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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1462號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第75 1號，中華民國97年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地 方法院檢察署96年度偵字第20304號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、甲○○與乙○○（原名陳建宏）原係朋友關係，緣乙○○誤 會甲○○因債務糾紛而至臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺 北地檢署）提出告訴，乙○○即於民國（下同）九十五年八 月十六日，至甲○○友人位在臺北市○○區鎮○街○巷○號 四樓之聚會場所理論，雙方言語不和發生爭吵，甲○○竟基 於傷害犯意，徒手毆打乙○○之臉部及身體，致乙○○受有 左眼眶瘀青零點五公分乘零點五公分擦傷、左手二處擦傷零 點三公分乘零點三公分、左膝瘀青三公分乘三公分、左小腿 瘀青二公分乘二公分、擦傷三公分乘二公分、右小腿擦傷一 公分乘一公分之傷害。 二、案經乙○○訴由臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、告訴人乙○○雖於警察處理本件糾紛中表示不對被告提出傷 害告訴，有台北市政府警察局中正第一分局受理各類案件紀 錄表可稽，且經員警張溢宬於偵查中結證屬實（偵查卷第三 四頁），然刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上 之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予 以捨棄，縱有捨棄之意思表示，亦屬無效，有最高法院90年 度台非字第16號判決可資參照。是告訴人在警察處理案件紀 錄中表示不對被告提出傷害告訴，並不生其告訴權喪失之效 果，嗣於九十五年九月十五日檢察官偵訊中表示要對被告提 出傷害之告訴（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度他字 第五七二四號卷第十二頁），且未逾六個月之告訴期間，則 其告訴自屬合法，是被告主張告訴人之告訴權業已喪失，尚 難採取，合先敘明。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下 列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人及辯護人於本 院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成 時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百 五十九條之五之規定，自得作為證據。 貳、實體方面： 一、訊據被告甲○○固坦承於九十五年八月十六日，在臺北市○ ○區鎮○街○巷○號四樓友人聚會場所，與告訴人乙○○言 語不合而發生拉扯、推擠之事實，惟否認傷害犯行，辯稱略 以：乙○○未受傷、伊係正當防衛云云。於本院審理時再辯 稱：告訴人經常與人發生衝突，身上經常有傷痕，本件事發 第二日後又連續多次在紅衫軍造勢、馬英九演講場所辱罵施 明德與馬英九，當場被人追打，且診斷證明書為私立醫院所 開具，其真實性可議云云。惟查： ㈠上揭事實業據告訴人乙○○指訴歷歷，且乙○○於偵查中具 結證稱：因為被告誣告我，所以我於上開時間、地點找被告 理論，被告從旁邊跳出來一直徒手毆打我，我全身是傷，眼 睛有傷，鏡片差一點插到眼角膜，我在現場報案，警察有過 來，後來我於九十五年八月二十日至怡和醫院驗傷，我確定 診斷證明書上所載傷勢係被告所為等語（見偵查卷第十五、 十六頁）。觀以告訴人乙○○於案發後至醫院驗傷，而受有 「左眼眶瘀青、零點五公分乘零點五公分擦傷」之傷害，該 傷勢在顏面部位，且傷及人體脆弱部位之眼睛，衡情告訴人 無自己加工以製造被傷害之證據之可能，而該傷勢核與證人 證述被告傷害之事實相符。 ㈡被告為上開行為後，告訴人於九十五年八月二十日前往怡和 醫院就醫，經醫師診斷結果，告訴人受有左眼眶瘀青零點五 公分乘零點五公分擦傷、左手二處擦傷零點三公分乘零點三 公分、左膝瘀青三公分乘三公分、左小腿瘀青二公分乘二公 分、擦傷三公分乘二公分、右小腿擦傷一公分乘一公分等傷 害，有該院診斷證明書存卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察 署九十六年度他字第一四八九號卷第十頁），核與告訴人所 稱：「被告從旁邊跳出來一直徒手毆打我，我全身是傷，眼 睛有傷，鏡片差一點插到眼角膜」等行為相符，又經臺北地 檢署檢察官就告訴人於九十五年八月二十日就診時之傷勢函 詢怡和醫院受傷之時間，經函覆以：「病人於九十五年八月 二十日至本院門診診治，以傷口來看至少是二至三天前受傷 ，所以有瘀青出現，至於是何時受傷，有可能是九十五年八 月十六日也可能是九十五年八月十八日，這二日內的受傷都 有可能有當時看到的外傷」，有怡和醫院九十七年一月二日 （九七）怡字第九七○一○二○一號函在卷可稽（見偵查卷 第四一、四二頁）。是被告上開行為與告訴人受傷結果間， 具有相當因果關係。雖被告辯稱，告訴人係在其他場合受傷 云云，縱告訴人有出現於其他場合，惟被告就其實際受傷情 形亦未能舉證以實其說，空言置辯，顯難採信。 ㈢被告雖辯稱發生拉扯之際告訴人身上無傷云云，並舉證人羅 秀美及林雄為證。惟查，被告自承九十五年八月十六日與告 訴人發生爭執後，告訴人有帶警察到鎮江街的地址，其有與 告訴人、警察一起坐警車回到派出所填寫受理各類案件紀錄 表，案件紀錄表上所載喜來登的地點應該是寫錯，其有親自 在紀錄表上簽名等語（見原審卷第四十頁反面、四一頁）。 參以該受理各類案件紀錄表上載明「雙方當事人來所和解， 陳建宏（即乙○○）並表示其傷害之部分不對甲○○提出告 訴」，有臺北市政府警察局中正第一分局受理各類案件紀錄 表在卷可憑（臺北地檢署九十六年度偵字第二○三○四號卷 第三七頁），足認告訴人於案發當日確有針對傷害案件部分 對警察表示意見，若告訴人於案發當日未受傷，何需向警察 表示不欲對被告提出傷害告訴之意？警察何需將此事項載明 於受理各類案件紀錄表？被告又何需於該紀錄表內簽名？雖 原審審理時，證人羅秀美證稱：當時林雄在煮巴西蘑菇雞聚 餐，我在那邊吃東西，看到乙○○進來，對被告大吼大叫， 我繼續吃我的東西，只聽到被告與乙○○吵架的聲音，沒有 看到被告毆打告訴人之情形（原審卷第二九頁參照）；證人 林雄證稱：當天我的朋友在那裡辦香菇試吃會，有一群人在 大廳吃香菇，我在房間裡開會，聽到乙○○跑進來對被告大 吼大叫，我就從房間跑到客廳，沒有看到被告與乙○○拉扯 之經過等語（見原審卷第三八頁反面、三九頁）。是以證人 羅秀美、林雄均未目睹被告毆打告訴人之經過，僅聽聞二人 發生爭執之吵鬧聲響，惟證人羅秀美自告訴人進入該處所直 至警察據報前來之際，均待在該處所之大廳即被告與告訴人 爭執之現場，突遇告訴人進入該處所質問被告之情境，應無 可能仍繼續低頭飲食而對該二人爭執之情形不予聞問關切， 且被告自承告訴人進入該處所後，二人有發生推擠、拉扯之 肢體接觸，核與證人羅秀美、林雄所證述之情節不符，是證 人羅秀美、林雄之證詞顯係事後迴護之詞，不足採信。 ㈣被告另辯以：其係出於自衛始與告訴人拉扯云云。惟按正當 防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即 無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為 ，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。 故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之 互毆行為，均不得主張防衛權；正當防衛係對於現在不正之 侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角 互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防 衛；正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成 單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還 擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊 之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，是正當防衛必須 對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防 衛可言。至彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方 不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院著有 三十年上字第一○四○號、十七年上字第六八六號判例、九 十二年度臺上字第三○三九號、九十一年度臺上字第一九六 三號判決要旨可參）。本件被告與告訴人言語不和發生爭吵 ，告訴人堅稱未曾動手毆打被告，證人羅秀美、林雄均證稱 ：案發當日未看到告訴人拿東西潑被告，或追打被告之情形 ，是以無從證明告訴人對於被告有何不法侵害之存在，被告 即無為排除該現在不法侵害而為還擊行為之必要，是被告辯 解正當防衛之詞並不可取。 ㈤綜上，本件證據明確，被告所辯係屬卸責而不足採，其犯行 洵堪認定，應依法論科。 二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害 罪。原審因適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第 一項前段，審酌被告不思理性溝通解決糾紛，本次僅因細故 即毆打告訴人成傷、犯罪手段、告訴人所受傷害程度及被告 始終否認犯行態度不佳等一切情狀，量處拘役四十日，如易 科罰金，以新臺幣一千元折算一日，並以被告犯罪時間在九 十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑 條例第三條第一項所定不予減刑之罪，則依該條例第二條第 一項第三款、第七條之減刑規定，應減其宣告刑二分之一， 並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑 亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁 回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官邱美育到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日 刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源 法 官 許增男 法 官 王敏慧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 丁淑蘭 中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第二百七十七條 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以 下罰金。 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑； 致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。