臺灣高等法院刑事判決 97年度
上訴字第3455號
上 訴 人 乙○○
即 被 告 國民
5樓
選任辯護人 林月雪
律師
江鶴鵬 律師
廖美智 律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴上字
第2828號，中華民國97年5月30日第一審判決（原
聲請簡易判決
處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12387號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無故侵入他人住宅，處
有期徒刑陸月，如
易科罰金，以新
臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○
意圖行竊，於民國（下同）96年5月18日19時20分許
，左肩揹著
攜帶其所有深藍色背包乙只（內有鑰匙乙串、客
觀上足以對人之生命、身體構成危害之
兇器油壓剪及一字起
子各乙支），另在其右後褲袋內置放乙雙外露之白色棉質手
套，未經許可，先侵入台北縣板橋市○○路104之2號3樓住
處之4層大樓頂樓，再走進甲○○及丙○○所有位在上開頂
樓處乙幢鴿舍之走道，並破壞鴿舍之木門上喇叭鎖乙個（毀
損部分未據
告訴），欲入內行竊，尚未搜尋財物行竊時，因
觸動設於上開鴿舍走道入口處之感應警報器發出聲響（見偵
卷第38頁），驚動甲○○，二人發生扭打（甲○○受傷部分
未據告訴）；
嗣甲○○經旁人協助合力抓住乙○○報警，而
查悉上情。
二、案經甲○○之妻丙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報請
臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、
訊據上訴人即被告乙○○坦承於96年5月18日下午7時20分許
，進入甲○○於台北縣板橋市○○路104之2號3樓住處之4層
頂樓與甲○○發生扭打，惟辯稱：當時是被類似石頭或磚頭
的東西打到手，因樓梯口沒有門，就上樓找人理論，且只到
頂樓，未進入室內，所以沒有侵入住宅問題云云。經查：被
告於上開時、地進入甲○○於台北縣板橋市○○路104之2號
3樓住處之4層頂樓與甲○○發生扭打等事實，為被告所是認
，經核與
證人甲○○及丙○○二人於原審證述情節相符，是
被告此部分
自白堪信為實，應可採信。被告雖以前詞置辯，
否認有犯罪
故意云云。然查：
按所謂「住宅」，
乃指人類日
常生活居住之場所而言，公寓自屬之。至公寓房間外之「樓
梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該
樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係
，如於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，
難謂無同時妨害居
住安全之情形，自應成立刑法第321條第1項第1款於夜間侵
入住宅
竊盜罪（最高法院76年度台上字第2972號
判例參照）
。又查刑法第306條第1項所謂無故侵入他人住宅，指無正當
理由擅入他人住宅或建築物而言，本條所保護之
法益乃個人
居住場所或建築物有不受其他無權者侵入或滯留其內干擾破
壞之權利，此有最高法院22年上字第891號判例足供參照；
被告未得屋主甲○○及丙○○二人同意即擅進入甲○○於台
北縣板橋市○○路104之2號3樓住處之4層頂樓，所為自已侵
害屋主甲○○及丙○○應不受其他無權者侵入之法益，被告
上開辯解，自不足採。另甲○○於警局時，雖表明不提出告
訴，惟丙○○亦係屋主之一，其對他人侵入住宅，亦屬受害
人，其表明對被告提出強盜告訴（詳偵卷第15頁），是本件
被告侵入他人住宅，在告訴範圍內，併予指明。本件
事證已
臻明確，被告侵入住宅之
犯行堪以認定，應
依法論科。
二、論罪
科刑部分：
（一）按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢
察官所引應
適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範
圍內，得自由認定事實而為適用
法律，必不變更起訴之犯
罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事
實並非同一，自無
變更起訴法條而逕行論罪之餘地；又檢
察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴
訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分
，均應構成犯罪，並具有
裁判上一罪之關係者，依公訴不
可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應
依
審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判。裁判上
一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法
第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判
不可
分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯
罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經
法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為
不罰時，僅於
判決理由內說明不另為無罪之
諭知，毋庸於主文內為無罪
之
宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第30
0條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢
察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內
，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原
則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認
定事實，
適用法律，二者不能混為一談（最高法院78年度
臺上字第3761號、92年度臺上字第1841號判決意旨參照）
。經查：本件檢察官雖以被告係犯刑法第321條第1、3款
、刑法第330條第2項之攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜未
遂，因脫免
逮捕，而當場施以強暴罪提起公訴，而本院認
定被告所為係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪
，二者間之犯罪事實並非同一；且本院認定有罪判決之故
意侵入他人住宅之犯罪事實，為起訴之攜帶兇器，於夜間
侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪犯罪
事實之減縮，無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用
。
（二）核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅
罪。
（三）不另為無罪
諭知部分：
１、
公訴意旨另
略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於96
年5月18日夜間7時20分許，攜帶深色背包1個，內有棉質
手套1雙、鑰匙1串及客觀可為凶器之油壓剪1把、一字型
起子1支，侵入甲○○位於台北縣板橋市○○路○○○○○號3
樓住處之公寓頂樓鴿舍行竊，於破壞鴿舍之門鎖時（毀損
部分未據告訴），因誤觸警報器，為甲○○發覺，甲○○
乃立即前往頂樓察看，乙○○為脫免逮捕，乃與甲○○發
生扭打，並以牙齒咬甲○○之左手臂，並企圖將甲○○從
頂樓推下，至甲○○受有頭部創傷、臉部多處瘀傷、左肩
挫傷、雙前臂、雙肩多處擦傷等傷害（傷害部分未據告訴
），此時甲○○之妻子丙○○見甲○○與竊賊扭打，乃至
樓下呼救，適有二名姓名、年籍不詳之男子經過，乃應丙
○○之要求上樓幫忙，並與甲○○合力將乙○○制伏後，
立即報警將乙○○當場查獲，並扣得鑰匙1串、破壞剪、
一字型起子、棉質手套、背包各1個等物。因認被告此部
分所為，係涉犯刑法第321條第1、3款、刑法第330條第2
項之加重強盜未遂罪嫌等語。
２、按犯罪事實應依
證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文
。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又
告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是
否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由
補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之
證明力，必
被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，
又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，此有最高法院
40年台上字第86號判例、87年度台上字第2176號、81年度
台上字第3539號判決意旨
可資參照。又刑法之竊盜罪，須
行為人主觀上係基於意圖為自己不法所有之犯意，而
著手
實施竊取行為，
始足當之。
３、經查：
㈠按竊盜行為之著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行
而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋
為要件。如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之
加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該
條竊盜罪之
未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著
手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。又實施強暴、
脅
迫，以便脫逃，原係竊盜以強盜論之加重要件行為，竊盜
罪如不成立，其前提要件即不存在，按之刑法第329條之
規定，自不得以強盜罪論（94年度台上字第6989號）。
㈡被告自警詢以來，僅承認於96年5月18日下午7時20分許，
進入甲○○於台北縣板橋市○○路104之2號3樓住處之4層
頂樓，始終否認行竊；而屋主甲○○及丙○○二人於偵、
審中亦從未指證被告進入上開處所，已開始搜尋財物；是
被告所為應僅為著手於
加重竊盜罪之加重條件之行為，僅
屬竊盜之預備階段，而未著手搜取財物，仍不能以加重竊
盜未遂論。本件被告既不能以加重竊盜未遂論，自不構成
準強盜罪；既不構成準強盜罪，當然更無刑法第330條
加
重強盜罪問題。因被告此部分犯行，只成立刑法第306條
第1項之侵入住宅罪。檢察官就此部分，以被告涉犯加重
強盜未遂罪起訴，因檢察官認此部分與前揭
論罪科刑部分
，有
結合犯之
實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原理審理結果，認被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1
項之攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而
當場施以強暴罪，而為論罪
科刑判決，固非無見；惟被告雖
意圖行竊，侵入他人住宅，著手於竊盜行為之加重條件，尚
未著手於搜取財物之竊盜行為，即為屋主發現報警查獲，不
能以竊盜未遂論；又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提
，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪
既遂者，即以強盜既遂
論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院42年
度台上字第523號、68年度台上字第2772號判例意旨參照）
。本件被告既不能以加重竊盜未遂論，自不構成準強盜罪；
既不構成準強盜罪，當然更無刑法第330條加重強盜罪問題
。原判決未查，論以加重強盜罪未遂，尚有未洽，被告上訴
否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有違誤，要屬無可維持，
應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰
審酌被告犯罪之動機係在行竊、其犯罪手段，被告平日素
行，被告本次行為對被害人造成之危害，
暨被告
犯後態度等
一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。被告既不構成加重強盜未遂罪，
扣案之
鑰匙乙串、油壓剪乙支、一字起子乙支、棉質手套乙雙及深
藍色背包乙個，均非
違禁物，即
無庸沒收，
附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、刑法第306條第1項、第41條第1項前段、刑法施行
法第1條之1之規定，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧
法 官 梁耀鑌
以上
正本證明與
原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受
送達後10日內向本院提出上訴書
狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）「切勿逕送
上級法院
」。
被告不得上訴。
書記官 莊淑茹
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第306條（
侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年
以下有期徒刑、
拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。