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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第490號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 　　　　　　　　　　　3 選任辯護人　林世勛律師 　　　　　　鄧湘全律師 被　　　告　甲○○ 被　　　告　乙○○ 上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法 院95年度訴字第1084號，中華民國95年12月18日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3051號），提起 上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告丙○○係萬成國際人才股份有限公司（ 下稱萬成公司）之代表人，同時擔任華德來股份有限公司（ 下稱華德來公司）董事，而被告甲○○為被告丙○○之妹婿 ，擔任被告華德來公司代表人，被告乙○○則為臺大環保工 程股份有限公司（下稱臺大公司）代表人；被告丙○○為使 萬成公司標得行政院海岸巡防署「CGA94005署區委請清潔維 護採購招標案」（下稱系爭標案），竟與被告甲○○及乙○ ○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於民國94年 1月11日前述招標案第1次開標前，由被告甲○○及被告乙○ ○分別以華德來公司及臺大公司名義投標前述招標案，惟華 德來公司未依規定檢附押標金，且投標標價清單所載總標價 高於前述招標案投標須知所載預算金額，而臺大公司則未依 規定檢附計畫書、投標廠商聲明書及押標金，且投標標價清 單所載總標價亦高於前述招標案投標須知所載預算金額，以 此方式致華德來公司及臺大公司之投標文件審查不合格，俾 使萬成公司順利得標(被告萬成公司、華德來公司、台大公 司違反政府採購法第九十二條部分，業經本院前審判決免訴 確定)。嗣於94年1月11日上午10時，在臺北市○○路○段○○○ 號行政院海岸巡防署開標室，系爭招標案第1次開標，計有 萬成公司、華德來公司、臺大公司3家廠商投標，經主持人 發覺被告萬成公司與華德來公司股東有互為董事、監察人之 情形，且被告華德來公司與臺大公司有前述致使投標文件審 查不合格之異常現象，認有圍標之嫌而宣布廢標，被告丙○ ○、甲○○、乙○○3人始未得逞，因認被告3人共犯政府採 購法第87條第3項罪嫌，被告丙○○另涉犯政府採購法第87 條第4項罪嫌(檢察官於原審以言詞追加起訴)。 二、證據能力之判斷： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明 文。本件，被告三人及辯護人於本審準備程序，對卷附各項 證據之證據能力均沒意見，且於審判期日言詞辯論終結前， 均未聲明異議，本院審酌卷內證據作成時之情況，並無違法 取得之情事，認為適當作為證據，依法自有證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判 例可資參照。 四、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○固不否認分別擔任萬成公 司、華德來公司、臺大公司之代表人，被告甲○○為被告丙 ○○之妹婿，被告甲○○代表華德來公司參與行政院海巡署 署區委商清潔維護採購投標時，未檢附押標金且總標價高於 投標須知所載預算金額，而被告乙○○代表臺大公司投標時 ，則未檢附計畫書、投標廠商聲明書、押標金且總標價高於 投標須知所載預算金額等事實，惟堅決否認有何協議違反政 府採購法之犯行，均辯稱：㈠、被告等人均係各自投標，並 未協議投標內容，亦無證據證明被告萬成公司、華德來公司 、臺大公司間有何關聯，縱萬成公司與華德來公司有重大異 常關聯，法律既未限制關係企業參與投標，自不當然等同於 詐術。況本案為公開招標，被告等人實無法控制有何廠商參 與投標，開標當天確有第4家廠商商前來投標，被告等人並 無能力使開標發生不正確結果。㈡、各廠商之投標資格須經 招標機關實質審查始能開標，如屬不合格廠商，將不得參與 投標，本案被告華德來公司、臺大公司既屬不合格標，不得 參與開標程序，難認為詐術之行使，亦無使開標人員陷於錯 誤之虞。 五、公訴意旨認被告6人涉有前揭犯嫌，無非係以：萬成公司與 華德來公司間之重大關聯、華德來公司及臺大公司之投標異 常狀況為其論據。經查： ㈠萬成公司、華德來公司、臺大公司經由「政府採購電子領投 標系統」取得行政院海岸巡防署於93年12月31日公告之招標 標案「CGA94005署區委商清潔維護」之採購投標須知及投標 標價清單各1份，採購投標須知所載標案編號固為「CGA9400 5」，但投標標價清單所載標案標號則載為「CGA93045」等 情，有萬成公司、華德來公司、臺大公司投標時檢附之投標 標價清單各1份可稽（見他字卷第27至28頁、第29至30頁、 第31至32頁）。就此，行政院海岸巡防署95年8月30日署後 採字第第0950012352號函覆原審表示：投標須知與投標標價 清單所載案號應為同一標的「CGA94005」，其中標單之案號 誤繕為「CGA93045」，被告等人應係自電子領標系統取得無 誤，並檢附電子領標記錄1份可參（見原審卷第73至74頁） 。被告等人雖辯稱：標案編號不符，屬重大瑕疵，招標程序 無效云云。惟查行政院海岸巡防署函檢附之電子領標紀錄上 ，明確載明案號為「CGA94005」，萬成公司、華德來公司、 臺大公司既均由此電子領標系統領得標單，應無誤認標案之 虞。再查被告等人由電子領投標系統領取之「CGA94005」投 標須知敘明採購金額「包含94年度及95年度維護費用」，核 與渠等領得之「CGA93045」投標標價清單上所載標的名稱、 規格及型號為「94年度及95年度環境清潔維護」、「94年度 及95年度外牆清洗」等項相符，可見投標須知與投標標價清 單所指標的一致，投標標價清單上之標號「CGA93045」顯係 招標機關誤寫誤繕所致。綜合上情，被告等人由電子領投標 系統中「CGA94005」案號點領標單、依「CGA94005」投標須 知而填具標單、意在投標「94年度及95年度」行政院海岸巡 防署署區清潔維護工作，是被告等人之投標意思表示與招標 機關之招標意思表示已屬合致，自不僅因標單上誤繕案號， 而使招標程序及投標行為歸於無效。被告等人此部分辯解， 實無可取，合先辨明。 ㈡再查，被告萬成公司、華德來公司、臺大公司均於94年1月1 1日參與行政院海岸巡防署「CGA94005」標案之投標，被告 萬成公司之投標總標價為新臺幣（下同）7,043,136元，並 檢附公司登記文件、押標金、計畫書、聲明書齊備，但被告 華德來公司、臺大公司之投標總標價則分別為9,094,121元 、10,051,522元，均超出投標須知所載預算金額8,044,000 元，且華德來公司未檢附押標金，臺大公司則未檢附計畫書 、廠商聲明書、押標金，嗣於94年1月11日上午10時，在行 政院海岸巡防署開標室開標時，為審標人員發覺而將華德來 公司、臺大公司列為不合格標，均不予開標，僅剩萬成公司 一標，是因未達政府採購法第48條關於3家以上合格廠商投 標之規定，遂宣布廢標等經過，業據被告等人所不爭執，且 有行政院海岸巡防屬署94年1月11日開標／廢標紀錄、投標 廠商投標文件審查表、採購合格投標廠商審查表在卷足憑（ 見他字卷第7、22、23、24、25頁），核與政府採購法第50 條第1項、第3項規定相符，堪以認定。又查投標當時萬成公 司、華德來公司、臺大公司之代表人分別為被告丙○○、甲 ○○、乙○○，被告甲○○為被告丙○○妹妹曹秀眉之夫， 被告甲○○先前曾在萬成公司擔任領班工作約6、7年，且華 德來公司於94年1月5日董監事改選前，被告丙○○乃擔任華 德來公司董事，而曹秀眉則擔任萬成公司董事，另案外人邱 創增、張育然則同時分任萬成公司、華德來公司之董事及監 察人等情，為被告丙○○、甲○○所承認，被告乙○○亦不 爭執，並有萬成公司、華德來公司董事監察人資料、華德來 公司發起人會議記錄、股東臨時會議事錄、董事監察人名冊 、變更登記申請書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、財 團法人金融聯合徵信中心所附萬成公司、華德來公司、臺大 公司登記查詢資訊、公司董監事及經理人名單、公司營業項 目資訊、被告丙○○、甲○○、乙○○個人基本資料各1份 附卷可考（見他字卷第8至9頁、第13至21頁、第41至52頁） ，堪認為事實。 ㈢基於上述事實，公訴意旨認被告丙○○身為萬成公司代表人 ，係意圖影響決標價格，而以契約、協議或其他方式之合意 ，使被告甲○○代表之華德來公司、被告乙○○代表之臺大 公司不為價格之競爭，渠等共同著手以上述非法方法，使開 標發生不正確結果未遂。惟查： ⑴按政府採購法第87條第4項規定意圖影響決標價格，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪，須 以行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使 廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立；而同條第 3項所定以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果罪，則 須行為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他方法，且 使其他投標者或招標之政府機關因而陷於錯誤，致開標發生 不正確之結果，為其構成要件，倘行為人所用方法，不能認 為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽認為「詐術」之行 使，此參最高法院46年臺上字第260號判例可明。次按政府 採購法第50條第1項規定：「投標廠商有下列情形之一，經 機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發 現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。 二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用 他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或 變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大 異常關聯者。六、第103 條第1 項不得參加投標或作為決標 對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為」，是 此條所列不予決標之情形，乃招標機關於開標程序所為之行 政處置，至於符合上述不予決標之情形，是否該當同法第87 條第3項之「詐術」或「非法方法」、或構成同法第87條第4 項以「契約、協議或其他方式合意」使廠商不為價格競爭之 犯行，而應課以刑事責任，仍應調查其他積極證據加以審認 。本件公訴人於起訴事實係記載：「……被告丙○○與被告 甲○○及乙○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，於民國94年1月11日前述招標案第1次開標前，由被告甲○ ○及被告乙○○分別以被告華德來公司及臺大公司名義投標 前述招標案，惟被告華德來公司未依規定檢附押標金，且投 標標價清單所載總標價高於前述招標案投標須知所載預算金 額，而被告臺大公司則未依規定檢附計畫書、投標廠商聲明 書及押標金，且投標標價清單所載總標價亦高於前述招標案 投標須知所載預算金額，以此方式致被告華德來公司及臺大 公司之投標文件審查不合格，俾使被告萬成公司順利得標。 ……」並未敘明被告丙○○如何與被告甲○○、乙○○以契 約、協議或其他合意方式，使華德來公司及臺大公司不為投 標或不為價格之競爭；而華德來公司及臺大公司確有參與本 件標案，因投標金額高於投標須知所載預算金額，且未檢附 計畫書、投標廠商聲明書及押標金等必備文件，依法不能決 標，亦無使該等公司不為投標或不為價格之競爭之事實。 ⑵又被告乙○○代表臺大公司參與系爭標案之投標過程，已據 被告乙○○於偵查中陳稱：「我有聽業務提及本工程，是由 業務跑件，標單大小章是公司的大小章沒錯，但是是由公司 的小姐蓋的章」、「一般流程是標件拿回來，有時業務填寫 ，有時我會填寫」、「本件因為時間很倉促，才會造成廢標 」等語（見他字卷第56、81頁），而證人廖英美即當時臺大 公司行政兼會計人員具結證述：「是老闆給我資料，由我填 上去的。金額都是老闆指定，如何計算我不清楚」、「一般 會以底標價的八成計算填寫標單，但標價是由老闆決定的」 、「本件我只負責填寫投標清單，並送去投標，其他手續都 由老闆處理」等情明確（見他字卷第71頁），再觀察臺大公 司之投標標價清單上書寫之阿拉伯數字及大寫國字數字，核 與證人廖英美當庭書寫字跡之筆順、神韻雷同（見他字卷第 77頁），堪以認定臺大公司之投標標價由被告乙○○決定、 標單交由證人廖英美填寫、其餘文件及押標金由被告乙○○ 準備、再由證人廖英美前往投標等事實。又查臺大公司之董 事、監察人與萬成公司、華德來公司無任何重大關聯，實無 積極證據證明被告乙○○與被告丙○○、甲○○有何聯繫可 言。此外，公訴人亦未提出其他證據足以證明被告丙○○、 甲○○或萬成公司、華德來公司其他人員與被告乙○○或證 人廖英美間，就上述投標行為有何契約協議或共同行使詐術 之犯意聯絡，自不得徒以臺大公司投標時未檢附計畫書、投 標廠商聲明書、押標金且總標價高於投標須知所載預算金額 ，逕予推認被告乙○○與其餘被告間有何圍標之犯意聯絡。 ⑶至於被告丙○○、甲○○是否共同使華德來公司不為價格競 爭而使萬成公司得標機率增高以影響開標結果，經查： ⒈關於系爭標案之投標過程，據被告丙○○供稱：「海巡署該 工程我們為原本承包廠商，所以知道該工程會再招標，且有 公告，所以我們參加投標」、「一般是由業務小姐上網、或 查閱公告，了解招標情形，我不一定參與審核投標單，公司 的大小章有時我保管，有時會計小姐保管」、「我沒有很仔 細看，但有看過。本件投標相關細節都是由彭小姐負責」等 語（見他字卷第57頁），被告甲○○則陳稱：「價格是我草 擬好，我再請許惠菁填寫上去」、「我沒注意投標須知的底 標價，因為成本考量，所以投標清單才寫9百餘萬元。標價 是我決定的，由許惠菁填寫，並由我送摽」、「我請小姐填 寫好標單就封好由我送標，我有請小姐做後續的工作，可能 是小姐忘記了」等語（見他字卷第69至70頁），證人彭伊歆 即萬成公司企畫人員結稱：「我作初步審查，再先會計部門 查詢，後再與董事長丙○○開會討會決定標價。本件價錢是 參考底標，再計算成本訂的，如高於底標太多，不敷成本， 我們就不會參加競標」、「標單是我寫的，印章是丙○○授 權我用印的，本件是我投單的，但我不確定是到現場或以郵 件投標，我有到現場開標，當時只有我一人到場」等語（見 他字卷第58頁），證人許蕙菁即當時華德來公司文書人員證 述：「老闆甲○○有交代，並由老闆擬稿，但我請朋友幫我 寫的」、「老闆有要我開立支票為押標金，但我忘記了，就 把投標單封起來，放在老闆的桌上」、「老闆是要我跟會計 小姐拿，但我忘記跟小姐說要開押標金的事」等情（見他字 卷第70頁），且觀察萬成公司、華德來公司之投標標價清單 上阿拉伯數字及大寫國字數字，諸字型、態勢均不相同（見 他字卷第27至28頁、第31至32頁），應非同一人所書寫。綜 上，堪認萬成公司、華德來公司之投標價格雖分別由被告丙 ○○、甲○○決定，但標單之填寫、文件及押標金之檢附係 由證人彭伊歆、許惠菁負責。 ⒉因系爭標案之投標價格係由被告丙○○、甲○○所決定，輔 以被告丙○○、甲○○、萬成公司、華德來公司間有前述姻 親關係、昔日僱傭關係及董監事重疊關係，雖可推認被告丙 ○○、甲○○於日常生活或公司業務，應有相當之聯繫，但 仍不足以證明渠等就特定之系爭標案有何合意影響決標價格 或使開標發生不正確結果。且就投標價格部分而言，衡情倘 被告丙○○、甲○○就價格已有使華德來公司虛偽投標之合 意，本應使華德來公司成為形式上之合格標，始有可能有三 家以上合格廠商參與競標，何以竟使華德來公司之投標價格 高於投標須知所載之預算金額致淪為不合格標？此種價格之 合意，顯與常情有悖，難於遽信。又依前揭行政院海岸巡防 署投標廠商投標文件審查表所示，開標前勢必逐一審查「與 提供招標標的有關之基本資格」、「計畫書1式20份」、「 投標標價清單」、「投標廠商聲明書」、「押標金（投標標 價3％）」等項，逐一在該表上勾選合格或不合格，總評為 合格標後，始可開標，如欠缺上述各項之一，即屬不合格標 ，將不予開標，衡情，審標人員有會辦單位、監辦單位及主 標人，經多關審查，不易導致開標發生不正確結果或影響決 標價格之情形。被告丙○○既為行政院海岸巡防署93年度及 94年度署區清潔維護之原承包商（見他字卷第57頁），被告 甲○○自91年起即有投標清潔工程之經驗（見他字卷第69頁 ），對於上述採購開標程序應甚熟悉，渠等應明知以高於預 算金額之投標價格、不檢附押標金之手段，於審標階段即必 經審查剔除，不予開標，毫無影響決標價格或使開標發生不 正確結果可言。何況，就檢附文件及押標金之工作，係由證 人許惠菁負責，非由被告甲○○直接經手，是華德來公司未 檢附押標金之行為，是否屬於被告丙○○、甲○○合意認識 之範圍，或僅證人許惠菁一時疏忽所致，亦有合理可疑。從 而，公訴意旨徒以前述投標異常現象認為被告丙○○、甲○ ○合意使華德來公司之投標價格高於預算金額及不檢附押標 金之方式，係意在影響決標價格或使開標發生不正確結果云 云，證據尚有不足，容有合理可疑。 ⒊申言之，被告丙○○、甲○○分別代表萬成公司、華德來公 司參與系爭標案投標行為，雖有重大關聯及異常現象，但華 德來公司未檢附押標金之行為是否出於被告丙○○或甲○○ 之授意，尚有可疑，且被告丙○○、甲○○應明知華德來公 司之投標價格高於預算金額、未檢附押標金等手段，將使華 德來公司淪為不合格標，客觀上無從該當使開標發生不正確 結果之詐術或足以影響決標價格之合意方式，實難逕認被告 丙○○、甲○○係基於意圖影響決標價格之合意或共同行使 詐術之犯意聯絡而為本案投標行為。 ４再政府採購法第3項之「以詐術或其他非法之方法，使開標 發生不正確結果罪」，須行為人所為係詐術或其他非法方法 ，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責。本件，台大公 司及華德來公司投標時未檢附押標金、相關文件，以及投票 金額高於投標須知所載預算金額，從表面觀之，固屬同法第 50條第1項第1款之「未依招標文件之規定投標」、第二款之 「投標文件內容不符招標文件」，如於開標前發現者不予開 標，於開標後發現者應不予決標之情形。但其等並未有於投 標文件為不實記載等詐術或有其他不法行為，自與上開規定 之客觀要件不該當，不成立該款之罪。 六、綜上，被告丙○○、甲○○、乙○○分別代表被告萬成公司 、華德來公司、臺大公司就系爭標案之之投標行為，難認係 施用詐術或其他不法方法，且並無證據足認被告三人有合意 不為價格競爭或共同使開標發生不正確結果之犯意聯絡，且 投標價格高於預算金額、未檢附計畫書、廠商聲明書、押標 金等行為，客觀上亦無從影響決標價格或使開標發生不正確 結果，自與政府採購法第87條第3項、第4項之構成要件尚有 未合，實難遽以該二罪相繩。此外，復查無其他積極證據足 資認定被告等人有何違反政府採購法之犯行，自不能證明渠 等犯罪，揆諸上開說明，應為被告等人無罪判決之諭知。 七、至起訴法條雖記載被告等三人另犯有政府採購法第87條第5 項之罪，惟該條項係規定：「意圖影響採購結果或獲取不當 利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，亦同。」然公訴人並未於起訴書記載被 告等人有此部分犯罪事實，且公訴人業於原審95年10月16日 當庭減縮起訴法條政府採購法第87條第5項，復未變更起訴 事實。另參起訴書事實欄係記載被告等犯未遂罪，所犯法條 欄係記載犯政府採購法第87條第5項、第3項之罪嫌，足見公 訴人應係認被告等犯政府採購法第87條第6項、第3項之未遂 罪，起訴法條記載被告另犯有政府採購法第87條第5項之罪 ，應屬誤載；且該罪與公訴人起訴政府採購法第87條第3項 、第4項等罪係屬數罪關係，原審亦未判決，本院仍無從審 理，附此敘明。 八、原審詳查後，認不能證明被告3人犯罪，而諭知無罪之判決 ，認事用法，並無違誤。檢察官上訴，認被告三人應構成障 礙未遂，惟被告3人上開行為，與政府採購法第87條第3項、 第4項之構成要件不符，已如上述，自無審酌究係障礙未遂 或不能犯之問題，從而，檢察官上訴無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　23 　日 　 　　　　 刑事第十七庭 審判長法　官　趙功恆 法　官　黃雅芬 法　官　陳世宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　23　　日