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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4642號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　周君穎 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字 第822號，中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃 園地方法院檢察署98年度偵字第15477號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月；又以強暴妨害人行使權 利，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。 事 實 一、乙○○前因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件， 經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第287號判決判處有期徒 刑6 月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於民國94年1 月28 日執行完畢，猶不知悔改。 二、乙○○於98年7月13日上午11時許，在桃園縣桃園市○○路 ○○號前，見甲○○所有之車牌號碼0000000號自用小客車停 放該處，竟意圖為自己不法之所有，即自路邊撿拾石頭打破 副駕駛座車窗（毀損部分未據告訴），而徒手竊取車內之DO PODA牌行動電話1支得手。乙○○於得手離開時，恰為甲○ ○發覺，立即求助其弟妹丙○○協力追捕，乙○○見狀旋即 逃離現場；乙○○於逃離之際，竟另行起意以強暴手段推倒 丙○○所騎乘之機車，致丙○○因而人車倒地（傷害部份未 據告訴），妨害丙○○行使逮捕竊盜現行犯之權利，適有路 人吳東諺與王志衛在附近，見狀旋即上前追捕，並合力將乙 ○○壓制在地，經報警前來處理，在乙○○身上起獲甲○○ 遭竊之行動電話1支。 三、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、關於證據能力之認定： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條 之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。證人甲○○、丙○○、吳東諺於警 詢及偵查中之供述，證人王志衛於警詢中之陳述，均係被告 以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官及被告乙○○於原審 審理時，經提示並告以要旨，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，但均表示不爭執證據能力，復未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取 得，亦無證據力明顯過低之情形，復經原審於審判期日就上 開證據進行調查、辯論，依法有證據能力。 二、其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無 違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋， 亦具證據能力。 貳、實體方面： 一、前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審審理中坦承 不諱，核與證人即被害人甲○○於警詢及偵查中指訴之情節 相符，並有證人丙○○、吳東諺於警詢及偵查中之供述，及 證人王志衛於警詢中之陳述在卷可稽，又有贓物認領保管單 、贓物照片、現場照片等附卷足憑，足徵被告自白與事實相 符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。 二、次按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器 ，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，而具有危險性之「器械」而言。磚塊、石頭乃自然界之物 質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人 車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度 台非字第38號判決參照），僅構成刑法第320第1項普通竊盜 罪。再按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保 障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵 害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉 防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行 為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情 形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。擬制為強盜行為之 準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定 ，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件 予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、 脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法， 方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑， 司法院釋字第630號解釋闡述甚明。故竊盜或搶奪之行為人 ，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴 、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於 使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依 準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否 足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當 時之具體事實，予以客觀之判斷，最高法院96年度台上字第 7243號、第7348號、第7601號判決，均同此見解。經細繹證 人丙○○於原審證稱：「我騎乘機車大叫，叫被告把東西還 給我，被告把贓物放進去他的口袋，我叫被告還東西之後， 被告就回頭，並罵我三字經，然後被告一直跑，我就跟被告 說把東西還給我，但被告不肯，並且一直往前跑，到了第二 條街，被告很兇的回頭，那時候被告的臉已經變形，我感覺 被告作勢要揍我，但是被告並沒有真的揮拳過來，而是推我 的機車車頭，那時候我的機車已經停下來了，被告一推之下 ，我就連車帶人摔倒在地，我的腳有受傷，被告推了時候， 我趴在地上，我怕被告打我的臉，我有感覺我的背部有被打 3、4下，但我不知道被告是用拳頭打，或是用什麼東西打我 」、「被告回頭的時候我就停下，我想要離被告遠一點，被 告就推機車，因為我那時候坐在機車上，來不及跑開，就連 人帶車一起跌倒，機車壓住我的左腳。」等語（見原審卷第 43～45頁），可知被告即使為防護其所竊已放入口袋內之手 機以免遭丙○○等人追捕，故而推倒其機車，致該機車壓住 丙○○之左腳，並有以不詳方式攻擊丙○○背部；惟核被告 與丙○○上開肢體衝突時間甚為短暫，且丙○○除遭機車壓 傷左腳外，背部雖有遭攻擊但並無再受有其他傷害，又衡以 丙○○僅為一年輕女子，身高亦僅有140多公分，依丙○○ 之體能、氣力本難與被告比擬，若被告確有對丙○○施強暴 使其難以抗拒之意，大可直接攻擊丙○○，，甚逕朝丙○○ 使出拳腳毆擊，而非僅將機車推倒後，即再另行逃離，足徵 被告當時應僅係為逃離現場而與欲阻擋其離去並協助追捕之 丙○○發生短暫之肢體衝突，況證人丙○○於原審亦證稱： 「（當時被告推妳的機車，依其方向施力，是否就是想要用 機車把妳壓住？）應該不是，我覺得被告只是想要推倒我的 機車而已，我覺得被告並沒有想要用機車壓我，被告只是不 想我再騎乘機車去追被告」等語（見原審卷第46頁）。此亦 足印證，被告應無當場對丙○○施行強暴使其難以抗拒之意 圖。是被告辯稱，其當時只是想往回跑，並非要打丙○○， 亦無準強盜之犯意，尚堪採信，基此，自難依上開證據遽為 被告不利認定之依據。茲因被告所為上開逃離動作，僅屬當 場為妨害丙○○行使逮捕竊盜現行犯之權利，而與被害人有 短暫輕微肢體衝突情形，有如上述，又核其情節，亦顯未達 於使人難以抗拒之程度，則揆諸前揭說明，即與刑法第329 條所規定之準強盜罪構成要件不相符合，無從以該罪名相繩 。是被告之行為應分別成立普通竊盜罪、與強制罪。 三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，及刑法第 304條第1項強制罪。關於被告以強暴手段推倒丙○○所騎乘 之機車，致丙○○因而人車倒地部分，因被告所為強暴行為 未達於難以抗拒之程度，是依前揭說明，自與刑法第329條 準強盜罪之構成要件有間。公訴意旨認被告上揭犯行係犯刑 法第329條之準強盜罪，尚有未洽，然其基本社會事實同一 ，應變更起訴法條。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行 情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故 意再犯有期徒刑以上之本罪，均應依刑法第47條第1項規定 論以累犯，並加重其刑。被告所犯二罪，犯意各別，犯罪構 成要件亦殊，應分論併罰。 四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告為普通竊盜得手 後，於逃離之際，竟另行起意以強暴手段推倒丙○○所騎乘 之機車，致丙○○因而人車倒地，應係二行為，成立二罪， 原判決以被告不構成準強盜罪，卻僅以竊盜一罪論，另就準 強盜罪不另為無罪之諭知，將強制罪部分恝置不論，顯有未 合。檢察官上訴意旨仍以被告推倒被害人部分構成準強盜罪 ，雖本院認未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可 維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯， 卻不思以正當方式賺取財物。竟犯下本案竊盜犯行，其行徑 甚屬可惡，惟念及被告亦於原審審理時當庭向被害人丙○○ 道歉，且已返還所竊得之手機，及其施用強暴手段推倒被害 人，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、對被 害人所造成之危害及犯後犯行等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並定其應執行之刑。 五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第371條，刑法第320條第1項、第304條 第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項 ，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官 葉騰瑞 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 莊明彰 　　　　　　　 　 　　　　　　　　法　官 王炳梁 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 被告不得上訴。 書記官 陳佳伶 中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第320條： 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前2項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第304條： 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。