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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2270號 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳培仁律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴 字第745號，中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣 基隆地方法院檢察署95年度偵字第5376號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、緣甲○○自民國94年2 月10日起，在基隆市○○○路○○號斯 時居所，召集民間互助會，自任會首，每會每月新臺幣（下 同）20,000元，共計36會（包括會首），採內標方式，自94 年2月10日起，至97年1月10日止，每月10日在上開處所開標 1 次。乃甲○○於上開互助會運作期間，因財務週轉困難， 竟萌為自己不法所有之意圖及行使偽造私文書之概括犯意， 先後於附表編號至所示時間（即自94年3 月10日起，至 95年6 月10日止），假冒附表編號至所示活會會員名義 ，在上址偽填標單，標單上記載編號至被冒名者之投標 金額（惟未記載該人姓名），以此方式連續13次偽造私文書 後持以投標，足生損害於附表編號至所示被冒名會員之 財產權益，並連續13次藉被冒名會員名義得標，使被冒名之 活會會員及其他活會會員陷於錯誤，先後交付如附表編號 至所示金額之會款。94年2月2日修正公布之刑法刪除關於 連續犯之規定，並於95年7月1日起施行，甲○○猶基於為自 己不法所有之意圖及行使偽造私文書之個別犯意，分別於附 表編號至所示時間（95年7月10日、95年8月10日、95年 9 月10日、95年10月10日），假冒附表編號至所示活會 會員名義，在上址偽填標單，標單上記載編號至被冒名 者之投標金額（惟亦未記載該人姓名），以此方式4 度偽造 私文書後持以投標，足生損害於附表編號至所示被冒名 會員之財產權益，且4 度均藉被冒名會員名義得標，致使被 冒名之活會會員及其他活會會員陷於錯誤，先後交付如附表 編號至所示金額之會款。累計甲○○如附表所示詐欺所 得，達7,313,900 元。嗣上開互助會終因甲○○週轉不靈而 於95年11月10日（第會）宣告停標，如附表所示之各該活 會會員及其他未遭冒名亦尚未參與投標之活會會員始獲悉上 情，推由己○○訴請究辦。 二、案經己○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 查本案被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為 三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原 審準備程序進行中，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知其 簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人意見後 ，原審法院業依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定由 受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。又「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適 用之。刑事訴訟法第159條第2項前段定有明文，其乃不受傳 聞證據法則拘束之例外性規定。準此，本案證人己○○、壬 ○○、癸○○、庚○○、戊○○、沈軒宏等於審判外之言詞 或書面陳述，既未見有何不可信之情況，並由原審依簡式審 判程序之調查，且被告及辯護人就上揭證人審判外陳述之證 據能力，於本院復表明不加爭執之意，亦未於言詞辯論終結 前聲明異議，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條第1項及第 159之5等規定意旨，本案相關證人屬審判外之陳述，均有證 據能力，可據為本案認定事實之依據，合先陳明。 貳、實體部分 一、上開事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱， 核其重要情節，並與證人即被害人己○○、壬○○、癸○○ 、庚○○、戊○○、沈軒宏於司法警察、檢察事務官詢問時 之證述內容相符，且有被告製作之互助會會單、本案活會會 員依被告口述之不實資料而製作之活會會員名單（均載於本 案活會會員所提供之互助會會單之上）、被告於事發後允諾 償還項款之調解書、切結書，及被告製作並提交予本院之冒 標名細等存卷可資佐證。又被告之自白中關於各次「冒標金 額」、「冒標時間」暨「被冒標會員姓名」等情，與證人己 ○○、壬○○、癸○○、庚○○、戊○○、沈軒宏等於警詢 中指訴之內容雖略有出入，惟衡諸被告既為會首，就本件互 助會運作之詳細情形，原已較其他會員熟稔，矧其多次冒標 ，前後歷時年餘，其他會員若非因被告週轉不靈宣告停標， 始獲悉上情，否則猶懵然未覺，是以被告就自己各次冒標詐 欺之細節，即其各次「冒標金額」、「冒標時間」暨「被冒 標會員姓名」等情，應知之最詳，當較其他會員所述者翔實 可採，參以被害人子○○、丑○○、己○○、癸○○、庚○ ○、戊○○、辛○○等於本院審理到庭陳述意見時，未對原 審依據被告自白認定之冒標金額、時間及被冒標者等事項， 有何異議或爭議，俱徵被告自白，與事實相符。此外，被告 偽造會員標單持以投標，篡奪被冒名會員投標之權利，足生 損害於被冒名會員之財產權益，灼然至明。被告如附表所示 各次詐欺所得，經本院加總計算結果，達7,313,900 元。綜 上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、被告如附表編號至所示行為後，刑法於94年1月7日修正 通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條 第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合 ，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正 ，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定 適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就本件適 用刑法法條新舊法比較之情形分論如下： ㈠刑法第56條連續犯之規定業經本次修正刪除，於新法修正 施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊 法結果，以適用舊法較有利於被告。 ㈡刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑為五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。有關罰金刑之部分 ，依刑法施行法第1條之1 第2項前段規定，應提高為30倍 ，即新臺幣三萬元以下。修正前後有關罰金刑之最高額並 無不同。然刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元一元 以上，修正為新臺幣一千元以上。法律增修之結果，刑法 第339條第1項之罪，選科及併科罰金刑由「銀元一千元以 下罰金（銀元一元即新臺幣三元以上）」，提高為「新臺 幣三萬元以下罰金（新臺幣一千元以上）」。新舊法比較 結果，以舊法有利於被告。 ㈢修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑 ，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第51條 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年 。」兩者比較結果，修正後刑法並未較有利於行為人。 本案如附表編號至所示行為涉及法律變更之部分經新舊 法綜合比較後，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項 前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。至如附表編號 至所示行為部分，其犯罪均於95年7月1日刑法修正施行 後，因刑法已刪除連續犯之規定，參照最高法院95年度第 8 次刑事庭會議決議㈣「連續數行為而犯同一之罪名，均在 新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定 ，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法 施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律 。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該 部分不能論以連續犯」之意旨，該部分既毋庸贅為新舊法比 較，亦不能適用舊法論以連續犯，應分論併罰（最高法院96 年度台上字第4804號判決及97年度台上字第4441號判決亦宣 示相同意旨，可供參考），附此敘明。 三、按刑法第210 條偽造私文書罪，固須以無制作權之人，捏造 或冒用他人名義而制作文書，並足以生損害於公眾或他人為 要件，但此制作名義人，不以形式上表現於文書內為必要， 倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用語 、特殊制作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以他 人名義所制作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該制 作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依同法第220 條 第1 項規定，仍應論以偽造準私文書罪，此觀之汽、機車引 擎號碼，未必顯現該製造廠商名稱之文字，依最高法院66年 臺上字第1961號判例意旨，皆以私文書論自明。茲以我國民 間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通 常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、 綽號及數字者，甚或祗書寫數字而未書立其姓名、綽號，另 以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，如本件標單之情 形，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息 金額參加競標之標單，自應以私文書論（最高法院89年度臺 上字第1319號判決意旨參照）。又會首於互助會進行中，假 藉其他活會會員名義冒標，對活會會員應成立詐欺取財罪； 至死會會員因無論何人得標，均負有繳納會款之義務，是縱 有冒標情事，死會會員亦無陷於錯誤之可言，對死會會員尚 不構成詐欺取財罪（最高法院83年度臺上字第4152號判決意 旨參照）。核被告甲○○偽造會員標單，持以投標，足生損 害於被冒名會員財產權益之行為，係犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪；其偽造私文書後持以行使，偽造之低 度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於為 自己不法所有之意圖，冒名得標，致使被冒名活會會員及其 他活會會員陷於錯誤而交付會款之行為，另犯刑法第339 條 第1 項詐欺取財罪。被告各次冒標得款之詐欺取財犯行，係 以一行為同時對多數活會會員而為詐欺，觸犯構成要件相同 之罪名，為同種想像競合（刑法第55條有關想像競合之規定 ，未經修正），其各次詐欺取財之犯行，胥依刑法第55條規 定，從一詐欺取財罪論處。被告各次以一冒標行為同時觸犯 行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為異種想像競合，均應依 刑法第55條規定，從一較重之行使偽造私文書罪論處。被告 如附表編號至所示行使偽造私文書犯行間，時間緊接， 所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯 ，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。如 附表編號至所示犯行，各具獨立之犯意及行為，其犯罪 時間均在95年7月1日刑法修正施行後，因刑法已刪除連續犯 之規定，不能適用舊法論以連續犯，應予分論併罰。 四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，且引用刑 法第2條第1項、第216條、第210條、第220條第1項（原判決 漏載第1項，應予更正）、第339條第1 項、第55條，修正前 刑法第56條、第51條第5 款，刑法施行法第1條之1，中華民 國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，審 酌被告時值盛年、四肢健全，乃不思努力工作賺取所需，妄 想以冒名投標方式對活會會員詐欺取財，法治觀念淡薄而待 矯治，兼衡本案被害活會會員人數眾多及其被害金額不菲， 尤以被告迄未賠償全部被害人（活會會員）所受損害，對被 害人之財產權侵害至鉅（詳如附表之所示）、其犯罪手法對 於整體社會治安所造成之危害，併考量被告生活狀況、智識 程度、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就附表編號 至所示之連續行使偽造私文書部分量處有期徒刑一年十月 ，就附表編號至所示4 起行使偽造私文書犯行，各宣告 有期徒刑六月，並說明犯罪在96年4 月24日以前者，除中華 民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所列各罪經宣告死刑、無 期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經 宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項減其刑期或金額二分之一，本案被告所涉各 起犯行，犯罪時間均在96年4 月24日以前，其中附表編號 至所示之連續行使偽造私文書而以一罪論之犯行，據以處 斷之「刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪」固非中華 民國96年罪犯減刑條例第3 條所列舉之罪名，然與其有裁判 上一罪關係之「刑法第339條第1項詐欺取財罪」則為同條例 第3條第1項第15款明定不予減刑之罪，宣告之有期徒刑復逾 一年六月，依法院辦理96年減刑案件應行注意事項第10點規 定（原判決漏載之，應予更正補載），尚無從邀此減刑之寬 典；至附表編號至所示4 起行使偽造私文書犯行，雖與 刑法第339條第1項詐欺取財罪有裁判上一罪關係，然各次犯 行所宣告有期徒刑均未逾一年六月，仍應適用中華民國96年 罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款等規定，各減其刑期 二分之一，依中華民國96年罪犯減刑條例第11條及修正前刑 法第51條第5款，就被告附表編號至所示4起行使偽造私 文書罪經減得之刑，與不應減刑部分即附表編號至所示 連續行使偽造私文書罪所處之刑，合併定其應執行刑而諭知 應執行有期徒刑二年；復敘明本案互助會之標單，未據扣案 ，且僅記載標息金額而無會員姓名之記載，其上無偽造之署 押，無刑法第219 條沒收規定適用之餘地，標單既未扣案， 衡以民間互助會於投標完成、確定得標會員後，標單通常多 遭毀棄而未予保留之常情，認無依刑法第38條第1項第2款規 定宣告沒收之必要而未併為沒收之諭知，認事用法並無不當 ，量刑亦屬妥適。上訴意旨略以：被告係因個人資金週轉不 靈，為渡過經濟難關，始起意冒標，其法敵對性極為輕違， 客觀上亦有足以引起一般同情之處，犯後對於個人涉案情節 ，亦無隱瞞，態度甚為良好，亦深感愧疚，確有與各被害人 達成和解之誠意，原判決漏未審酌被告犯罪情節，客觀上尚 有可為憫恕之處，認事用法有重大瑕疵存在，乃請求撤銷原 判決，從輕量刑，並給予自新之機會云云。第按，量刑屬法 院自由斟酌決定之職權，若無逾越法定刑度或顯然濫用權限 之情形，即不得任憑己意指摘其不當或違法；查被告先後冒 標詐取會款多次，非迫於貧病飢寒，乃圖資金週轉之便利， 行為始自94年3 月10日，戢止於95年10月10日，前後歷時長 達一年半，顯然無視法紀，漠視被害人權益，心存僥倖，反 覆實施犯罪，惡性匪淺，而累計各次詐欺取財所得高達7,31 3,900 元，要非戔戔之數，嚴重侵害被害人之財產權益，參 以被害人子○○、丑○○、己○○、癸○○、庚○○、戊○ ○、辛○○等於本院審理時尚一致指稱被告犯後迄今，僅償 付少數金額等語，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，亦難認其犯後已衷心悔悟，確無 再犯之虞，能僅由刑罰之宣告而策其自新。矧原判決認事用 法既無不當，於其科刑，亦已詳述其審酌之事項及理由，核 無逾越法定刑度或顯然濫用權限之情形，復無畸重畸輕之失 。上訴意旨猶恣意指摘原判決有重大瑕疵，量刑不當，求為 輕判及緩刑之諭知，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　9 　　日 刑事第十二庭審判長法　官　蔡永昌 法　官　施俊堯 法　官　蔡新毅 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 楊秋鈴 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　9 　　日 ※附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 ※附表 ┌──┬───────┬────┬─────┬─────────────┬─────────┐ │編號│被冒標會員姓名│得標日期│標 金│詐 欺 所 得│宣告罪名及應處刑罰│ │ │ │ │（新臺幣）│（活會會員交付之會款總額）│ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────┤ │  │ 朱 銘 勇 │94.03.10│ 2,100元 │（00000-0000）x（36-2+1） │甲○○連續行使偽造│ │ │ │(第２會)│ │ 626,500元 │私文書，足以生損害│ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤於他人，處有期徒刑│ │  │ 黃 瑞 芳 │94.05.10│ 3,000元 │（00000-0000）x（36-4+1） │壹年拾月。 │ │ │ │(第４會)│ │ 561,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 陳 麗 卿 │94.06.10│ 3,500元 │（00000-0000）x（36-5+1） │ │ │ │ │(第５會)│ │ 528,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 戊 ○ ○ │94.07.10│ 3,000元 │（00000-0000）x（36-6+1） │ │ │ │ │(第６會)│ │ 527,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 蕭 仕 欽 │94.08.10│ 3,300元 │（00000-0000）x（36-7+1） │ │ │ │ │(第７會)│ │ 501,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 丙 ○ ○ │94.09.10│ 3,200元 │（00000-0000）x（36-8+1） │ │ │ │ │(第８會)│ │ 487,200元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 何 飛 瓊 │94.11.10│ 3,000元 │（00000-0000）x（36-10+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 459,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 丁 ○ ○ │94.12.10│ 2,500元 │（00000-0000）x（36-11+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 455,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 辛 ○ ○ │95.01.10│ 2,200元 │（00000-0000）x（36-12+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 445,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 柯 慶 盛 │95.02.10│ 2,500元 │（00000-0000）x（36-13+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 420,000元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 余 淑 真 │95.03.10│ 2,100元 │（00000-0000）x（36-14+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 411,700元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 乙 ○ ○ │95.04.10│ 3,100元 │（00000-0000）x（36-15+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 371,800元（原判決誤載為 │ │ │ │ │ │ │ 871,800元，應予更正） │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┤ │ │  │ 張 欒 媖 │95.05.10│ 3,100元 │（00000-0000）x（36-16+1）│ │ │ │ │(第會)│ │ 354,900元 │ │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────┤ │  │ 丑 ○ ○ │95.07.10│ 3,800元 │（00000-0000）x（36-18+1）│甲○○行使偽造私文│ │ │ │(第會)│ │ 307,800元 │書，足以生損害於他│ │ │ │ │ │ │人，處有期徒刑陸月│ │ │ │ │ │ │，減為有期徒刑叁月│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────┤ │  │ 蕭 昭 玲 │95.08.10│ 3,500元 │（00000-0000）x（36-19+1）│甲○○行使偽造私文│ │ │ │(第會)│ │ 297,000元 │書，足以生損害於他│ │ │ │ │ │ │人，處有期徒刑陸月│ │ │ │ │ │ │，減為有期徒刑叁月│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────┤ │  │ 子 ○ ○ │95.09.10│ 3,000元 │（00000-0000）x（36-20+1）│甲○○行使偽造私文│ │ │ │(第會)│ │ 289,000元 │書，足以生損害於他│ │ │ │ │ │ │人，處有期徒刑陸月│ │ │ │ │ │ │，減為有期徒刑叁月│ │ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───────┼────┼─────┼─────────────┼─────────┤ │  │ 陳 芳 琪 │95.10.10│ 3,000元 │（00000-0000）x（36-21+1）│甲○○行使偽造私文│ │ │ │(第會)│ │ 272,000元 │書，足以生損害於他│ │ │ │ │ │ │人，處有期徒刑陸月│ │ │ │ │ │ │，減為有期徒刑叁月│ │ │ │ │ │ │。 │ └──┴───────┴────┴─────┴─────────────┴─────────┘