目調整即可，故此部分自無金流資料，附此 敘明。 ⒏綜上所述，依卷內所存證據，確足使本院相信證人葉威廉所 述當時是與茂矽公司、NM Bank間，有三方之貨幣交換行為 ，以避免匯兌及時間損失。從而，環龍公司與威力公司售股 所得既已代茂矽公司支付予茂德及南茂公司，茂矽公司亦已 解除在NM Bank4億8千萬元之定存，以代為償還葉威廉積欠 NM Bank之款項，則被告胡洪九、葉惠珍二人，自無侵占環 龍公司與威力公司售股所得之可能，是此部分即應為被告葉 惠珍、胡洪九二人有利之認定。 柒、就起訴書犯罪事實欄一㈡所述被告胡洪九、葉惠珍、鄭世杰 、張明杰、洪良及歐梅芳涉及非常規交易及相關部分（即起 訴書6-11頁部分） 一、被告胡洪九等6人被訴涉犯修正前證券交易法171條第1項第2 款非常規交易部分： ㈠按被告胡洪九等人行為時之證券交易法第171條第1項第2款 係規定：「有左列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣3百萬元以下罰金：二、已依本法發行有價證券公 司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式， 使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害 者。」；而該款於被告胡洪九等人行為後，已修正為「已依 本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人， 以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常 規，致公司遭受『重大損害』」。雖因本判決屬無罪判決而 無比較新舊法之必要，然該條文既經修正為「致公司遭受『 重大損害』」，則若要認定被告胡洪九等人有罪，除行為人 須具有相當身分外（已依證券交易法發行有價證券公司之董 事、監察人、經理人或受僱人），且所為須不合營業規範， 並致公司造成重大損害，始足當之。故若公司並未因行為人 之行為致受重大損害之結果，自無構成該罪之餘地。 ㈡經查，起訴書所示之各筆交易，在所購買之海外附買回票券 或衍生性金融商品到期或解約時，茂矽公司等買受人公司均 有將本金回收，並獲得利息收益，並無損失，茲分述如下： ⒈為便利說明起見，先將起訴書所述各筆交易，詳列如下： ┌──┬────┬──┬────┬────┬──────┐ │編號│ 日期 │買方│ 賣方 │ 金額 │ 商品名稱 │ │ │ │ │ │(美金) │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 1 │92.5.29 │茂矽│Jesper │1,650萬 │Modern公司含│ │ │ │ │ │元 │股票轉換權之│ │ │ │ │ │ │債權 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 2 │92.7.23 │茂矽│Sino │1,940萬 │Sino公司之股│ │ │ │ │ │元 │權 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 3 │93.1.5 │茂矽│Founder │1,180萬 │BW公司發行之│ │ │ │ │ │元 │海外附買回票│ │ │ │ │ │ │券 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 4 │93.1.9 (│茂矽│Founder │1,955萬 │BW公司發行之│ │ │起訴書誤│ │ │元 │海外附買回票│ │ │載為93 │ │ │ │券 │ │ │.1.13) │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 5 │92.4.1 │南茂│BIAM │519萬692│海外附買回票│ │ │（起訴書│ │ │.87元 │券 │ │ │誤載為 │ │ │ │ │ │ │94.4.11 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 6 │92.11.24│南茂│BIAM │1,000萬 │海外附買回票│ │ │ │ │ │元 │券 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 7 │93.1.5 │南茂│Founder │185萬元 │海外附買回票│ │ │(起訴書 │ │ │ │券 │ │ │誤載為 │ │ │ │ │ │ │93.1.6) │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 8 │93.1.9 │南茂│Founder │345萬元 │海外附買回票│ │ │ │ │ │ │券 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 9 │93.1.27 │南茂│Founder │1,180萬 │海外附買回票│ │ │ │ │ │元 │券 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 10 │93.1.27 │南茂│Founder │590萬元 │海外附買回票│ │ │ │ │ │(590萬7,│券 │ │ │ │ │ │211.11元│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 11 │93.5.14 │南茂│BIAM │2筆各10 │海外附買回票│ │ │（起訴書│ │ │萬元，共│券 │ │ │誤載為 │ │ │20萬元 │ │ │ │93.5.24)│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 12 │92.11.13│茂德│BIAM │900萬元 │海外附買回票│ │ │ │ │ │（2筆， │券 │ │ │ │ │ │金額各為│ │ │ │ │ │ │300萬元 │ │ │ │ │ │ │、600萬 │ │ │ │ │ │ │元) │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 13 │93.6.16 │信茂│PMB │380萬元 │海外附買回票│ │ │ │ │ │ │券 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 14 │93.1.5 │泰林│Founder │590萬元 │海外附買回票│ │ │ │ │ │ │券 │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴────┴──┴────┴────┴──────┘ ⒉在上述附表各筆交易中： ①編號1：茂矽公司於92年5月29日與賣方Jesper 公司訂立契 約，由茂矽公司向Jesper公司購買含股票轉換權之債權，金 額為美金1,650萬元；而依該契約第1項之最後一段提及「1. In consideration of USD16,547,955 paid by the Purchas er to the Vendor.....」，可見買受人茂矽公司確已給付 購買商品之款項予Jesper公司；另在93年7月8日，Jesper公 司透過HSH Nord Bank香港分行匯入美金1,655萬4,143元至 茂矽公司帳戶內，茂矽公司此次投資共獲利美金5萬4,143元 ；以上有契約、匯款水單在卷可證（見他6478卷第2宗第202 、20 3頁、原審卷㈡第161、162頁）。 ②編號2：茂矽公司向Sino公司認購Sino公司股權，於92年7月 23日經由HSH Nord Bank匯出美金1,940萬元，於93年初贖回 ，Sino公司於93年1月9日經由合作金庫銀行新竹分行匯入美 金1,944萬9,823元，獲利美金4萬9,823元，此有契約、匯款 水單、合作金庫新竹分行匯入款項交易憑證、匯入匯款通知 書在卷可證（見偵360卷第4宗第77頁至第83頁、原審卷㈡第 163頁至第166頁）。 ③編號3：茂矽公司係於93年1月5日向Founder公司購買由Foun der公司所發行、美金1,180萬元之海外信用連結型債券，並 於翌日分別自美國銀行台北分行、合作金庫新竹分行、彰化 銀行新竹園區分行之茂矽公司帳戶各匯款美金600萬、300萬 元、280萬元予Founder公司，嗣後由胡洪九於93年1月27日 親自簽署解約通知書寄發予Founder公司，並於93年1月28日 指示Founder公司將回贖款項匯至茂矽公司在合作金庫新竹 分行所開立之帳號0000000000000號帳戶內，Founder公司遂 於93年1月29日匯款美金1,181萬4,422.22元予茂矽公司，茂 矽公司共獲利美金1萬4,422.22元等情，有茂矽公司與Found er公司簽立之契約、美國銀行台北分行交易憑證、合作金庫 新竹分行匯出匯款交易憑證、彰化銀行新竹科學園區匯出匯 款交易憑證、解約通知書、付款命令（Payment Order）、 收款單、現金收入傳票、合作金庫銀行新竹分行93年1月29 日匯入匯款交易憑證等件在卷可證（見他6478卷第3宗第69 頁、第70頁至第72頁、第74頁至第79頁、原審卷㈡第167頁 至第170頁）。 ④編號4：茂矽公司於93年1月9日與Founder公司簽立契約，由 茂矽公司向Founder公司購買連結BW公司發行之海外附買回 票券，金額共計美金1,955萬元，約定交易生效日為93年1月 13日，嗣胡洪九簽署解約函文，提早解除上開契約，Founde r公司遂於93年12月3日透過合作金庫銀行新竹分行將茂矽公 司應得之贖回款項美金1,990萬813.89元支付予茂矽公司， 茂矽公司在此筆交易中獲利美金350,813.89元，此有契約、 提早解約函、合作金庫新竹分行匯出匯款交易憑證、現金收 入傳票、收款單、遠期外匯交割單據在卷可證（見他6478第 3宗第7頁至第12頁、第17頁、第80頁第81頁、原審卷㈡第17 2頁、第173頁）。 ⑤編號5：南茂公司於92年4月1日（起訴書附表四誤載為92年4 月11日）日與BIAM公司簽立契約，由南茂公司向BIAM公司購 買連結海外票券信用風險之附買回票券，約定本金為美金5, 190,69 2.87元，申購價格為美金5,754,402.12元，南茂公 司並於92年4月1日透過萬通商業總行國外部匯款美金5,754, 402.12元予BIAM公司，嗣於92年12月13日南茂公司提前解約 ，故BIAM公司以茂德公司股票代替解約金交付予南茂公司， 經南茂公司陸續處分前述股票後，共取得美金6,544,288.06 元，此業據南茂公司財務部副總陳壽康於調查局詢問時證述 明確（見他6478卷第3宗第124頁），復有資金調度建議分析 表、轉帳傳票、外匯交易成交單、外匯收支或交易申報書（ 結購外匯專用）、契約、萬通商業銀行總行國外部匯出匯款 賣匯水單等件在卷可憑（見偵360卷第2宗第216頁至第228頁 、原審卷㈢第117頁）。 ⑥編號6：南茂公司於92年11月24日向BIAM公司購買金額美金 1,000萬元之連結海外票券信用風險之附買回票券，並已於 92年11月21日匯款美金1,000萬元至BIAM公司，嗣於93年11 月5日，南茂公司提前解約，南茂公司遂於93年11月8日先匯 回美金1,000萬元予南茂公司，再於93年11月17日將南茂公 司此次交易應得之收益即美金21萬3,888.89元匯至南茂公司 帳戶，此業據證人陳壽康於調查局詢問時證述明確（見他64 78卷第3宗第126頁），並有契約、合作金庫銀行新竹分行匯 出匯款交易憑證、南茂公司93年11月8日資金調度建議分析 表、南茂公司93年11月8日、93年11月17日現金收入傳票、9 3年11月8日、93年11月17日收款單、合作金庫外匯活期交易 明細資料查詢單、付款命令、解約函、合作金庫銀行新竹分 行93年11月8日、93年11月17日匯入匯款交易憑證、93年11 月8日、93年11月17日匯入匯款通知書等件在卷可證（見偵 360卷第2宗第244頁至第264頁）。 ⑦編號7：南茂公司於93年1月5日（起訴書誤載為93年1月6日 ）向Founder公司購買連結BR公司所發行票券信用風險之附 買回票券，並於93年1月6日匯款美金185萬元至Founder公司 帳戶，嗣該交易因南茂公司於93年12月2日主動解約，Found er公司即於93年12月3日將此筆交易南茂公司應得之回贖款 項美金1,884,019.44元匯予南茂公司（因南茂公司於93年12 月間一次提前贖回於93年1月5日、93年1月9日、93年1月27 日《有2筆》等四筆海外附買回票券，故Founder公司於93年 12月3日一次將該四筆交易南茂公司應得之款項共計20,877, 163.18元匯予南茂公司），南茂公司此次交易共獲利美金34 ,019.44元，此業據證人陳壽康於調查局詢問時證述明確（ 見他6478卷第3宗第127頁），並有契約、南茂公司93年1月5 日資金調度分析表、93年1月5日轉帳傳票、交易報告、合作 金庫銀行新竹分行93年1月5日匯出匯款交易憑證、解約函、 南茂公司93年12月2日資金調度分析表（建議解約贖回）、9 3年12月3日現金收入傳票、93年12月3日收款單、合作金庫 新竹分行93年12月3日匯入匯款交易憑證、93年12月3日匯入 匯款通知書、金檢局94年7月25日檢局七字第0000 000000號 函所附之BR公司資金流向一覽表、等件附卷可證（見偵360 卷第2宗第265頁至第274頁、第337頁至第342頁、第343頁、 他6478卷第3宗第137頁、原審卷㈢第127頁、第165頁至第16 8頁）。 ⑧編號8：南茂公司於93年1月9日與Founder公司簽立契約，由 南茂公司向Founder公司購買連結BR公司所發行票券信用風 險之附買回票券（契約生效日93年1月13日），並於93年1月 13日匯款美金345萬元至Founder公司帳戶，嗣該交易因南茂 公司於93年12月2日主動解約，Founder公司即於93年12月3 日將此筆交易南茂公司應得之回贖款項美金3,512,1 00元匯 予南茂公司（因南茂公司於93年12月間一次提前贖回於93年 1月5日、93年1月9日、93年1月27日《有二筆》等四筆海外 附買回票券，故Founder公司於93年12月3日一次將該四筆交 易南茂公司應得之款項共計美金20,877,163.18元匯予南茂 公司），南茂公司該次交易共獲利美金62,100元，此業據證 人陳壽康於調查局詢問時證述明確（見他6478卷第3宗第128 頁），並有契約、南茂公司93年1月12日資金調度分析表、9 3年1月12日轉帳傳票、交易報告、華僑銀行新竹分行匯出匯 款申請書、解約函、南茂公司93年12月2日資金調度分析表 （建議解約贖回）、93年12月3日現金收入傳票、93年12 月 3日收款單、合作金庫新竹分行93年12月3日匯入匯款交易憑 證、93年12月3日匯入匯款通知書、金檢局94年7月25日檢局 七字第0000000000號函所附之BR公司資金流向一覽表等件附 卷可證（見偵360卷第2宗第275頁至283頁、第337頁至第342 頁、他6478卷第3宗第128頁、第139頁、原審卷㈢第127頁、 第176頁）。 ⑨編號9：南茂公司於93年1月27日向Founder公司購買連結BW 公司所發行票券信用風險之附買回票券，並於同日將應匯入 Founder公司之款項11,814,422.22元匯至Founder公司帳戶 （因南茂公司於93年1月27日共向Founder公司購買2筆附買 回票券，故係於93年1月27日係將該二次交易應給付予Found er公司之款項共美金17,721,633.33元一次匯款），嗣該筆 交易又因故分別於93年8月3日、93年12月2日提前解約，故 Founder公司分別於93年8月3日匯款美金2,528,642.35元、 於93年12月3日將美金9,472,425.51元匯款予南茂公司（因 南茂公司於93年12月間一次提前贖回於93年1月5日、93 年1 月9日、93年1月27日《有二筆》等四筆海外附買回票券，故 Founder公司於93年12月3日一次將該四筆交易南茂公司應得 之款項共計美金20,877,163.18元匯予南茂公司），南茂公 司在該次交易裡共獲利美金186,645.64元，此業據證人陳壽 康於調查局詢問時證述明確（見他6478卷第3宗第129 、130 頁），並有南茂公司93年1月27日資金調度建議分析表、93 年1月27日轉帳傳票、交易報告、契約、93年8月2日資金調 度建議分析表、93年8月3日現金收入傳票、93年8月3日收款 單、合作金庫外匯活期交易明細資料查詢單、合作金庫銀行 新竹分行93年8月3日匯入匯款通知書、合作金庫銀行新竹分 行93年8月3日匯入匯款交易憑證、南茂公司93年12月2日資 金調度分析表（建議解約贖回）、93年12月3日現金收入傳 票、93年12月3日收款單、合作金庫新竹分行93年12月3日匯 入匯款交易憑證、93年12月3日匯入匯款通知書、解約函、 金檢局94年7月25日檢局七字第0000000000號函所附之BW公 司資金流向一覽表等件在卷可證（見偵360卷第2宗第285頁 至第297頁、第304頁至第306頁、第337頁至第342頁、他647 8卷第3宗第138頁、原審卷㈢第127頁、第185頁）。 ⑩附表二編號10：南茂公司於93年1月27日向Founder公司購買 連結BR公司所發行票券信用風險之附買回票券，本金金額係 美金590萬元，並於同日將應給付Founder公司之款項即美金 5,907,211.11元匯款至Founder公司帳戶（因南茂公司於93 年1月27日共向Founder公司購買二筆附買回票券，故係於93 年1月27日係將該二次交易應給付予Founder公司之款項共美 金17,721,633.33元一次匯款），嗣該筆交易於93年12月2日 提前解約，Founder公司遂將本次交易南茂公司應獲得之本 金及利息共計美金6,008,618.23元匯至南茂公司帳戶（因南 茂公司於93年12月間一次提前贖回於93年1月5日、93年1月9 日、93年1月27日《有二筆》等四筆海外附買回票券，故Fou nder公司於93年12月3日一次將該四筆交易南茂公司應得之 款項共計美金20,877,163.18元匯予南茂公司），南茂公司 該次交易共獲得美金101,407.12元，此業據證人陳壽康於調 查局詢問時證述明確（見他6478卷第3宗第131頁），並有契 約、南茂公司93年1月27日匯出匯款交易憑證、南茂公司93 年12月2日資金調度分析表（建議解約贖回）、93年12月3日 現金收入傳票、93年12月3日收款單、合作金庫新竹分行93 年12月3日匯入匯款交易憑證、93年12月3日匯入匯款通知書 、金檢局94年7月25日檢局七字第0000000000號函所附之BR 公司資金流向一覽表、解約確認函（見偵360卷第2宗第307 頁、第337頁至第342頁、原審卷㈢第127頁、第194頁、第19 5頁）。 ⑪編號11：南茂公司於93年5月14日（起訴書誤載為93年5月24 日）向BIAM公司購買連結BR公司所發行票券信用風險之附買 回票券，並於同日匯款美金20萬元予Founder公司，嗣於93 年8月2日南茂公司內部提議解約將資金另作他用，93年8月5 日南茂公司口頭通知提前解約，Founder公司即於93年8月5 日匯款美金200,794.54元予南茂公司，南茂公司於該筆交易 獲利美金794.54元，此業據證人陳壽康於調查局詢問時證述 明確（見他6478卷第3宗第132頁），亦有南茂公司93年5月 14日資金調度建議分析表、93年5月14日轉帳傳票、交易報 告、契約、合作金庫銀行新竹分行93年5月14日匯出匯款交 易憑證、南茂公司93年8月2日資金調度建議分析表、93年8 月15日現金收入傳票、93年8月5日收款單、合作金庫外匯活 期交易明細資料查詢單、合作金庫銀行新竹分行93年8月5日 匯入匯款通知書、93年8月5日匯入匯款交易憑證、付款命令 、金檢局94年7月25日檢局七字第0000000000號函所附之BR 公司資金流向一覽表等件在卷可證（見偵360卷第2宗第314 頁至第336頁、原審卷㈢第129頁）。 ⑫編號12：茂德公司於92年11月13日向BIAM公司購買連結BR公 司所發行票券信用風險之附買回票券二筆，金額各為美金30 0萬元、600萬元，並於翌日匯款美金900萬元至BIAM公司之 帳戶內，嗣茂德公司因故提前解約，BIAM公司遂於93年9月2 7日匯款美金9,171,568元予茂德公司，茂德公司此筆交易獲 利美金171,568元，此有茂德公司93年9月27日現金收入傳票 、93年9月27日收款單、付款通知、茂德公司93年9月27日資 金調度建議分析表、解約確認函、遠東國際商業銀行93 年9 月27日交易憑證、93年11月14日轉帳傳票、92年11月14日資 金調度建議分析表、契約、茂德公司92年11月14日現金支出 傳票、存款交易查詢明細、遠東商業銀行92年11月14日匯出 匯款申請書、解約通知、遠東國際商業銀行92年11月14日外 匯活期存款交易憑證、92年11月14日交易憑證、金檢局94年 7月25日檢局七字第0000000000號函所附之BR公司資金流向 一覽表等件在卷可證（見他6478卷第3宗第89頁至第116頁、 原審卷㈡第132頁、第134頁、第174頁、第175頁）。 ⑬編號13：信茂公司於93年6月16日向PMB公司購買連結海外票 券信用風險之附買回票券3筆，金額分別為美金100萬元、13 0萬元、150萬元，並於93年6月18日匯款美金380萬元至PMB 公司帳戶，嗣信茂公司於93年12月上旬解約，因此PMB 公司 於93年12月13日匯款美金3,845,118元至信茂公司帳戶，信 茂公司因此獲利美金45,118元，此有契約、信茂公司93 年6 月13日資金調度建議分析表、華南商業銀行93年6月18 日賣 匯水單、華南商業銀行顧客匯款電文稿、信茂公司93 年6月 18日外匯收支或交易申報書、信茂公司93年12月20日現金收 入傳票、93年12月20日收款單、93年12月13日資金調度建議 分析表、華南商業銀行93年12月13日買匯交易憑證、華南商 業銀行93年12月13日匯入匯款通知書等件附卷可證（見偵36 0卷第2宗第365頁至第382頁、第386頁至第394頁）。 ⑭附表二編號14：泰林公司於93年1月間向Founder公司購買海 外附買回票券，並於同日匯款美金590萬元予Founder公司， 嗣該交易解約後，Founder公司於93年1月29日將該筆交易泰 林公司應得之款項美金5,907,211.11元匯至泰林公司帳戶， 泰林公司獲利美金7,211.11元，有新竹國際商業銀行科學園 區分行93年1月5日匯出匯款賣匯水單、93年1月29日匯入匯 款單據附卷可證（見原審卷㈢第130頁、第131頁）。 ㈢另就上述附表各筆交易中，是否「不合營業常規」部分，說 明如下： ⒈茂矽公司部分（即上述附表編號1-4部分）：依茂矽公司【 取得或處分資產作業程序】（見原審卷㈨第170-173頁）第 4條第1項第1款：「有價證券、不動產及其他固定資產：授 權總經理於本處理程序第6條所定額度內進行交易。」；第 6條之規定：「本公司購買非供營業使用之不動產或有價證 券之總額不得超過本公司最近財務報告股權權益之百分之 150，投資各別有價證券之限額不得超過本公司最近財務報 告總資產之百分之50。」，故在上揭授權範圍內，茂矽公司 總經理（本件行為時，茂矽公司總經理即被告胡洪九）得依 職權決定交易內容。經查： ①就上述附表編號1部分：茂矽公司92年3月31日總資產為386 億3,868萬7,000元（原審卷㈨第178頁），92年5月29日向Je sper公司購買Modern Mind公司可轉換債權1,650萬美元，以 匯率1美元兌換34元新台幣計即5億6,100萬元，僅佔茂矽公 司總資產1.4519%（即5億6,100萬元/386億3,868萬7,000元= 0.014519），屬於茂矽公司總經理得自行決定是否投資之授 權範圍，是被告胡洪九依上開規定於授權金額範圍內依職權 決定購買Modern Mind可轉換債權，並無不合營業常規之情 。 ②就上述附表編號2部分：茂矽公司92年6月30日總資產為309 億9,689萬6,000元（原審卷㈨第179頁），92年7月23日向Si no公司購買其所發行之基金1,940萬美元，以匯率1美元兌換 34元新台幣即6億5,960萬元，僅佔茂矽公司總資產之2.127% （即6億5,960元/309億9,689萬6,000元=0.02127），亦屬於 茂矽公司總經理被授權得自行決定是否投資之範圍內，是被 告胡洪九依上開規定於授權金額範圍內依職權決定購買Sino 所發行之基金，並無不合營業常規之情。 ③就上述附表編號3部分：茂矽公司於93年1月5日向Founder公 司購買由Founder公司發行之附買回票券合計金額為美金1,1 80萬元，以匯率1美元兌換34元新台幣即4億120萬元。而茂 矽公司92年12月31日總資產為244億4,612萬2,000元（原審 卷㈨第180頁），故該筆交易僅佔茂矽公司總資產之1.641% （即4億120萬元/244億4,612萬2,000元=0.01641），屬於茂 矽公司總經理即被告胡洪九得自行決定是否投資之授權範圍 。 ④就上述附表編號4部分：茂矽公司於93年1月12日向Founder 公司購買由其所發行之附買回票券合計金額為美金1,955萬 元，以匯率1美元兌換34元新台幣即6億6,470萬元。而茂矽 公司92年12月31日總資產為244億4,612萬2,000元（原審卷 ㈨第180頁），故該筆交易僅佔茂矽公司總資產之2.719%（ 即6億6,470萬元/244億4,612萬2,000元=0.02719），同屬茂 矽公司總經理即被告胡洪九得自行決定是否投資之授權範圍 。 ⒉南茂公司部分（即上述附表編號5-11部分） ①依據南茂公司「取得或處分資產處理程序」（下稱「資產處 理程序」，見原審卷㈣第187頁）第3條第2項規定：「短期 有價證券投資之取得與處分，於本條第3項所訂定之額度內 ，依本公司『財務作業授權及核准權限表』執行之。」，對 照同條第1項規定：「長期股權投資、不動產及其他固定資 產之取得與處分應經總經理、董事長或董事會或股東大會決 議通過始得為之」，可知南茂公司短期投資於一定額度內， 係依據財務作業授權及核准權限表為之，並無須經總經理、 董事長或董事會同意之程序。又依南茂公司「財務作業授權 及核准權限表」（原審卷㈣第194頁）之規定，其中「授權 事項」第1.5項乃規定「短期投資（除股權性投資外）」承 辦單位為「財務部」，「核決權限」程序為：先由申請人立 案，次由課長審查，最後由經（副）理核准。綜上可知，依 南茂公司內部就短期有價證券投資之規定，係由財務部負責 處理，且由財務部經理人員即可決行之，並無須總經理、董 事長或董事會同意始得為之。是本件上述附表編號5-11部分 ，均由南茂公司財務部人員申請立案，嗣由財務部門最高主 管核決，即由財務部各層級人員依上開「取得或處分資產處 理程序」及「財務作業授權及核准權限表」等規定辦理，並 無違反相關內部簽核規定，自無所謂「不合營業常規」之情 。 ②另就短期投資之限額部分，依據上開「資產處理程序」第3 條第3項規定，「本公司及子公司購買非供營業使用之不動 產或有價證券之總額不得超過公司最近期財務報告股東權益 之百分之百，投資個別有價證券之限額不得超過公司最近期 財務報告股東權益之百分之75」，可知南茂公司除係以公司 最近年度「股東權益總數額」作為投資限額之認定標準外， 並無別就投資數額達一定上限者須經董事會決議之規定。而 本件由南茂公司92年度資產負債表顯示，該公司92年度股東 權益為新台幣10,605,987,000元（見原審卷㈣第196頁）。 ，故投資個別有價證券之限額為股東權益百分之75之新台幣 7,954,490,000元，此亦為南茂公司可投資之上限。 ③而上述附表編號5-11中： ⑴編號5為5,190,692.87美元（以匯率34元計，為176,483,528 元） ⑵編號6為10,000,000美元（以匯率34元計，為340,000,000元 ）。 ⑶編號7為1,850,000美元（以匯率34元計，為62,900,000元） ⑷編號8為3,450,000美元（以匯率34元計，為117,300,000元 ）。 ⑸編號9為11,800,000美元（以匯率34元計，為401,200,000元 ）。 ⑹編號10為5,900,000美元（以匯率34元計，為200,600,000元 ）。 ⑺編號11為200,000美元（以匯率34元計，為6,800,000元） ④是由上述可知，附表編號5-11各筆南茂公司投資額，均未逾 上述授權額度，縱使總額亦僅約台幣1,305,283,528元，亦 未超過上述可投資之授權額度，足見南茂公司購買該等債券 並無違反相關規定。 ⒊泰林公司部分（即上述附表14部分） ①按泰林公司「取得或處分資產處理程序」（原審卷㈣第197 頁）第六條第一項第2款規定：「泰林公司得為有價證券投 資額度之總額不得超逾本公司股東權益之百分之30，投資個 別有價證券之限額不得超逾本公司股東權益之百分之10」。 查泰林公司92年度資產負債表顯示，92年度股東權益為新台 幣2,019,160,000元（原審卷㈣第202頁），依上開規定所載 ，泰林公司投資個別有價證券之限額為新台幣201,916,000 元，而泰林公司於93年1月5日購買之附買回債券交易數額為 美金5,900,000元，約為新台幣200,128,000 元，並未逾上 開授權投資限額之規定，至為灼然。 ②至於有關授權層級與應核決人員部分，依據同處理程序第8 條第2項第2點規定：「短期有價證券之投資及其他固定資產 之取得或處分，依本公司分層負責辦法核決後為之，單筆交 易金額達新台幣1億元以上者，則須經最近期董事會通過後 為之。」。換言之，泰林公司對短期投資亦係採公司股東權 益作為投資限額認定標準。 ③依據「泰林公司授權及核准權限表（財務作業）」之規定（ 原審卷㈣第203頁），其中「授權事項」第1.5項乃規定「短 期投資（除股權性投資外）」承辦單位為「財務部」，「核 決權限」程序為：先由申請人立案，次由課長審查，最後由 經（副）理、處（副）長、副總經理逐級核准。」、另授權 事項第2.3.2項復規定：「其他有價證券短期投資」承辦單 位為「財務部」，「核決權限」程序為：先由申請人立案， 次由副總經理審查，再視投資金額由總經理或董事長核准。 ④而泰林公司於93年1月2日先經董事會通過授權董事長就約新 台幣三億元之將閒置資金為短期投資（原審卷㈣第204頁） ，董事長本於董事會授權處理之旨，乃授權泰林公司之副總 經理魏素瓊將該閒置資金用以短期投資，故泰林公司始於93 年1月5日為本案所指海外附買回債券此交易。此交易乃係泰 林公司副總經理依上開規定核准決行，故該等合約均僅蓋用 魏素瓊印章，並無違反該公司相關授權核決之規定，益證被 告鄭世杰因已充分授權相關人員處理投資事宜，故事前對於 泰林公司實際選擇向「倍利證券」購買投資標的確實不知情 ，要無疑義，也無違反交易常規可言。 ⒋信茂公司部分（附表編號13部分） ①按信茂公司有關短期投資之處理程序與核決權限等規定實與 泰林公司相同，此參該等公司之「取得或處分資產處理程序 」及「授權及核准權限表-融資（財務作業）」等規定即明 （見原審卷㈣第205頁）。 ②按前述信茂公司「取得或處分資產處理程序」第6條第1項第 2款規定：「信茂公司得為有價證券投資額度之總額不得超 逾本公司股東權益之百分之30，投資於個別有價證券之限額 不得超逾本公司股東權益之百分之10」。因信茂公司係於93 年1月28日設立，斯時並無相關資產負債表可稽，惟觀諸該公 司93年6月30日之股東權益餘額達新台幣1,910,725,000元（ 見原審卷㈣第211頁），可知信茂公司投資個別有價證券之 限額應為新台幣191,072仟元，而信茂公司於93年6月18日購 買之附買回債券交易數額為美金3,800,000元，約為新台幣 128,185,000元，並未逾上開授權投資限額之規定，至為灼 然。 ③至於有關授權層級與應核決人員部分，依據同處理程序第8 條第2項第2點規定：「短期有價證券之投資及其他固定資產 之取得或處分，依本公司分層負責辦法核決後為之，單筆交 易金額達新台幣一億元以上者，則須經最近期董事會通過後 為之。」。換言之，信茂公司對短期投資亦係採公司股東權 益作為投資限額認定標準。另規定投資額度超過一億元者須 經董事會通過。 ④依據「信茂公司授權及核准權限表（財務作業）」（見原審 卷㈣第212頁）之規定，其中「授權事項」第1.5項乃規定「 短期投資（除股權性投資外）」承辦單位為「財務部」，「 核決權限」程序為：先由申請人立案，次由課長審查，最後 由經（副）理、處（副）長、總經理逐級核准。」、另授權 事項第2.3.2項復規定：「其他有價證券短期投資」承辦單 位為「財務部」，「核決權限」程序為：先由申請人立案， 次由副總經理審查，再視投資金額由總經理或董事長核准。 ⑤從而，信茂公司於93年5月3日先經董事會通過授權董事長將 約新台幣一億三千萬元之閒置資金為短期投資（原審卷㈣第 213頁），董事長本於董事會授權處理之旨，乃授權信茂公 司之副總經理魏素瓊將該閒置資金用以短期投資，故信茂公 司始於93年6月18日為本案所指海外附買回債券此交易。故 此交易乃係信茂公司副總經理依上開規定核准決行，觀諸該 等合約均僅蓋用魏素瓊印章，並無違反該公司相關授權核決 之規定。 ㈣從而，起訴書所載之各筆交易，立於買受人地位之茂矽、茂 德、南茂、信茂、泰林等公司，均有所收益而無損害，自難 認與證券交易法第171條第1項第2款非常規交易之構成要件 相符。況茂矽等公司運用公司資金投資海外短期票券，以增 加公司收益，亦無顯不合營業常規之處，公訴人認被告胡洪 九、葉惠珍、洪良、歐梅芳與鄭世杰、劉麗儀共犯證券交易 法第171條第1項第2款之罪，尚有誤會。 二、被告胡洪九等6人被訴業務侵占部分（即起訴書第7-11頁所 述非常規交易中挪用並侵占茂矽、茂德、南茂、信茂、泰林 公司款項部分）： ㈠按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而 擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所 有之意，為其構成要件，最高法院著有47年台上字第57號判 例可資參照。是侵占罪之成立，定須將自己所合法持有他人 之物，變更持有為所有，且納為己所有時，始得成立。 ㈡查本件茂矽、茂德、南茂、泰林、信茂等公司因上述附表所 示之各筆交易，均獲有利益等情，業如前述，而購買海外附 買回票券後所回贖之款項，亦均係由上述附表所述賣方之Fo under等公司匯至茂矽、茂德、南茂、泰林、信茂等公司帳 戶內，均詳述如前。是茂矽、茂德、南茂、泰林、信茂等公 司之資金既未因此遭受任何損失，被告胡洪九等人當無挪用 並將該等資金侵吞入己之客觀行為，是自難認胡洪九等人有 何侵占之犯行。況檢察官起訴書中一方面主張前述修正前證 券交易法171條第1項第2款非常規交易（指交易不合營業規 範），他方面復指被告侵占該筆非常規交易款項，此二概念 實為互斥，蓋若已有交易行為，該筆交易金額即已付出，豈 可能有侵占之情？是此部分顯欠缺侵占之客觀行為。 ㈢另如上述附表所示發行衍生性金融商品或海外附買回票券之 Jesper、Sino、Founder、BIAM、PMB等公司，在茂矽、茂德 、南茂、泰林、信茂等公司解除雙方契約時，均有依約將本 金及買受人公司應得之收益給付予茂矽等公司，至於該等公 司給付茂矽等公司回贖之款項來源為何，實與茂矽等買受人 公司無涉，該等外國公司因將販售金融商品所得之款項再作 運用，而彼此間或許亦有交易往來，尚不違常情；此外，Fo under等公司之所以販售連結BW公司、BR公司發行之票券信 用風險之海外附買回票券商品，係該等公司內部營業之考量 ，公訴人以Founder公司販售商品連結BW公司、BR公司發行 票券之信用風險，而與BW公司、BR公司間有資金往來，且BW 公司、BR公司曾有資金匯至Sino公司等客觀事實，即主張胡 洪九等人係藉此方式輾轉將茂矽等公司之資金挪用至他處， 卻忽略茂矽等公司買受Founder等公司販售之金融商品後， 均有資金回流，且BW公司、BR公司與Sino公司間之款項往來 ，或係本於交易買賣，或係基於融資借貸，非必為故意複雜 資金流向之舉，是其推論及舉證均尚有不足。從而，針對如 附表二所示買賣交易而言，本件尚無足夠之積極證據足以證 明茂矽等公司之款項有遭被告胡洪九等人侵占或挪用之情， 此部分自同應為渠等有利之認定。 三、被告胡洪九、葉惠珍、鄭世杰等被訴商業會計法第71條第5 款之罪部分（即起訴書第11頁部分）： ㈠按商業會計法第71條第5款為：「商業負責人、主辦及經辦 會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事 之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬 元以下罰金：其他利用不正當方法，致使會計事項或財務 報表發生不實之結果」。此部分在起訴書犯罪事實欄一㈡中 ，依起訴書之記載，當係指檢察官認為被告胡洪九、葉惠珍 、鄭世杰在如前述附表所謂「非常規交易」（如前所述，此 部分被告等人並不成罪）中，在公告之財務報表上製作數筆 海外附買回票券之交易，用以虛增短期投資金額，美化財務 報表等（見起訴書第11頁），合先敘明。 ㈡查本件上述附表所示各筆交易，均有契約、匯出、匯入款項 憑證可證明其真實，是茂矽等公司，就上開交易所涉及款項 之出入依會計原則製作傳票，並在財務報表中予以編列，自 無不妥或違背法令之處，公訴人認茂矽等公司在財務報表上 製作海外附買回票券之交易，係屬虛增短期投資金額、美化 財務報表之行為，尚屬無據。且既有真實交易，亦均記載於 財務報表中，即難認被告胡洪九、葉惠珍及鄭世杰等人有何 其他利用不正當方法，致使茂矽、茂德、南茂、信茂、泰林 公司之會計事項或財務報表發生不實之結果之犯行，是亦難 以商業會計法第71條第5款相繩。故此部分同應為被告胡洪 九、葉惠珍及鄭世杰等人為有利之認定。 四、被告胡洪九、葉惠珍、鄭世杰被訴違反行為時證券交易法第 171條第1項第1款、第20條第1項規定部分（即起訴書第11頁 所指在公告之財務報表登載不實交易事項部分）： ㈠按「按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、 詐欺或其他足致他人誤信之行為」，證券交易法第20條第1 項定有明文；又被告胡洪九、葉惠珍、鄭世杰等人行為時之 證券交易法第171條第1項第1款係規定：「有左列情事之一 者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第155條第1項、第2項或第157條之 1第1項之規定者」。該條（即證券交易法第171條）就違反 同法第20條第1項部分，雖歷經修正，然除提升刑度外，基 本構成要件並未變更，合先敘明。 ㈡本件公訴人認胡洪九、葉惠珍及鄭世杰等人涉犯上開罪嫌， 係針對上開被告涉及茂矽、茂德、信茂、泰林、南茂等公司 與Founder等海外公司之間所為購買海外附買回票券等金融 商品之交易，在公告之財務報表上製作數筆海外附買回票券 之交易，用以虛增（起訴書誤載為「需增」）短期投資金額 ，美化財務報表，使公司為不利益之交易等（見起訴書第11 頁）。惟如前述，本件上述附表所示各筆交易，均有契約、 匯出、匯入款項憑證可證明其真實，是茂矽等公司，就上開 交易所涉及款項之出入依會計原則製作傳票，並在財務報表 中予以編列，自無不妥或違背法令之處，公訴人認茂矽等公 司在財務報表上製作海外附買回票券之交易，係屬虛增短期 投資金額、美化財務報表之行為，尚屬無據。且既有真實交 易，亦均記載於財務報表中，即難認被告胡洪九、葉惠珍及 鄭世杰等人有何在「有價證券之募集、發行、私募或買賣， 不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，故此部分 同應為被告胡洪九、葉惠珍及鄭世杰等人為有利之認定。 五、被告張明杰、洪良、歐梅芳被訴違反證券交易法第45條、第 177條（起訴書誤載為證券交易法第175條）部分： ㈠按依證券交易法經營之證券業務，其種類如下：一、有價證 券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務，二、有價證券 之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務，三、有價證 券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業 務，證券交易法第15條定有明文；又依同法第16條規定，經 營證券交易法第15條各款業務之一者，為證券商，而經營第 15條第1款規定之業務者，為證券承銷商，經營第15條第2款 規定之業務者，為證券自營商，經營第15條第3款規定之業 務者，為證券經紀商。又公訴人所起訴之事實應適用之證券 交易法第45條規定（即77年1月29日修正《95年1月11日修正 前》之證券交易法第45條）：「證券商應依第16條之規定， 分別依其種類經營證券業務，不得經營其本身以外之業務。 但經主管機關核准者，得兼營他種證券業務或與其有關之業 務（第1項）。證券商不得由他業兼營。但金融機構得經主 管機關之許可，兼營證券業務（第2項）。證券商不得投資 於其他證券商。但兼營證券業務之金融機構，報經財政部核 准者，不在此限（第3項）。華僑及外國人投資證券商者， 應經主管機關核准（第4項）。」。而上開法條修正之理由 ，係為了配合證券市場發展及健全證券交易市場，證券商之 功能亟須加強，宜實施綜合證券商制，取消其營業限制，俾 提高對投資大眾之服務品質，是以，證券商若依證券交易法 第16條規定依其種類經營業務，或者經主管機關核准，取得 綜合證券商資格而得以兼營上開三種證券業務，則無違反證 券交易法第45規定，自屬當然。至於倘違反證券交易法第45 條時，則應依證券交易法第177條第1項：「違反第34條、第 40條、第43條之8第1項、第45條、第46條、第50條第2項、 第119條、第150條或第165條規定者，處1年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金」。至檢察官起訴 書所載之證券交易法第175條，係規定：「（第1項）違反第 18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條 至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。（ 第2項）違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第 43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165 條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前 項規定處罰。（第3項）違反第43條之1第2項未經公告而為 公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未 經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。」中，並未論 到證券交易法第45條之行為，當認起訴書記載違反證券交易 法第175條為誤載，合先敘明。 ㈡公訴意旨係認倍利公司從事如上述附表所示之各筆交易，而 違反證券交易法第45條規定，應依證券交易法第177條（起 訴書誤載為第175條）規定處罰洪良、歐梅芳及張明杰等人 ，惟針對倍利公司所得經營之證券業務種類，檢察官曾發函 至證期局請其釋疑，證期局即於94年5月11日以證期二字第 0000000000號函回覆，該函文說明欄記載：「……二、倍利 國際證券得承作之金融商品：㈠依據證券交易法第45條第1 項後段但書規定，證券商得於其營業處所經營衍生性金融商 品交易業務，經查倍利國際證券得辦理之衍生性金融商品， 包括新台幣利率衍生性商品、轉換公司債資產交換、債券衍 生性商品（債券遠期交易、債券選擇權交易）及結構性商品 交易（股權連結契約、保本型契約）。㈡另有關證券商得承 作之其他金融商品，包括發行認購（售）權證及債券附買回 、債券附賣回交易等，均屬證券交易法第15條、第16條規定 之「有價證券」承銷、自行買賣、行紀或居間等業務範圍。 倍利國際證券為綜合證券商，前述業務為其核准經營之業務 範圍。㈢上述各類金融商品得銷售對象並無特殊限制」。… …四、倍利國際證券目前得承作之衍生性金融商品或其他金 融商品如說明二所列之範圍，其為證券商依證券交易法第15 條、第16條及第45條核准經營之業務，另證券商人員如有向 國內客戶招攬、媒介、促銷未經核准之有價證券或其衍生性 商品，則涉及違反『證券商負責人與業務人員管理規則』第 18條第2項第22款規定」，此有上開函文附卷可證（見原審 卷㈢第196頁、第197頁），是由上開函文內容所示，倍利公 司係綜合證券商，得兼營證券承銷商、證券自營商、證券經 紀商之業務，故證券交易法第15條所規定之業務，倍利公司 均可經營，從而，公訴人認倍利公司違反證券交易法第45條 之規定，尚有誤會。 ㈢又性質上屬綜合證券商之倍利公司，雖得經營證券交易法第 15條所規定之各項業務，然倍利公司所得承作之各項衍生性 金融商品，仍須受主管機關之管理及監督，本件起訴犯罪時 間之證券商管理規則第19條之3即規定：「證券商得於其營 業處所經營衍生性金融商品交易業務，並應依證券櫃檯買賣 中心之規定辦理。前項所稱衍生性金融商品交易，包括轉換 公司債資產交換、結構型商品、新台幣利率衍生性商品及債 券遠期交易。」，另證券櫃檯買賣中心則制定有「財團法人 中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融 商品交易業務規則」，就證券商經營衍生性金融商品之相關 事項做規範。如上述附表所示之各項股權、海外附買回票券 等金融商品，均未受我國主管機關之核准，為被告洪良、歐 梅芳、張明杰等人所承認，則依上開證期局之函示，從事上 開交易之行為人即洪良、歐梅芳、張明杰，違反證券商負責 人與業務人員管理規則第18條第2項第22款：「證券商之負 責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有招攬、媒 介、促銷未經核准之有價證券或其衍生性商品。」之規定， 是倍利公司容認其公司員工歐梅芳、洪良以倍利公司員工名 義向其客戶推薦外國公司所販售未經我國主管機關核准之金 融商品，並代表各外國公司與客戶交易，主管機關應依證券 交易法第56條：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受 僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業 務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業 務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商 處以第66條所定之處分。」，第66條：「證券商違反本法或 依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視 情節之輕重，為左列處分︰一、警告。二、命令該證券商解 除其董事、監察人或經理人職務。三、對公司或分支機構就 其所營業務之全部或一部為六個月以內之停業。四、對公司 或分支機構營業許可之撤銷。」等規定，對倍利公司處以行 政處分，而並非由法院以倍利公司有違反證券交易法第45規 定之行為，對其行為人科以刑罰。 ㈣綜上，公訴人認被告洪良、歐梅芳、張明杰有違反證券交易 法第45條規定，而應依證券交易法第177條規定科處刑罰， 自不足採。此部分應為被告洪良、歐梅芳、張明杰有利之認 定。 六、被告胡洪九等6人被訴違反洗錢防制法部分： ㈠本件起訴書被告胡洪九等6人所犯法條中，檢察官復認被告 胡洪九等6人涉嫌違反洗錢防制法第2條第1款：「本法所稱 洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財 物或財產上利益者。」，及修正前洗錢防制法第9條第1項之 ：「犯第2條第1款之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣3百萬元以下罰金」之規定。 ㈡然就被告胡洪九等6人如何有洗錢防制法第2條第1款之「掩 飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」之洗錢行 為，綜觀起訴書中，當係指被告6人以Founder公司作為協助 茂矽公司及其關係企業挪用資金之洗錢交易平台，並利用購 買上述附表之附買回票券為掩飾，從事挪用茂矽公司及其關 係企業資金之行為云云（即起訴書第7頁前6行）。然查，茂 矽、茂德、南茂、信茂、泰林等公司購買上述附表所述附買 回票券，並無任何違反證券交易法、商業會計法或業務侵占 等情，均如上述，且所有附買回票券均有獲利並回存原公司 ，亦詳述如前，是被告胡洪九等6人自無所謂「掩飾或隱匿 因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」之洗錢行為，此情 已足認定。況經原審於準備程序中確認起訴範圍時，原審檢 察官亦自行更正，認為起訴法條中有關洗錢防制法部分應予 刪除等語（見原審卷㈡第148頁背面），是自難認被告胡洪 九等6人，有何違反洗錢防制法之行為。 捌、撤銷改判及上訴駁回部分 一、綜上所述，本件檢察官起訴被告胡洪九等6人涉犯起訴書犯 罪事實欄所載之所有犯行，依卷內所存證據，均無法使本院 形成被告等6人有檢察官起訴書所載犯行之確信心證，是此 部分即應均為被告胡洪九等6人有利之認定，而均為無罪之 諭知。 二、從而，本件原審就被告鄭世杰及張明杰為無罪之諭知，其認 事用法均屬正確，應予維持。至原審就被告胡洪九、葉惠珍 、洪良及歐梅芳等四人上述起訴書所載犯罪事實部分，雖均 為被告胡洪九、葉惠珍、洪良、歐梅芳有利之認定，然因原 審有下述訴外裁判之部分，故原審判決僅就上開起訴事實於 原判決理由中為被告胡洪九、葉惠珍、洪良及歐梅芳等四人 「不另為無罪之諭知」而非於判決主文中諭知無罪，此部分 則尚有未洽，仍應由本院撤銷並均為被告胡洪九、葉惠珍、 洪良、歐梅芳等四人無罪之諭知。從而被告胡洪九、葉惠珍 、洪良、歐梅芳上訴意旨主張無罪，即有理由。 三、至檢察官上述意旨固另以： ㈠被告胡洪九、葉惠珍涉犯證券交易法第171條第1項第1款之 罪嫌（違反證券交易法第157條之1第1款），經原審不另為 無罪之諭知部分： ⒈依證人即茂矽公司財務處經理林素真於93年7月5日在調查中 證稱：「茂矽公司自90年度即由盈轉虧，財務狀況開始吃緊 係91年12月因償還ECB約30多億元之後，胡洪九仍開始陸續 以發行海外公司債及向銀行展延貸款方式，希望能夠延緩公 司的債務壓力。」等語（參93年度他字第6478號調一卷第92 頁）；證人鄭世杰於93年9月22日在調查中證稱：「當時胡 洪九確實有以發行海外公司債及向銀行展延貸款方式，希望 延緩公司的壓力，希望由我負責與債權銀行協商展延事宜， 但因有些銀行不同意展延，另因茂矽公司1.2億美元海外可 轉換公司債資金不及到位，在此雙重壓力下才會發生93年4 月17日在股市觀測站發布47億公司債屆時無法償還債務之重 大訊息。」（參93年度他字第6478號調二卷第23頁），可知 茂矽公司自90年度即開始虧損，財務狀況迄91年12月底償還 公司可交換債30多億元後開始吃緊，資金之籌措亦已捉襟見 肘，被告胡洪九乃以發行茂矽公司海外可轉換公司債及向銀 行展延貸款等方式，用以延緩公司債務壓力，然當時安泰銀 行、慶豐銀行、誠泰銀行及中興票券等金融機構均不同意展 延債權，造成茂矽公司現金準備不足。而由茂矽公司系爭1. 2億美元ECB之時程表（見原審卷第2宗第257頁），亦知茂矽 公司針對1.2億美元ECB之時程安排，係董事會於91年12月20 日決議發行ECB，「預定」於92年1月27日取得證期會之核准 函，並於92年2月21日「預定」收到債款。但實際上，茂矽 公司係於92年4月4日始取得證期會核准函，此有證期會92年 4月4日台財證一字第0000000000號函一紙附卷足憑（見原 審卷㈤第180至183頁），故證期會並未於茂矽公司「自行預 定」之日期核准該公司發行ECB，該公司亦未於「預定」之9 2年2月21日收到債款，足證起訴書所指之「茂矽公司自民國 90年度起營業狀況由盈轉虧，於91年10月底甫完成茂矽公司 新台幣（下同）40億元增資案用以償還12月到期之可交換公 司債約30億元後，財務狀況已呈趨緊」等重大影響茂矽公司 股票價格之消息，被告胡洪九、葉惠珍至遲於92年2月21日 已明確知悉，渠等旋於同年月25日開始，決定連續出賣茂福 、環龍、威力、鴻瑞公司四家公司所持有之茂矽公司股票。 ⒉被告胡洪九雖辯稱：鴻瑞、茂福公司出售茂矽持股，係因茂 矽公司與德國英飛凌公司為競爭茂德公司之經營權，其為使 茂矽公司能繼續主導茂德公司，需提高現金水位與英飛凌公 司對抗，故委請證人謝士滄依市場情況判斷，適時處分持股 ，故與茂矽公司92年4月17日公告之訊息無關云云。然有關 鴻瑞、茂福公司出脫茂矽持股之決策，係被告胡洪九指示已 如前述，且真如被告所言，鴻瑞、茂福公司出脫茂矽持股係 為提高現金部位，以使茂矽繼續主導茂德公司持股，然資金 之取得方式多元（如向銀行信用借貸、股票質押、發行債券 或增資等）一般公司對於財務之調度，均會採以交互運用之 方式，俾以降低資金取得成本，然被告胡洪九對於資金之調 度，確直接由鴻瑞、茂福公司以出脫茂矽公司股票之方式取 得資金，實與常理有違；次輔以環龍、威力公司亦同步於起 訴書所述之內線交易期間亦同時出脫茂矽持股，若謂鴻瑞、 茂福公司於起訴書所載內線交易期間出脫茂矽公司持股僅為 提高現金水位，以保茂矽公司對於茂德公司之主導權，孰人 能信！況依據證券交易法第157條之1第1項第1款規定，發行 公司之董事、監察人及經理人於獲悉該公司有重大影響其股 票價格之消息前，不得對該公司股票買入或賣出，此為法律 之禁止規範，故被告胡洪九於獲悉茂矽公司92年4月17日所 發布無法如期償還1.2億美元海外可轉換公司債之重大影響 該公司股價之消息前，縱已先於91年11月間委請證人謝士滄 依市場判斷，適時處分鴻瑞、茂福公司所持有茂矽公司股票 ，除應主動儘速發布該項消息外，更應於發布前，指示受委 任人謝士滄於該期間停止鴻瑞、茂福公司出售對茂矽公司持 股，以維護股票市場交易人資訊之對等，然被告胡洪九不僅 未儘速將該重大影響茂矽公司股價之消息公開揭露，反遲至 92年4月17日，鉅亨網及中央社等媒體批露證期會來電要求 茂矽公司說明時，始於同日晚間7時5分在公開資訊觀測站公 告此一重大訊息外（參原審卷㈡95.07.27被告胡洪九刑事答 辯一狀第7頁），更未禁止證人謝士滄於起訴書所指內線交 易期間停止鴻瑞、茂福公司出脫茂矽公司之持股，故無論被 告胡洪九是否以全權委託或以直接指示證人謝士滄方式出脫 鴻瑞、茂福公司所持有茂矽公司股票，均未能推翻被告胡洪 九利用其為茂矽公司董事長之內部人身分，從事內線交易而 涉犯證券交易法第157條之1規定罪嫌之事實。 ⒊關於被告葉惠珍部分，此由證人即負責處理茂福公司、環龍 公司、威力公司與鴻瑞公司股票買賣之昇豐證券董事長兼總 經理謝士滄於93年9月14日檢察官訊問時結證稱：（檢問： 葉惠珍是何角色？）「茂矽股務主管，又兼他的秘書，胡洪 九都是透過她傳話，胡洪九都不留記錄。」（檢問：你接受 幾個人的授權買賣？）「茂福、鴻瑞。後來增加環龍、威力 ，而且是胡洪九、葉惠珍拿來交辦的，環龍、威力也是造成 我們很大衝突原因，因為他們在公司債無法償還時，仍要隱 瞞我們，要我們繼續處理，出售茂矽股票，他嚴重違反誠信 ，所以我完全中止委託業務關係。」、（檢問：茂矽股票是 誰指示你下單？）「由胡洪九授意，我們處理，胡洪九若非 他直接打電話，就是由葉惠珍打電話給我。」等語（參93年 他字第6478號卷第11頁）；及被告葉惠珍於審判中供稱：（ 審判長問：威力、環龍公司是否都是劉麗儀的？）「負責人 都是劉麗儀。」、（審判長問：他字6478號卷二221、222頁 是否你簽名？）「我簽名的，他授權我幫威力公司、環龍公 司申請投審會申請，還有開證券戶，出賣股票、還有匯款。 」、（審判長問：環龍公司、威力公司印章都是在你的保管 中？）「有段時間不是我保管。」等語（參95年7月3日審判 筆錄第9、12頁），可知被告葉惠珍與同案被告劉麗儀間應 私交甚篤，否則被告劉麗儀豈會將環龍公司及威力公司出售 茂矽公司股票交易款項帳戶之印章交由被告葉惠珍保管，並 授權其匯款以配合NM Bank所建議，用直接沖銷方式解決該 二公司及茂矽公司與NM Bank間之帳務問題？再參酌扣押物 被告葉惠珍所有之筆記本A冊第33頁，於5月7日中清楚記載 3月28日有美金31,961,562.77元，與原審卷第3宗第50頁NM Bank給予茂矽公司之存款對帳單金額完全相符、5月11日記 載5/9（7,366,504）PROMOS/NMB，亦與茂矽公司於92年5月 9日定存解約匯到茂德在大眾帳戶的金額相同、第14頁記載 南茂在NM Bank也有定存2千萬元（2M+18M），而筆記本B冊 第5頁中，更將環龍、威力及茂矽公司間及各該公司與NM B ank間之往來，均繪圖列示，顯見被告葉惠珍辯稱伊並非被 告胡洪九之私人秘書，且未擔任財務工作、對鴻瑞公司及茂 福公司賣出茂矽公司股票並不知情、環龍及威力公司出脫茂 矽公司持股係全權委託謝士滄辦理云云，均為不實之謊言！ 其確有與被告胡洪九共犯證券交易法第171條第1項第1款之 內線交易罪嫌。 ⒋按證券交易法第157條之1規定「公司董事、監察人、經理人 、持有該公司股份超過百分之十以上之股東、基於職業或控 制關係獲悉消息之人、自上述人獲悉消息之人，獲悉發行股 票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前 ，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買 入或賣出」，此即一般所謂「內部人內線交易」之禁止。按 禁止內線交易之理由，學理上有所謂「平等取得資訊理論」 ，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之 資訊，任何人先行利用，將違反公平原則。故公司內部人於 知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證 券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本 身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資 人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而 此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有 重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該 公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」 此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內 部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避 免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是 否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解 為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯。（最高法院 91年度台上字第3037號判決意旨參照）原審雖認證人謝士滄 在接受胡洪九之委託處理鴻瑞公司、茂福公司之股務後，係 依市場狀況、機制規則及其專業判斷，向胡洪九建議出售後 ，由被告胡洪九全權委任其處理；謝士滄在受葉惠珍指示後 ，亦係依其專業判斷決定出售環龍公司、威力公司手上持有 之茂矽公司股票。然綜上所述，被告胡洪九、葉惠珍早於92 年2月21日已知悉起訴書所指之重大影響茂矽公司股票價格 之消息，茂矽公司係遲至92年4月17日經期會來電要求說明 時，始不得不於同日晚間7時5分在公開資訊觀測站公告此一 重大訊息。此由前述證人謝士滄在偵查中證稱伊接受被告胡 洪九、葉惠珍交辦茂福、鴻瑞、環龍、威力等公司持有茂矽 公司股票之買賣，被告二人卻在茂矽之公司債無法償還時， 仍隱瞞謝士滄，要其繼續出售茂矽股票，嚴重違反誠信，致 其與被告二人發生衝突，並完全中止委託業務關係等語等情 ，益徵證人謝士滄顯係在不知情之狀況下，成為被告胡洪九 及葉惠珍從事內線交易出售茂矽公司股票之工具。因，吾人 是否得以被告胡洪九、葉惠珍有無指示謝士滄在92年4月17 日消息公布前將茂矽公司股票出售完畢，或被告葉惠珍個人 在倍利公司、群益證券公司之證券帳戶有無在此重大消息公 布日前後賣出茂矽公司股票等細節，反推被告胡洪九、葉惠 珍實際上已破壞證券市場交易制度公平性，並足以影響一般 投資人對證券市場之公正性、健全性信賴之行為，乃法律所 不罰？實仍非無再行研求之餘地。 ㈡被告胡洪九、葉惠珍、歐梅芳、洪良等人涉犯證券交易法第 171條第1項第2款非常規交易罪嫌經原審不另為無罪之諭知 ，及原審判決被告鄭世杰、張明杰無罪之部分：本案起訴書 附表三及四，茂矽、茂德、南茂及信茂公司與FOUNDER、BIA M公司間之交易模式，係由BW、BR公司先於海外發行附買回 票券（以下簡稱RP）後，再由倍利證券公司設立於海外之子 公司FOUNDER及BIAM公司向其承購，FOUNDER及BIAM公司並據 此再發行連結至上開RP之衍生性金融商品，向茂矽、茂德、 南茂及信茂公司等公司取得資金，以連結至上開RP證券，合 先敘明。經查： ⒈BW公司之負責人劉麗儀，於起訴書犯罪事實㈠中與被告胡洪 九、葉惠珍等人關係密切，已如前述。而BR公司則為茂矽子 公司茂福公司投資持股62%之寶德投資公司持有100%股權之 公司，亦為被告胡洪九依茂矽公司董事長職位所得掌控之公 司，此有金管會94年5月9日檢局字第0000000000號函（參94 年度偵字第18234號卷第59頁）附卷可考，且在系爭交易過 程中，FOUNDER及BIAM公司方面，雖發行衍生性金融商品予 茂矽、茂德、南茂及信茂公司承購，然FOUNDER及BIAM公司 於此交易中，不僅對於BW、BR公司未為任何徵信，亦未向各 該公司取得任何擔保品，卻竟於93年5、6月間倍利證券公司 對該筆交易進行稽核時，始向BW、BR公司要求擔保（參94年 他字第6478號調二卷第289頁被告歐梅芳於93年11月9日調查 時之供述），復參以茂矽公司購買FOUNDER發行連結至BW公 司之契約中所訂，若BW公司倒閉，FOUNDER可不退還茂矽公 司價金（參93年度他字第6478號調二卷第271至276頁），則 FOUNDER及BIAM公司於前開交易過程中，完全不須承擔任何 風險，簡言之，整個交易過程中，可說是茂矽、茂德、南茂 及信茂公司提供資金予BW、BR公司使用，而FOUNDER及BIAM 公司僅單純出具名義，不負擔任何風險即可取得前開公司給 予優渥之手續費，此種方式實與一般發行證券公司之交易型 式有別。 ⒉其次，由證人即倍利證券公司國際金融部副總經理吳一揆於 94年1月19日檢察官訊問時結證稱：「（檢：提示契約書， 有何感想？）我本身是不會做此業務，因為會被人做為洗錢 的工具，假如是一個信用評等好的公司的話，不會有問題， 假如不是一個信用評等的公司，就會有問題。就FOUNDER它 本身要做一個判斷，到底茂矽要做何事，因為茂矽是一個上 市的公司，它居然會去買一個沒有信用評等的產品，且萬一 出事的話，它也必須對茂矽的求償，但是依照合約內容是不 用負責的。因為在國外銀行要賣產品給客戶，需評估產品是 否適合消費者，但是這種觀念，在國內意識比較薄弱。對 FOUNDER公司而言可能被利用，他們的主管可能較放寬業務 範圍，或者有業績壓力，想賺取佣金，才會做這個業務。但 是我想他們應該被利用，可能是有豐沃的佣金，也無風險才 做這個業務。照理講，茂矽本身應該對BW公司做信用徵信， 也必需了解FOUNDER的信用，因為他不可能跟二家境外公司 買這信用債權，假如FOUNDER倒的話，它不可能跟倍利求償 ，且今日所買的產品，對茂矽而言，他主要是取得利息收入 ，不是股票的資本額，且利息收入應該找一個穩定可靠的公 司。」等語（參94年度他字6478號偵二卷第28頁）足證起訴 書犯罪事實㈡所示之交易，確與交易之常規不符，而有可議 。再者，在茂矽、茂德、南茂及信茂公司方面，各該公司均 為被告胡洪九擔任實際負責人之公司，如其欲投資BW、BR公 司所發行之RP，以被告胡洪九與BW、BR公司之關係，自可循 正當管道從事投資活動，何以需再透過FOUNDER及BIAM公司 從中介入，並從中賺取手續費？實令人費解。況且，由被告 葉惠珍於94年4月15日調查局詢問時供稱：（問：FOUNDER公 司是一個人、二塊港幣，妳的看法?）「我們看的是兆豐金 控的子公司。如果是這樣子說的話，我們是被害人。假如有 任何狀況的話，我們是被害人。因為他們在倍利公司上班， 聯絡電話都在倍利，他們的公司在忠孝東路，我有經過。」 等語（參94年度偵字第360號卷第1宗第42頁）。被告洪良於 93年11月9日檢察官訊問時亦供稱：（檢問：BW公司做什麼 ？）「我們不清楚。只知是香港的一家公司，幾個人的公司 我也不清楚。就我們公司的立場，他們董事有幾人我們也不 清楚，我們所在意是他們開戶是否親簽，做生意是否正常。 」等語（參93年他字第6478號卷第1宗第129頁），意即交易 雙方對於BW、BR公司均不瞭解，竟以數千萬美元，即折合新 台幣數十億台幣，購買其所發行之RP。綜上，被告胡洪九、 葉惠珍及鄭世杰利用被告張明杰、洪良及歐梅芳所提供之交 易平台，以從事非常規交易方式，侵占屬於茂矽、茂德、南 茂及信茂公司之資產，實屬罪證確鑿，不容被告等人否認。 雖被告等人辯稱起訴書所指各項交易，均有獲益，且有資金 回流，然承上所述，茂矽、茂德、南茂及信茂等公司於交易 過程匯出款項時，此鉅額之資金即陷入極大之不確定風險當 中，對於茂矽、茂德、南茂及信茂等公司而言，損害業已造 成，尚不得以事後交易有所獲益為由，導果為因而肯認其於 交易當時係屬符合營業常規之交易。 ㈢被告胡洪九、葉惠珍涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私 文書罪（偽造92年4月25日、92年4月28日NM Bank確認書而 後行使），經原審不另為無罪之諭知部分： ⒈被告胡洪九、葉惠珍雖辯稱NM Bank為確實存在之銀行，並 提出萬那政府2005年4月27日出具之函文、太平洋電線電纜 股份有限公司（下稱太電公司）與NM Bank往來證明，及茂 矽公司分別於91年11月1日及4日，計匯款美金3,750萬美元 之匯款證明等以茲為證。惟查，太電公司與NM Bank往來部 分，係被告胡洪九任職太電公司財務長期間，依其指示所成 立之交易，且被告胡洪九於太電公司任職期間，亦因涉有掏 空太電公司之罪嫌而遭本署檢察官起訴，現正於原審法院以 93年度矚重訴字第2號案件審理中，故NM Bank是否為實際存 在之銀行，已非無疑。其次，由證人即茂矽公司財務部信用 管理師劉律君於93年10月6日在調查局臺北市調查處證稱： （問：NM Bank之帳戶名為何？何時開戶？存摺、印章置於 何處？何人可決定動用該帳戶資金？）由當時葉惠珍所提供 之前述二筆解約定存單顯示帳戶名為茂矽公司，至於帳戶何 時開戶。存摺、印章置於何處，我均不清楚；相關狀況應問 茂矽公司財務規劃小組，該小組由胡洪九、葉惠珍決定規劃 動用資金之細節，其詳情請貴處向胡洪九及葉惠珍瞭解。」 等語觀之，有關於茂矽公司與NM Bank之往來情形及NM Bank 之實際經營狀況，被告胡洪九、葉惠珍應有相當程度之瞭解 ，然依被告胡洪九於94年4月15日檢察官訊問時供稱：「（ 檢問：茂矽公司是否在一家NM銀行有存款？）是的。（檢問 ：何人去開戶的？）「不清楚。」（檢問：銀行設於何處？ ）「萬納度，但是他在香港一家銀行跟它合作。有香港那 一家銀行，我要查證。」（見94年度偵字第5783號卷第16頁 ），並於審判中供稱：「（審判長問：NM銀行實際運作在 何處？）這我不清楚，很多銀行美金，錢沒有匯，就是沖帳 ，不管萬那杜、百慕達也好，就是在臺灣的銀行運作。」（ 見95年7月3日審判筆錄第22頁）、「（審判長問：可否提供 NM Bank在香港營運之證明？）沒有辦法。」（見95年10月2 4日審判筆錄第2頁）、「（審判長問：你們有無到這家銀行 看過？）沒有。」（見原審95年12月5日審判筆錄第22頁） 等語，足見被告胡洪九幾乎對於NM Bank之狀況毫無所悉， 試想茂矽公司對於NM Bank之定期存款高達美金3750萬元美 金（以匯率1:35計算約折合新台幣13億1250萬元），以茂 矽公司如此鉅額之資金存入該銀行，竟於茂矽公司當中無 一人瞭解NM Bank之狀況，實與常理有違。至被告胡洪九雖 於審判中供稱：「NM Bank當初我們會與他接觸的原因，是 因為馬金福先生原來是在歐洲銀行擔任副總，後來馬金福 退出後，我們請他擔任太電在海外財務規劃，那時他引進 NM Bank。我個人完全沒有去過NM Bank。」、「（審判長 問：太電、茂矽的人有無去拜訪過NM Bank？）這細節我不 清楚，但我們與NM Bank之間的往來一直很順利，而他們服 務態度、效率也很好，建立彼此之間的信用。到了英飛凌 與茂矽，就茂德經營權有爭執時，英飛凌採取法律行動， 對我們採取現金方面的假扣押，所以這時我們就將一些現 金從主要的銀行挪出來，其中我們考慮到海外包含新加坡 銀行都採類似的表示，所以我們才考慮透過NM Bank銀行。 」（見原審96年3月6日審判筆錄第11頁），然由被告胡洪 九於當時決意將茂矽公司如此鉅額之資金存入該名不見經 傳之NM Bank，確從未對該銀行進行信用評估，亦未與該銀 行高層有過任何接觸，此種行徑，對於一般民眾而言已屬 匪夷所思，何況為業已從事財務工作20餘年、財務經驗如 此豐富之被告胡洪九呢？再者，果如被告胡洪九所言，NM Bank服務態度良好，效率很好，然何以在茂矽公司發生本 案之重大情形，亦未見該銀行派員赴我國做相關之說明？ 唯一可得者僅為一些真實性令人質疑之茂矽公司與NM Bank 往來文件資料與對帳單？另參以在本案中，NM Bank建議茂 矽公司與環龍、威力公司之存提款從事沖銷的動作，NM Ban k不僅無法自此方式獲得任何利益，且亦可能增加沖銷交易 中，兩方可能不履約之風險，則何以該銀行為何會建議兩 方以此種方式沖銷？此均非一般正常營業銀行之經營作為 。況一般公司在選擇存款銀行時，均會考量信用穩健且有 助於其營運靈活度之銀行，但於本案中，NM Bank顯非具如 此功能之銀行。又被告胡洪九提供所謂萬納度政府2005年4 月27日之函文內容中，已清楚表示NM Bank已於2002年5月 23日遭到撤銷，則本案中又如何得與該銀行進行交易？而 被告胡洪九於知此情事後，有無請NM Bank提出說明，或向 該銀行取回茂矽公司之定存款？凡此種種，均啟人疑竇。 此外，被告胡洪九所提供茂矽公司於91年11月1日及4日計 匯款美金3750萬美元予NM Bank之匯款證明，充其量僅能證 明茂矽公司確有匯款之事實，卻不得跳躍性的據以推論NM Bank確屬實際存在之銀行。從而，NM Bank應僅係被告胡洪 九所操控之紙上銀行，其與被告葉惠珍於偵審中之辯解， 均屬脫免罪責之詞，委無足採。 ⒉綜上所述，被告胡洪九、葉惠珍等人確有偽造NM Bank名義 出具92年4月25日、92年4月28日之確認書，進而行使藉以 侵占如原判決事實欄所列茂矽公司款項之事實，原審就被 告二人涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌， 不另為無罪之諭知，似有可議等語。 ㈣檢察官雖以上述理由提起上訴，惟查： ⒈就所謂「茂矽公司90年度起營業狀況由盈轉虧，於91年10 月底完成40億元現金增資案用以償還12月到期之可交換債 約30億元後，財務狀況已呈趨緊……故被告胡洪九、葉惠 珍至遲至92年2月21日已知悉募集ECB資金不及到位」部分 ：本件如前所述，經本院認定結果，當係以茂矽公司於92 年4月15日因SARS及花旗銀行開戶不順之事宜，導致茂矽公 司須於92年4月15日授權監察人與公司債債權人商談延期清 償之事實為重大訊息之時間點，較屬妥適，而非檢察官所 指90年度或91年10月底，參以本件茂矽公司於92年4月4日 取得證期會核准發行前述ECB 之核准函，更足認在92年4月 15日公告之前，並無證據可以認為被告胡洪九、葉惠珍會 知悉募集ECB之資金不及到位。 ⒉而如前述，就被告胡洪九賣出鴻瑞、茂福公司持有之茂矽 公司持股，時間均在92年4月15日之前，是難認被告胡洪九 、葉惠珍就鴻瑞、茂福公司賣出持有之茂矽公司持股，有 何違反證券交易法第157條之1第1項之情。至於環龍、威力 公司賣出持有之茂矽公司持股部分，係與被告胡洪九、葉 惠珍間並無任何意思聯絡之葉威廉自行決定，亦如前述， 是難認環龍、威力公司賣出持有之茂矽公司持股，有何與 被告胡洪九、葉惠珍有關係之情。 ⒊另就被告胡洪九等6人所涉非常規交易部分，則亦如前述， 該非常規交易係結果犯，以「致公司遭受重大損害」為要 件。而本件茂矽、茂德、南茂、信茂公司均因該等交易獲 得利益，且亦無違反營業常規，檢察官僅以該等附買回票 券等之交易風險極高，茂矽、茂德、南茂及信茂等公司於 交易過程匯出款項時，此鉅額之資金即陷入極大之不確定 風險當中，即認為被告胡洪九等6人為非常規交易等，並不 足採。 ⒋至於NM Bank部分，經本院前述說明可知，依卷內所存證據 ，NM Bank應係合法成立之外國法人，得與人發生民事權利 義務關係，且NM Bank與茂矽公司、葉威廉間之三方交易亦 屬存在，均如前述。被告胡洪九、葉惠珍亦無偽造NM Bank 之存款確認單等情，均詳述如前，檢察官上訴書仍空言主 張NM Bank並不存在，且被告所辯三方交易為假等語，其上 訴並無理由。 ㈤綜上所述，檢察官之上訴並無理由，其上訴應予駁回。 玖、訴外裁判撤銷部分： 一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項 竟予判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有 明文。而法院如就未起訴之部分予以判決，即有前述未受請 求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審關於訴外裁 判部分撤銷，且因該部分既自始未據起訴，自無訴訟繫屬， 本院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知，核先敘明 。 二、本件原審於犯罪事實欄中，認被告胡洪九與葉惠珍構成犯罪 ，係認為：「胡洪九、葉惠珍竟與劉麗儀共同基於意圖為自 己不法所有而侵占業務上所持有之款項、填載不實會計憑證 、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，利用環龍公司、威力公 司自92年3 月14日起至同年4月17日止，陸續出售茂矽公司 股票，而獲有豐厚之股款，另茂矽公司在登記設立於萬那杜 之境外銀行NM Bank有美金定期存款，且在台灣積欠茂德公 司、南茂公司應付貨款尚待償還之機會，發函予NM Bank表 明解除美金定期存款，指示NM Bank將款項分別匯回台灣給 付予茂德公司、南茂公司，再於其後之不詳時間以不詳方式 通知NM Bank取消前揭函文中之部分指示，另行命NM Bank將 美金定期存款解約後應給付予茂矽公司之款項共計新台幣4 億8千萬元，匯入胡洪九所指定之不知名帳戶而加以侵占之 ，另將環龍、威力公司出售茂矽公司股票所得之股款以沖帳 之名義支付予茂德公司、南茂公司（即茂矽公司應自NM Bank取得之定存解約款項，由NM Bank直接匯入環龍、威力 公司在NM Bank開設之帳戶內，而環龍、威力公司原欲匯入 NM Bank之款項，則直接在台灣支付茂德公司、南茂公司以 清償茂矽公司積欠茂德公司、南茂公司之應付貨款），而掩 飾彼等侵占茂矽公司款項之犯行，詳情如下： ㈠胡洪九於92年3月26日，先命不知情之茂矽公司財務經理林 素真發函予NM Bank，表明欲解除在該行之美金定存契約， 指示NM Bank將解約後應支付予茂矽公司之款項，分別於92 年3月31日、同年4月1日各匯款新台幣1億元至茂德公司在彰 化商業銀行股份有限公司新竹分行（下稱彰化銀行新竹分行 ）所開立之帳號00000000000000號帳戶內，嗣再於不詳時間 以不詳方式取消上開指示，另行指示NM Bank人員將該二筆 款項匯入胡洪九所指定之帳戶內而將上開款項共計新台幣2 億元予以侵占之。 ㈡嗣由胡洪九命葉惠珍指示不知情之謝士滄，自92年3月31日 起至92年4月28日止，自環龍公司、威力公司在台新銀行股 份有限公司城東分行（下稱台新銀行城東分行）、中國信託 商業銀行股份有限公司忠孝分行（下稱中信銀行忠孝分行） 所開立之帳戶內，分別提領款項共計新台幣4億8千萬元，除 其中新台幣3,000萬元以開立台支本票方式支付予南茂公司 ，其中1億元則以茂矽公司名義匯入茂德公司在彰化銀行新 竹分行之帳號00000000000000號帳戶內，其餘新台幣3億5,0 00萬元則係在匯款申請書、匯款單上之匯款人處偽填「NM Ba nk」，再填寫金額、受款人茂德公司、受款帳戶為上開茂德 公司彰化銀行新竹分行帳戶，表示以NM Bank名義匯款至上 開茂德公司彰化銀行新竹分行帳戶內之意思，將該偽造之匯 款單私文書交付予銀行承辦人員以行使之，而陸續將環龍公 司、威力公司出售股票所得款項共計新台幣4億8千萬元，匯 至茂德公司、南茂公司（詳如原審附表一所示），足以生損 害於NM Bank及國內銀行資金流向之正確性。 ㈢胡洪九、葉惠珍另承前意圖為自己不法所有而侵占茂矽公司 款項之犯意聯絡，於92年4月22日，以胡洪九名義發函予NM Bank，表明欲解除在該行之美金定存契約，再指示NM Bank 將解約後應支付予茂矽公司之款項，分別於92年4月25日匯 款新台幣1億元至茂德公司上開彰化銀行新竹分行帳戶內， 並開立面額新台幣3,000萬元之台支給付南茂公司，再於92 年4月28日匯款新台幣1億5,000萬元至茂德公司上開彰化銀 行新竹分行帳戶內；嗣再於不詳時間以不詳方式取消上開指 示，另行指示NM Bank人員將該三筆款項共計新台幣2億8千 萬元匯入胡洪九所指定之帳戶內而加以侵占之。 ㈣為達侵占茂矽公司款項之目的，在財務帳目上，葉惠珍並指 示不知情之財務部資金規劃課課長劉律君製作資金調度建議 分析表3紙，劉律君製作完畢交由財務經理林素真審核後， 再續由不知情之會計人員，在可為會計憑證之92年3月31日 、92年4月25日、92年5月2日之3紙轉帳傳票上，載明上開將 茂矽公司在NM Bank內相當於新台幣4億8千萬元之美金定期 存款，陸續辦理解約，以支付積欠茂德公司、南茂公司之應 付貨款等不實事項，並將之記入帳冊。另就上開環龍、威力 公司支付茂德公司、南茂公司款項之緣由，胡洪九、葉惠珍 則對外解釋佯稱係為避免匯兌損失，故依NM Bank人員之建 議，將環龍公司、威力公司原欲匯至NM Bank之款項（即出 售股票所得之款項），在台直接支付予茂德公司、南茂公司 ，作為償還原先茂矽公司應給付茂德公司、南茂公司之應付 貨款，而NM Bank原應依茂矽公司指示給付予茂德公司、南 茂公司之款項，則直接由NM Bank匯入環龍公司、威力公司 在NM Bank開設之海外帳戶內，彼此互相沖帳，而掩飾彼等 侵占茂矽公司新台幣4億8千萬元之業務侵占犯行。」等（見 原審判決第3-5頁）。 ㈤綜觀原審判決被告胡洪九及葉惠珍有罪之事實，主要有： ⒈業務侵占部分： ①於92年3月26日先表明解除茂矽公司在NM Bank本欲於92年3 月31日及同年4月1日各匯1億元予茂德公司之款項，並將該2 億元之款項匯入不詳帳號而侵占入己。 ②於92年4月22日先表明解除茂矽公司在NM Bank本欲匯給南茂 公司之3000萬元、本欲匯給茂德公司之2億5千萬元（1億 5000萬元加1億元），並將該2筆共2億8千萬元之款項匯入不 詳帳號而侵占入己。 ⒉偽造文書及違反商業會計法部分之犯行：被告胡洪九為遂行 上述侵占犯行，偽造匯款單此一私文書並持以向銀行承辦人 員行使；被告葉惠珍並指示不知情之劉律君製作資金調度建 議單，且將茂矽公司解約相當於新臺幣4億8千萬元之美金定 期存款、陸續辦理解約，以支付積欠茂德公司、南茂公司之 應付貨款等不實事項，並將之記入帳冊等，認此有商業會計 法第1款之違法情事。 ㈥惟查： ⒈本件依起訴書所載，被告胡洪九、葉惠珍係侵占環龍公司、 威力公司出售茂矽公司股票所得之款項（見起訴書第5頁倒 數第5行、第6頁第12行），然判決書卻係認定被告胡洪九、 葉惠珍係侵占茂矽公司之款項，是起訴書及判決書認定犯罪 之被害人顯不相同。更有甚者，起訴書係認定被告胡洪九及 葉惠珍係為茂矽公司不法所有之概括犯意（見起訴書第5頁 倒數第12行），然判決書卻認為被告胡洪九及葉惠珍係為自 己不法所有侵占茂矽公司之款項，此二事實迥然有異。 ⒉又起訴書係認為「胡洪九、葉惠珍復承前揭犯意聯絡，為再 度侵占威力出售茂矽公司股票所得，明知NM Bank係紙上銀 行，且茂矽公司在NM Bank亦無任何存款，竟先偽造茂矽公 司在NM Bank有存款美金28,349,103.62元(92年4月25日NM Bank之確認書)、美金24,017,362.68元 (92年4月28日NM Bank之確認書)之不實私文書，而填製於茂矽公司會計憑證 轉帳傳票上，利用此不正當方法，使會計事項及財務報表登 載茂矽公司在NM Bank有上揭存款之不實事項」（參起訴書 第5頁第3點）。然判決書係認定「為達侵占茂矽公司款項之 目的，在財務帳目上，葉惠珍並指示不知情之財務部資金規 劃課課長劉律君製作資金調度建議分析表3紙，劉律君製作 完畢交由財務經理林素真審核後，再續由不知情之會計人員 ，在可為會計憑證之92年3月31日、92年4月25日、92年5月2 日之3紙轉帳傳票上，載明上開將茂矽公司在NM Bank內相當 於新台幣4億8千萬元之美金定期存款，陸續辦理解約，以支 付積欠茂德科技股份有限公司（下簡稱茂德公司）、南茂科 技股份有限公司（下簡稱南茂公司）之應付貨款等不實事項 ，並將之記入帳冊。」（見原判決書第5頁），且原判決並 說明：「是以上開事證觀之，NM Bank確係存在，且有其營 業運作，並非如公訴人所言係一不存在之紙上銀行……從而 ，公訴人認胡洪九、葉惠珍等人偽造NM Bank名義出具92年 4月25日、92年4月28日之確認書進而行使之，涉犯刑法第21 6條、第210條偽造私文書罪嫌，尚屬無據。」等（見原判決 第67-70頁），原判決不僅將起訴書認定NM Bank為實際存在 公司，且未認定起訴書所述偽造茂矽公司在NM Bank有存款 ，並將此不實文件填製於不實傳票上。反而係自行認定被告 胡洪九及葉惠珍指示不知情之劉麗君在轉讓傳票上，載明將 茂矽公司在NM Bank內相當於新台幣4億8千萬元之美金定期 存款，陸續辦理解約，以支付積欠茂德公司、南茂公司之應 付貨款等不實事項，並將之記入帳冊。 ⒊是由上述可知，原判決與起訴書在被害人為何人（起訴書認 為被告係為侵吞威力公司之股款，原判決則認為被告係為侵 吞茂矽公司於NM Bank之存款）、NM Bank是否真實存在（起 訴書認為係紙上銀行，原判決則認NM Bank係真正存在有實 際營運之銀行）、茂矽公司於NM Bank有無存款（起訴書認 為侵害目的係侵吞威力公司販售茂矽公司股票之股款、原判 決認為侵害目的為侵吞茂矽於NM Bank之定存）、商業會計 法之文書為何（起訴書係認定偽造茂矽公司在NM Bank有存 款之不實確認書，而填製於茂矽公司會計憑證轉帳傳票上， 判決書係認定在轉帳傳票上，載明將茂矽公司在NM Bank內 相當於新台幣4億8千萬元之美金定期存款，陸續辦理解約， 以支付積欠茂德公司、南茂公司之應付貨款等不實事項，並 將之記入帳冊。」等，均不相同。是難認原判決認定被告胡 洪九、葉惠珍有罪部分已在起訴範圍內。 ⒋至原判決固認定：「公訴人雖未就被告胡洪九、葉惠珍侵占 茂矽公司款項之犯行提起公訴，惟前開業務侵占犯行，與公 訴人業已起訴之商業會計法第71條第1款之罪，有牽連犯之 關係，是此部分自為起訴效力所及，本院應併予審究。」等 語（參原判決第30頁）。然如前述，原判決認定被告胡洪九 、葉惠珍違反商業會計法之部分，既已不在起訴範圍內，則 自無所謂不在起訴範圍內之商業會計法可以牽連犯業務侵占 之理。是原判決此點理由，尚不足為其得以認定本件被告胡 洪九、葉惠珍於原判決有罪之依據。況本件原起訴部分，既 如前述均經認定無罪，亦無檢察官就犯罪事實一部起訴者， 效力及於全部之適用。 ㈦綜上所述，本件原判決就被告胡洪九、葉惠珍認定有罪之商 業會計法第71條第1款、刑法第216條之行使第210條之偽造 私文書、第336條第2項業務侵占等，與起訴書所載之事實均 不相同，顯非起訴範圍或起訴效力所及。從而，原審對被告 胡洪九、葉惠珍認定有罪部分，即屬就未經起訴之事實為審 判，有未受請求事項竟予判決之違法。此部分當如前所述， 由本院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分既無訴訟 繫屬，僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知，附此敘 明。 三、又本件原判決認定被告洪良、歐梅芳構成犯罪，係認為：「 洪良、歐梅芳分別為倍利公司投資理財部之經理及營業員， 洪良對歐梅芳有督導管理權限，彼等均明知依據公司法規定 ，外國公司未經在其本國設立登記營業，經我國認許並辦理 分公司登記後，不得在我國境內從事營業行為，而上開Foun der、BIAM、Sino、Jesper、PMB等公司均未經我國認許，亦 未在我國辦理分公司登記，竟自93年1月間起至93年6 月16 日止，由洪良授意歐梅芳代表Jesper、Sino、Founder、BI AM、PMB等公司分別向茂矽公司、茂德公司、南茂科技股份 有限公司（現任董事長為鄭世杰、93年3月前董事長為胡洪 九，下稱南茂公司）、泰林科技股份有限公司（設新竹縣○ ○鄉○○路○號，下稱泰林公司）、信茂股份有限公司（由 南茂公司和泰林公司於93年1月合資成立之公司，94年間與 泰林公司合併，下稱信茂公司）等公司推薦購買由上開各公 司所販售之含股票轉換權之債權、股權、海外附買回票券（ Repurchase Note）、信用連結債券等金融商品，並寄送合 約予茂矽等公司，而與茂矽等公司完成契約之簽訂，由茂矽 等公司向上開各未經認許之外國公司購買金融商品，洪良、 歐梅芳即以上開方式代表上開各境外公司在台灣從事銷售販 賣金融商品之營業行為」（見原審判決書第6頁），是判決 事實乃指Founder、BIAM、Sino、Jesper、PMB等公司均未經 我國認許，亦未在我國辦理分公司登記，由被告洪良授意、 歐梅芳Founder、BIAM、Sino、Jesper向被告胡洪九、鄭世 杰銷售前述附表所示之可轉換票券等，而認被告洪良及歐梅 芳涉犯公司法第371條第2項、第377條準用第19條第2項之罪 等語。惟查： ㈠本件起訴書認定被告洪良及歐梅芳二人犯罪，主要係以渠等 明知證券商從事衍生性金融商品之發行或交易須經主管機關 之許可，亦明知倍利公司並未取得主管機關之許可准其發行 以美金為計價單位之衍生性金融商品併對外出售（見起訴書 第6頁倒數第4行起），無一述及有關犯公司法第37 1條第2 項、第377條準用第19條第2項之外國公司未經於我國設立登 記不得於我國從事營業行為之構成要件。換言之，起訴書所 指之事實，重點在於倍利公司未取得主管機關之許可准其發 行以美元為計價單位之衍生性金融商品併對外出售，然原審 判決書之重點卻在於Founder、BIAM、Sino、Jesper、PMB等 公司均未經我國認許，亦未在我國辦理分公司設立登記，被 告洪良授意、歐梅芳竟代該等公司為營業行為。從而，起訴 與裁判二者內容迥然不同。 ㈡另洪良、歐梅芳所另涉修正前證券交易法第45條部分，則已 如前述，經本院為無罪之諭知。從而，起訴部分既經諭知無 罪，則原審判決之公司法371條條第2項、第377條準用第19 條第2項之罪自與起訴部分無裁判上或實質上一罪關係，仍 非本院所得審理之範圍。 ㈢綜上所述，本件原判決就被告洪良、歐梅芳公司法371條條 第2項、第377條準用第19條第2項之罪部分，與起訴書所載 之事實均不相同，顯非起訴範圍或起訴效力所及。從而，原 審對被告洪良、歐梅芳認定有罪部分，即屬就未經起訴之犯 罪審判，有未受請求事項竟予判決之違法。此部分當如前所 述，由本院將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分既無 訴訟繫屬，僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知，附 此敘明。 拾、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而 無再調查之必要，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第 1項、第2項第3款定有明文。本件： ㈠被告胡洪九之辯護人雖請求透過我國駐斐濟代表處向萬那杜 政府的財政委員會調取NM Bank銀行設立登記資料，以及該 銀行所申報在西元2003年財務帳戶文件資料。 ㈡被告葉惠珍聲請外交部以正式外交公函方式向萬那度政府財 政委員會，聲請取得NM Bank向萬那度政府申報之92年度全 年度財務會計文件，並聲請傳喚證人劉麗儀。 ㈢檢察官聲請向萬那度政府財政委員會函詢「依照NMBank所獲 准的公司種類，能否經營一般性的存放款銀行業務」。 （以上見本院卷第256-257頁） ㈣然本件事證既已明確，爰認前述檢察官及辯護人聲請調查證 據部分，均無必要，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、368條、364條、第301條第 1項，判決如主文。 本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務 中 華 民 國 102 年 9 月 3 日 刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華 法 官 游士珺 法 官 吳冠霆 以上正本證明與原本無異。 檢察官就鄭世杰、張明杰部分，有刑事妥速審判法第9條事由時， 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均 須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 檢察官就胡洪九、葉惠珍、洪良、歐梅芳部分如不服本判決，應於 收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並 得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人 數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川 中 華 民 國 102 年 9 月 3 日