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臺灣高等法院刑事判決　　　　 98年度重上更(四)字第149號 上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　羅惠斌 選任辯護人　劉昌崙律師 　　　　　　林聖彬律師　　　　　　　　　　　　
　　　　　　袁秀慧律師 上　訴　人 即　被　告　吳信興 選任辯護人　陳宏模律師 　　　　　　王耀星律師 上　訴　人 即　被　告　鍾石東 指定辯護人　李靜蕙律師 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院 84年度訴字第1601號，中華民國87年7月3日第一審判決（起訴案 號：臺灣板橋地方法院檢察署84年度偵字第4894、5097、5469、 5857、8641、11807號），提起上訴，判決後，經最高法院第四 次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於羅惠斌、吳信興及鍾石東部分均撤銷。 羅惠斌共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處 有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月。偽造如附表所示之 印章、印文均沒收。 吳信興、鍾石東均無罪。 事 實 一、羅惠斌原係臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下均以舊 制稱之）建設局技正，於民國八十一年十月間，在臺北縣板 橋市（改制後為新北市○○區○○○路○段○○巷○○號三 樓開設立昌工程顧問有限公司（以下簡稱立昌公司），礙於 其具公務員身分，乃以其父羅傳能為名義負責人，惟實際業 務由羅惠斌負責，對外招攬辦理有關山坡地開發、地目變更 之申請許可業務，且為完成委託人委辦申請地目變更之相關 事宜，乃與受僱於其並擔任立昌公司經理之陳妙玲（業經原 審判處有期徒刑一年二月，緩刑四年確定）共同基於偽造私 文書並持以行使，及明知為不實之事項，使公務員登載於所 掌文書之概括犯意聯絡，而先後為下列偽造私文書犯行： ㈠林平（業經原審判決無罪確定）係臺北縣永和市○○路○○ ○號三樓日富建設股份有限公司（下稱日富公司）負責人， 於七十八年九月五日與該公司之股東及友人廖坤村、曾文祥 、王明賢、郭正榮、陳明等十餘人集資新臺幣（下同）三億 餘元，以每坪七萬餘元之價格購得坐落臺北縣○○鄉○○段 土庫小段第三一、三一之二、三一之三、三一之四、三三、 三五、三六、三七、三八、三九、四一、四一之一、四二、 四二之一號等十四筆土地面積共一四四九五平方公尺，編定 使用種類為一般農業區丁種建築用地或交通用地土地。於同 年十月十二日登記於王明賢、廖坤村、郭正榮三人名下。八 十二年間經該公司經理曾文祥及土地代書陳宏文居中介紹委 託羅惠斌所經營之立昌公司代辦上揭土地由丁種建築用地變 更為甲種建築用地事宜。林平、廖坤村、曾文祥、羅惠斌、 陳宏文及立昌公司陳妙玲並於同年五月三日，至日富建設公 司上址簽訂委託合約書，以廖坤村代表名義上之所有權人即 王明賢等三人為委託人，實際上由羅惠斌經營之立昌公司為 受託人（由羅惠斌攜帶公司及名義負責人羅傳能之印鑑章當 場蓋章），另以在場之陳宏文、羅惠斌為保證人，林平、曾 文祥為見證人，於合約上簽名蓋章，委託費用計八百萬元。 羅惠斌明知上開申請案件係林平委託立昌公司辦理，且上開 土地上原設廠之合泰拉鍊股份有限公司（下稱合泰拉鍊公司 ）業已他遷，無法取得該廠領有九九─○九二七五二─○○ 號經濟部工廠登記證，迄林平委託辦理變更土地編定案件時 ，該工廠登記尚未註銷，竟為使其代辦之申請案件得以順利 審核通過，竟基於共同概括犯意，指示與其有共同犯意聯絡 之立昌公司經理陳妙玲先委由不知情之人偽刻合泰拉鍊公司 及其負責人于蘇民印章，蓋用於工廠歇業報告書之上，佯以 該廠於七十六年十二月四日因遷廠而歇業，並於八十二年五 月十四日，偽冒該公司名義向臺北縣政府建設局工業課申請 准予註銷工廠登記，而行使該私文書，且於未徵得合泰拉鍊 公司負責人于蘇民同意或授權，亦未取得該公司之經濟部工 廠登記證正本，繼由立昌公司經理陳妙玲偽冒合泰拉鍊公司 于蘇民名義於八十二年五月十九日之臺灣新生報廣告欄，刊 登遺失該公司上開工廠登記證及公司、負責人之印鑑聲明作 廢之不實啟事，併同交付予臺北縣政府建設局工業課。不知 情之受理該申請註銷工廠登記案件之建設局工業課課員陳志 華（業經原審判決無罪確定），依書面審查結果，因而認合 泰拉鍊公司之工廠登記證既已登報遺失，即符合申請要件， 乃於八十二年五月二十七日以北府建一字第一六五七五四號 函准予註銷工廠登記，足以生損害於合泰拉鍊公司、于蘇民 及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。 ㈡何茂昌因受託代理地主葉祥春辦理其所有之土地坐落臺北縣 ○○鎮○○段六八八─九號土地原編定使用種類為山坡地保 育區丁種建築用地變更為丙種建築用地，且其知悉羅惠斌所 經營之立昌公司專辦此項業務，乃於八十二年六月二日下午 六時許，至臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號三樓立 昌公司內，與羅惠斌洽談委託辦理土地變更編定事宜，並簽 訂書面委託契約，以立昌公司為受託人，委託費用計二百五 十萬元。羅惠斌明知上開土地上另有吳明宗所經營之佳龍紙 器工業有限公司（下稱佳龍公司）設廠生產紙類用品，領有 九九─○九○二二一─○一號經濟部工廠登記證，迄何茂昌 委託辦理變更土地編定案件時，該工廠登記尚未註銷，竟為 使其代辦之申請案件得以順利審核通過，繼基於同前偽造文 書之共同概括犯意，於未徵得佳龍公司負責人吳明宗、吳洪 玉秀夫婦之同意或授權，亦未取得該公司之經濟部工廠登記 證正本，竟指示與其有共同犯意聯絡之立昌公司經理陳妙玲 先於八十二年六月五日之大成報，偽冒佳龍公司吳明宗名義 刊登遺失該公司上開工廠登記證及公司、負責人之印鑑聲明 作廢之不實啟事，再委由不知情之人偽刻佳龍公司及吳明宗 印章，蓋用於工廠歇業報告書之上，佯以該廠於七十九年八 月二十五日因遷廠而歇業，旋於同日偽冒該公司名義向臺北 縣政府建設局工業課申請准予註銷工廠登記，而行使該私文 書，使不知情之受理該申請註銷工廠登記案件之建設局工業 課技士林正（業經原審判決無罪確定），依書面審查結果， 認該佳龍公司之工廠登記證及公司、負責人印鑑既已登報遺 失，即符合申請要件，乃於八十二年六月十一日以北府建一 字第一八二二一九號函准予註銷工廠登記，足以生損害於佳 龍公司、吳明宗（原審誤植為合泰拉鍊公司、于蘇民）及主 管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。羅惠斌繼基於 同前偽造文書之共同概括犯意，於八十二年十月二十日指示 立昌公司經理陳妙玲偽造佳龍公司遺失上開核准註銷工廠登 記證函文（其上蓋有偽刻之佳龍公司、吳明宗印文），請求 補發核准函或證明文件，於當日持以至建設局申請而行使之 ，建設局承辦人員並於八十二年十月二十三日以八二北府建 一字第三八一三八○號函准予補發工廠註銷證明文件，足以 生損害於佳龍公司、吳明宗。 三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）及臺 北縣政府政風室舉發移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 甲、程序部分－證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原 因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告 對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質 上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述 始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第 五八二、五九二號解釋意旨甚明。」（最高法院九十五年度 台上字第二七二四號判決意旨採同一見解）。又刑事訴訟法 第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法 應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一 百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定， 而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發 人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問 時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項 、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二 百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。復前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告 以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由 被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外， 該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力； 不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之 三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度臺上字第 三五二七號判決意旨參照）。經查：本件證人即同案被告陳 妙玲於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，屬被告以 外之人於審判外之陳述，惟證人即同案被告陳妙玲於審判外 之陳述，業經本院於審理程序中，以證人身分傳喚到庭，依 法具結後，就其於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述 ，再次詢問，並予被告對質詰問之機會，既已賦予被告反對 詰問權，此有本院審判筆錄在卷可稽（見更一卷一第二三七 至二四六頁），證人陳妙玲之上開各該陳述自有證據能力而 得作為本院判決之基礎。 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告 以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結 ，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如 主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事 人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之 人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告 犯罪之證據。查證人即共同被告陳宏文、曾文祥於偵查中之 供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指 出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資 認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，自得作為本案 判決之證據。 三、本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作 完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第 七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施 行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意 旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力上開筆 錄，其效力不受修正之新法規定所影響，且經本院依法定程 序進行證據調查後，自得本於調查所得之心證，自由採擷。 乙、實體部分： 壹、有罪部分 一、訊據上訴人即被告羅惠斌矢口否認有何前開偽造文書犯行， 辯稱：合泰拉鍊公司及佳龍公司之工廠歇業報告書上蓋用之 印章，並非其指示立昌公司職員陳妙玲偽刻，是否偽造，伊 並不知道，且合泰拉鍊公司該工廠二年未校正，依法本即可 辦理註銷登記云云。辯護人林聖彬律師為被告羅惠斌辯護意 旨略以：被告否認有指示任何人做偽刻印章等相關情事，本 案從84年繫屬至今，不論法律上或事實上均不能確定，但這 都不是被告造成的，本案的證據不足以證明被告羅惠斌犯罪 ，請鈞院諭知無罪判決。退步言之，若鈞院解釋本案的卷證 資料，認為被告應判決有罪，請鈞院援引妥適審判法第七條 之規定，減輕其刑等語。 二、經查： ㈠被告羅惠斌係臺北縣政府建設局技正，負責審核同局公用事 業課及觀光課文稿，並自八十二年七月一日起至同年八月三 十一日止，代理總核稿技正職務，且於局長差假或公出時， 代理判行該局（包括工業課的單位）之公文，業經被告羅惠 斌供承在卷，並有臺北縣政府九十年五月十一日九十北府建 工字第一三○六五二號函及九十年五月二十四日九十北府建 工字第○九二五二四號勘誤表在卷可稽（見本院上訴卷四第 十、十一頁）。又設於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○ ○號三樓之立昌公司，名義負責人雖係羅惠斌之父羅傳能， 但由被告羅惠斌擔任總經理，實際負責該公司有關山坡地開 發及土地變更等業務，業據被告羅惠斌供承在卷（見本院更 四卷一第六六頁），並經證人即同案被告陳妙玲、王儀婷於 本院證述屬實（見本院更一卷一第二三八至二四二頁、更四 卷二第四六二至四六四頁），再參以證人羅傳能於原審所證 ：「（是否懂得土地變更之事？）不懂；（是否知道有幾家 公司委託你們公司辦理土地變更？）我只知道林榮顯；不知 道林榮顯公司名稱，只知道是建設公司」等語（見原審卷五 第三二三頁反面至三二四頁），足證證人陳妙玲、王儀婷所 證被告羅惠斌係立昌公司實際負責人，應非虛言。 ㈡同案被告林平委託立昌公司代為辦理臺北縣○○鄉○○段土 庫小段第三一、三一之二、三一之三、三一之四、三三、三 五、三六、三七、三八、四一、四一之一、四二、四二之一 地號十四筆土地之變更編定事宜，係經由同案被告即日富公 司經理曾文祥及代書陳宏文居中介紹，於八十二年五月三日 ，由被告羅惠斌與立昌公司職員陳妙玲至日富公司上址，與 林平簽立書面契約，以立昌公司為受託人，委託代辦費用共 計八百萬元，羅惠斌與陳宏文並擔任保證人；另同案被告葉 祥春所有之土地坐落臺北縣○○鎮○○段第六八八─九號土 地，係經由同案被告即臺北縣三峽鎮公所建設課課長何茂昌 委託立昌公司代辦，於八十二年六月二日，由何茂昌至立昌 公司上址，與羅惠斌簽立書面契約，委託代辦費用為二百五 十萬元等情，分據同案被告林平、曾文祥、陳宏文及何茂昌 供述屬實，並有委託合約書二份附卷（見第四八九四號偵查 卷第十一頁至第十三頁、第五○九七號偵查卷第二四八頁至 第二五一頁）。是被告羅惠斌茍非立昌公司之實際負責人， 焉能代表立昌公司與下述之業主林平簽訂契約，議定有關本 件委託合約書之內容、辦理期限及代辦費用，甚而擔任保證 人？故被告羅惠斌於本院前審否認參與立昌公司業務，並辯 稱：立昌公司係其父所經營，僅係代父出面簽訂契約云云， 顯屬卸責之詞。被告羅惠斌係臺北縣政府公務員，竟利用其 父羅傳能為掛名負責人，在外開設立昌公司，招攬申辦土地 變更編定案件乙節，應可認定。 ㈢又本件立昌公司受託辦理土地變更之廖坤村等三人所有之上 開土地，其上仍有合泰拉鍊公司設廠，業據證人即合泰拉鍊 公司實際負責人王可於調查時供述甚詳，且其同時證稱：該 公司自七十三年間起向原地主塔城實業股份有限公司承租， 迄七十八年間起停止營業，雖該工廠已停止營業，然因公司 仍持續營運，故合泰拉鍊公司未曾向主管機關辦理註銷登記 等語（見第四八九八號偵查卷第二七八頁）。而立昌公司於 八十二年五月十四日所提出之合泰拉鍊公司之工廠歇業報告 書係被告羅惠斌指示被告陳妙玲所偽造，亦據被告陳妙玲於 偵查及原審中供稱：「因地主無法提出工廠印鑑大、小章及 工廠登記證，羅惠斌便指示伊將合泰拉鍊公司之工廠登記證 及印鑑大、小章登報作廢，因伊不知登報作廢刊登之內容， 羅惠斌猶將內容寫在便條紙上，伊憑以辦理，‥‥，印章係 伊公司小妹去刻的」等語（見八六四一號偵查卷第三六頁、 原審卷第一第二七四頁反面至第二七六頁、原審卷五第三六 ○頁），顯見上開工廠歇業報告書上之合泰拉鍊公司及負責 人于蘇民之印鑑章，確係被告羅惠斌與陳妙玲共同委由不知 情之人所偽刻，工廠歇業報告書則係其等所偽造等情無訛。 ㈣復何茂昌委託立昌公司辦理變更之葉祥春所有之三峽土地， 其上亦有佳龍公司設廠，亦據證人即佳龍公司負責人吳明宗 、吳洪玉秀於調查時供述：佳龍公司於八十年間曾辦理歇業 ，嗣八十一年一月一日起申請復業，迄八十三年十一月十日 始辦理停業，期間未曾辦理工廠註銷登記，八十二年六月五 日之工廠歇業報告書上之佳龍公司及負責人吳明宗印鑑章， 非其所有，均係偽造等語（見第四八九四號偵查卷第二六九 頁反面）。而立昌公司於八十二年六月五日所提出之佳龍公 司之工廠歇業報告書亦係被告羅惠斌指示陳妙玲所偽造，亦 據同案被告陳妙玲供述屬實（見第八六四一號偵查卷第三六 頁、原審卷一第一九三頁正、反面、原審卷五第一五五頁） ，是依立昌公司所承辦之此二件案件情節觀之，被告羅惠斌 為使立昌公司得以順利辦理本件土地變更事宜，於無法取得 合泰拉鍊公司、佳龍公司之工廠登記證及工廠、負責人之印 鑑章之情況下，指示與其有共同犯意聯絡之陳妙玲以登報遺 失作廢之不實啟事，再偽刻印章，以偽造工廠歇業報告書後 ，據以行使申請工廠註銷登記，規避臺北縣建設局工業課承 辦人員核對原印鑑章之程序，以免因印鑑章不符而遭退件， 並使不知情之承辦本件申請案件之建設局工業課課員，依書 面審查結果，認其等申請註銷工廠登記所需之公司印鑑章、 工廠登記證既已登報遺失，乃准予註銷登記，二件手法相同 ，如出一輒，雖被告羅惠斌矢口否認指示陳妙玲刊登廣告遺 失之不實啟事云云，惟被告陳妙玲僅係立昌公司之職員，如 非實際負責人羅惠斌之指示，則其何以未經業主林平、何茂 昌及合泰拉鍊公司、佳龍公司負責人之同意，即擅自作主偽 以其等名義刊登不實啟事及提出申請。被告羅惠斌前揭所辯 ，顯係卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告羅惠斌與陳妙 玲共同行使偽造私文書之犯行，堪予認定，自應依法論科。 三、被告行為後，刑法關於共同正犯、連續犯、牽連犯等規定， 均已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日 施行。按同於九十五年七月一日修正施行之刑法第二條規定 ，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰 性要件之變更，故於九十五年七月一日前揭法律修正施行後 ，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條 第一項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院九十五 年度第八次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下： ㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者， 皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第二十 八條規定非有利於被告（最高法院九十六年度台上字第九三 四號判決意旨參照）。 ㈡關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款 規定為（銀元）一元以上（折合新臺幣三元以上），修正後 刑法第三十三條第五款修正為新臺幣一千元以上，以百元計 算之。修正後之規定較不利於被告。 ㈢被告羅惠斌所犯多次行使偽造私文書部分犯行，若依刪除前 之刑法第五十六條連續犯之規定，被告上開犯行，得論以連 續犯一罪。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。 ㈣綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告， 依前揭刑法第二條第一項規定，本件即應適用行為時法即九 十五年七月一日修正生效施行前之刑法規定。 四、被告羅惠斌與已判決確定之陳妙玲偽造合泰拉鍊公司及佳龍 公司之工廠歇業報告書，復持以行使，核均係犯刑法第二百 十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。其二人就前開罪名 ，互有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。其二人委由 不知名之人偽刻合泰拉鍊公司及該公司負責人于蘇民、佳龍 公司及該公司負責人吳明宗之印章，蓋用於工廠歇業報告書 上，為間接正犯。而其等偽刻印章之行為為偽造私文書之部 分行為，與偽造各該私文書之低度行為俱為行使之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告羅惠斌與陳妙玲共同行使偽造私 文書部分，先後多次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，係基 於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以 一罪論，並依法加重其刑。另按刑事妥速審判法第七條規定 ，自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，法院審 酌認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟 之必要者，得酌量減輕其刑者，查，被告前因涉嫌關於違背 職務行為收受賄賂等罪名，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官於八十四年七月十一日提起公訴，並於同年月十三日繫屬 原審法院時起迄今，已逾八年，且訴訟程序之延滯，亦難係 因被告之事由所致，有相關案卷可憑。被告之選任辯護人於 本院審理時聲請依刑事妥速審判法規定酌減其刑等語（見本 院更四卷三第六一頁），於法有據，爰依刑事妥速審判法第 七條規定酌予減輕其刑，並依法先加重後減輕之。 五、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告羅惠斌所為如上述事實欄㈠㈡所載之行 為，除成立行使偽造私文書罪名外，尚涉有修正前貪污治罪 條例第四條第一項第五款之受賄罪、刑法第二百十六條、第 二百十三條之行使公文書不實登載罪及刑法第二百十六條、 第二百十一條之行使偽造公文書罪等罪嫌，並以：㈢歐陽偉 鑫（業經本院前審以九十一年上更一字第八六四號判處有期 徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年確定） 係臺北縣○○鎮○○路五七之一號惟泰建設股份有限公司（ 下稱惟泰公司）負責人，於八十二年五、六月間，經由該公 司總經理王茄樹之堂兄王嘉猷仲介，與同鎮聯藝企業股份有 限公司（負責人為李茂交，下稱聯藝公司）之股東王朝枝洽 談購買聯藝公司所有○○○鎮○○○段第三三八、三四二、 三四二之一號編定使用種類為一般農業區丁種建築用地之土 地面積七五三五千方公尺。復經王嘉猷居中介紹，而與被告 羅惠斌認識。獲悉羅惠斌在臺北縣政府建設局擔任技正，且 在外經營立昌公司，專辦申請丁種建築用地變更編定使用種 類為甲種或丙種建築用地業務，羅惠斌並承諾必可獲准同意 變更編定。歐陽偉鑫深信羅惠斌所言，認羅惠斌任職臺北縣 政府建設局之身分關係，必可順利獲准變更，遂於同年六月 下旬與王朝枝口頭約定，由惟泰公司出資負責申辦上開土地 變更編定使用種類，待該土地獲准變更為甲種建築用地後， 再以每坪六萬元之價格向聯藝公司承購。同年七月二十日， 羅惠斌、陳宏文、王嘉猷與歐陽偉鑫、王茄樹及惟泰公司之 經理林永昌等人齊聚於惟泰公司上址，洽談簽訂委任羅惠斌 及其所經營之立昌公司代辦申請上開土地變更編定事宜，羅 惠斌提出要求承辦之費用，包括撰擬申請書件之工本費二十 萬元及羅某之賄賂與向相關承、經辦公務員打通關節之活動 費共為一千萬元，幾經討價還價，以八百萬元達成協議。羅 惠斌為掩飾其對於違背職務之行為，要求、期約及收受賄賂 之事實，乃商由陳宏文為人頭，佯為受託人，與歐陽偉鑫簽 訂書面之委託合約書，並由王嘉猷簽名見證。賄款及費用分 五期給付，完成變更編定之期限為九個月，若於六個月內完 成，另給付獎金二十萬元。當場並由歐陽偉鑫簽發面額二十 萬元以陳宏文為名義受款之支款乙紙交由羅惠斌收受提示付 款。羅惠斌即囑咐立昌公司職員陳妙玲、王儀婷（業經原審 判決無罪確定）備妥非都市土地丁種建築用地變更為非工業 使用申請書，非都市土地丁種建築用地同意確不作工業使用 切結書，上揭土地登記簿謄本，地籍圖謄本等文件，於八十 二年七月二十二日向該管臺北縣政府建設局工業課申請上開 土地同意變更作非工業用地使用，由時任該課技士之葉文和 承辦。葉文和（業經原審判決無罪確定）於調閱聯藝公司工 廠設立登記原卷，明知上開土地之上，除聯藝公司之工廠外 ，尚提供其中一千三百平方公尺出租予劉安全所經營之旭星 磁器廠股份有限公司（下稱旭星公司）經營設廠，未依法應 退件，仍定於同年七月三十一日上午九時許會同臺北縣政府 地政局、環保局、農業局及樹林地政事務所等相關單位人員 赴現場勘查。羅惠斌均明知上開土地上除聯藝公司工廠外， 尚有旭星公司之工廠仍在營運中並未歇業或他遷。由同案被 告吳信興（另為無罪之諭知，理由如後敘）於會勘日期前， 親赴現場及惟泰公司，指示申請人歐陽偉鑫及王茄樹，將現 場旭星公司旗幟、靠大門之招牌拆除，並將廠內所有物品及 沙發搬離，且連同電源亦予剪斷，佯裝成已歇業停工之狀態 ，吳信興並電知羅惠斌上情。屆期八十二年七月三十一日， 羅惠斌、吳信興即率同立昌公司之陳妙玲、王一勛，與承辦 人葉文和、臺北縣樹林地政事務所地用課技士陳漢欽赴現場 勘查（另環保局之職員鄭惠芬、黃世彰則駕車單獨赴現場實 施勘查，地政局地用課技士吳明光因當日上年十時三十分須 抵達臺北縣瑞芳鎮公所集合○○○鎮○○○段二四五─一號 土地勘查，並未併同到場，嗣由其自行到場勘查），羅惠斌 、吳信興及歐陽偉鑫刻意隱瞞旭星公司設廠之事實，於會勘 時僅指引會勘人員進入業已歇業之聯藝公司勘查，並未再赴 旭星公司廠址會勘，當場會勘之公務員因此以為上開土地上 僅有聯藝公司，而記載於會勘紀錄上。嗣承辦人葉文和於八 十二年八月一日調至其他單位任職，由同工業課技士鍾石東 續辦。鍾石東（另為無罪之諭知，理由如後敘）接辦後，於 調閱臺灣省建設廳聯藝公司原檔案，查知上開土地上之旭星 公司工廠登記證尚未註銷之事實，雖經原承辦人到場會勘， 惟依臺灣省政府函頒之審查作業要點規定，該聯藝公司之申 請案件，文件未為齊備，未予退件，竟意圖為羅惠斌、惟泰 公司及聯藝公司不法之利益，依羅惠斌所親擬之函文手稿謄 繕，同意上揭土地變更作非工業使用，羅惠斌並利用代理總 核稿技正之機會而為核稿。該同意上開土地變更為非工業使 用函稿於同年八月十六日退還稿件後，經同工業課收文人員 編定為「工業課收文第九二六二號」。後羅惠斌發覺該申請 土地上之旭星公司於會勘時，雖已佯為歇業狀態，惟因其原 檔案卷之工廠登記仍未註銷，與上開審查作業要點所定程序 不合，乃一面指示鍾石東將該函稿抑留，暫緩交付繕寫打字 製作正本及發文，一面指示立昌公司職員填具由旭星公司負 責人劉安全配合蓋用該公司及負責人印鑑之工廠歇業報告書 ，於同年八月二十五日向同建設局工業課申請註銷旭星公司 之工廠登記證，鍾石東於接獲申請後，立即於當日擬妥准予 註銷工廠登記證之函稿，陳由該工業課代理課長蘇添壽依分 層負責權責，於次（二十六）日迅予批准決行，該函稿於同 年月二十七日退還原稿，經編定為「工業課收文第九二六三 號」。鍾石東乃依羅惠斌之違法指示，基於變造公文書之共 同概括犯意聯絡，在上揭業經核定決行之同意變更作非工業 使用之函稿說明四之末，擅自變造增載：「本案正辦理期間 ，查該聯藝公司前將其廠地減少中一三○○平方公尺供旭星 磁器廠設廠領有九九─○九四八六八─○○號工廠登記證並 同時申請註銷工廠登記」，以期形式上符合申請程序，其於 變造上開公文書後，未經陳送課長、視導、單位主管再次核 示，即於同月二十七日交付繕寫打字，且將原稿「工業課收 文第九二六二號」變造為「九二六四號」，造成旭星公司申 請註銷工廠登記證在前，核准變更為非工業用地使用在後之 假象，使人誤信上開申請變更為非工業使用案件符合審查作 業要點所訂之程序，均足以生損害於旭星公司及公文書之正 確性。歐陽偉鑫並依約陸續交付委託代辦費用四百萬元予陳 宏文或立昌公司職員收受。上開土地經建設局工業課同意變 更為非工業使用後，立昌公司據此再向臺北縣政府地政局申 請依非都市土地使用管制規則第十四條規定變更編定為甲種 建築用地，該局承辦、經辦及審核之各級公務員以為各該筆 土地業經合法核准同意作為非工業使用，而以八十二年十二 月六日八二北府地四字第四四六○五三號函陳報臺灣省政府 地政處，經該處以八十三年七月二十八日八三地四字第四四 七九七號函，指示臺北縣政府依建設廳、環保處、住都局意 見補正辦理，現仍由臺北縣政府依法審查中。㈣張春桂（業 經原審判決無罪確定）係春保工廠股份有限公司（下稱春保 公司）負責人廖萬隆之配偶，並為該公司之總經理。該公司 所有坐落臺北縣○○鄉○○段大片頭小段二四、二四之一、 二四之二、二九、三一之一、三一之二、三一之三、三一之 四號等八筆面積共○．七八四九公頃土地，原編定使用種類 為山坡地保育區丁種建築用地，於八十二年三月二日間曾以 一百三十八萬元代價委託商億企業財務管理顧問有限公司（ 下稱商億公司）向臺北縣政府地政局申請辦理變更編定使用 種類為丙種建築用地，惟因故未能辦妥。嗣張春桂親赴臺北 縣政府地政局向該局技士吳明光（業經原審判決無罪確定） 詢問申請辦理土地變更事宜，由其居中介紹臺北縣政府建設 局技正即被告羅惠斌所經營之立昌公司代為辦理，張春桂乃 於八十二年八月二十三日趕赴臺北縣板橋市○○路○段○○ ○巷○○號三樓立昌公司，與羅惠斌洽談委託辦理土地變更 編定事宜，經討價還價後議定為七百萬元，張春桂即代理春 保公司，以立昌公司為受託人簽訂委託合約書，以掩飾變相 對於違背職務之行為期約賄賂之事實，賄款計分五期交付。 羅惠斌即囑咐立昌公司職員備妥非都市土地丁種建築用地變 更為非工業使用申請書，非都市土地丁種建築用地同意確不 作工業使用切結書，上揭土地登記簿謄本，地籍圖謄本等文 件，於八十二年八月向該管臺北縣政府建設局工業課申請上 開土地同意變更作非工業用地使用。由羅惠斌利用其代理局 長之機會，安排調整為其親信即同工業課辦事員之被告吳信 興承辦。吳信興（另為無罪之諭知，理由如後敘）明知上開 土地仍有該二公司未辦理工廠註銷登記，竟故意違背其職務 不予退件，且迅即於同年八月三十日會同相關單位人員赴現 場會勘。吳信興於辦理會勘後，嗣後偉新公司之上開工廠登 記證始經臺北縣政府八十二年九月十七日以八二北府建一字 第二○二九三四號函核准註銷，另春保公司之上開工廠登記 證則遲至八十二年九月二十一日經同府以八二北府建一字第 二○八八一六號函核准註，吳信興竟仍於八十二年九月二十 一日以八二北府建一字第三四三八二五號函覆申請人春保公 司同意上開土地變更為非工業使用，立昌公司據此再向臺北 縣政府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定 申請變更編定為甲種建築用地，由吳明光（業經原審判決無 罪確定）承辦，亦違背其職務以臺北縣政府八十二年十二月 六日八二北府地四字第四四六○五四號函陳報臺灣省政府地 政處，經該處以八十三年三月二十八日八三地四字第一七四 ○二號函覆臺北縣政府，同意依非都市土地使用管制規則第 十七條規定辦理；惟有關水土保持事項，應於申請土地核准 使用時，轉知申請人春保公司依山坡地保育利用條例第三十 條規定擬具水土保持計劃書逕送臺北縣政府審查，該案件現 仍由台北縣政府辦理中。羅惠斌計先後分八次自張春桂處收 取變相之賄款每次七十萬元，共計五百六十萬元。㈤林榮顯 （業經原審判決無罪確定）係日勝建設股份有限公司（下稱 日勝公司）負責人。自八十年起至八十二年八月間止，先後 購得（１）坐落臺北縣○○鄉○○段南勢崗小段八之一一地 號土地（原克成股份有限公司工廠土地，起訴書誤載為林榮 顯併同購得同小段第八之二、八之七、十二之一、二二之六 、二二之七、二二之一○、二二之一一、二二之一二號等八 筆土地，惟上開土地之所有人為林鴻明）；（○○○鄉○○ 段海尾小段五─一、二○─一、二二、二二之四、二二之五 、五一、五二、五四、五六、五七號等十筆原福竝工業股份 有限公司（負責人李文彬，下稱福竝公司）工廠土地；（○ ○○鄉○○段海尾小段十六之一、十七之一、十八、十九號 等四筆原中美遊艇工業股份有限公司（下稱中美遊艇公司） 造船廠土地，擬將上開各土地原編定使用種類由丁種建築用 地變更為甲種建築用地，乃於同（八十二）年七月間親至臺 北縣政府地政局地用課拜訪其朋友即技士吳明光（業經原審 判決無罪確定），請教申辦之手續及門路。吳明光明知羅惠 斌以乃父羅傳能之名義在外開設立昌公司，以代辦變更土地 使用編定受託費用之名，變相對於違背職務之行為收受賄賂 ，且仲介申辦案件者可得百分之二十之佣金。認有利可圖， 乃媒介林榮顯至立昌公司，先後於同年八月三日及九月間與 羅惠斌簽訂委託合約書三份，委託羅惠斌以土地登記之所有 權人林榮顯、福竝公司、中美公司名義向羅惠斌服務之臺北 縣政府建設局申辦上開土地同意變更作非工業使用，再憑以 向同府地政局申辦核准變更編定使用種類為甲種建築用地。 委辦費用即期約之賄賂分別為二百五十萬元、六百五十萬元 、三百五十萬元，共計一千二百五十萬元。羅惠斌即指示立 昌公司職員檢具各種申請書件於同年八月間向建設局申請核 准同意上開土地變更為非工業使用，三件申請案均由建設局 工業課辦事員吳信興（另為無罪之諭知，理由如後敘）承辦 。吳信興亦明知上情，竟與羅惠斌基於犯意聯絡，故意違背 其職務，未依規定予以退件，且其中福竝公司申請註銷工廠 登記證案，雖經臺北縣政府於八十二年八月五日八二北府建 一字第二六四○二八號函核准，惟經陳報臺灣省建設廳覆查 結果，因其申請之廠地地號與申請地號不符，遂以八十二年 八月十三日八二建一字第七七六二一號函函覆：「該聲請註 銷工廠登記乙案，所請歉難同意」在案，予以駁回，臺北縣 政府並以八十二年八月二十七日八二北府建一字第二九九六 六九號函函覆福竝公司並退還申請書件，吳信興仍迅即於同 年八月二十八日備函通知相關單位於同年八月三十日赴該三 件申請案之現場會勘。由羅惠斌於事前與林榮顯議妥，通知 福竝公司之負責人李文彬配合，於同月三十日會勘當日使該 公司全體員工休假一日，佯裝歇業。吳信興即當日會同淡水 地政事務所人員陳春光及環保局鄭惠芬等人員，由知情之立 昌公司職員王儀婷及日勝公司經理黃石福等陪同在福竝公司 廠房外虛繞一周，並未入內查看，即轉至中美公司勘查，再 赴克成公司之同錫板段南勢崗小段八之十一號土地勘查。因 同行諸人均知該地為空地遂未前往會勘。吳信興基於與羅惠 斌、林榮顯、王儀婷、陳妙玲相互間之犯意聯絡，明知並未 勘查上開八之十一號土地，且福竝公司並未歇業或遷廠，竟 將此不實事項登載於其職務上所製作之現場會勘紀錄。又吳 信興明知福竝公司及中美公司之上開工廠登記證於會勘時， 仍未註銷，明顯違背上開審查作業要點之規定，竟未予退件 亦未命補正，竟於八十二年九月二十一日以八二北府建一字 第三四三八二六號及八二北府建一字第三四三八二四號函同 意上開土地變更為非工業使用，立昌公司據此再向臺北縣政 府地政局申請依非都市土地使用管制規則第十四條規定申請 變更編定為甲種建築用地，承辦之地政局地用課課員吳明光 以為各該筆土地業經合法核准同意作為非工業使用，並連續 陳報予臺灣省政府地政處複審，復經該處函覆補正在案，現 仍由台北縣政府依法審查中。而羅惠斌計先後收受林榮顯所 交付之變相賄款達一千萬元。亦認被告羅惠斌前揭㈢㈣㈤所 載部分，尚涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之 受賄罪、刑法第二百十三條之公文書不實登載罪、同法第二 百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪及同法第二百 十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪等罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，有最高法院三十年度臺上字第八一六號判例可參。又貪污 治罪條例第十條第一項之行賄罪，係以行為人對於公務人員 關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益，為其特別構成要件；又刑法上之收受賄賂罪，以他人有 行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意 思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法 報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對 價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得 謂為賄賂，復有最高法院七十年台上字第一一八六號判例可 資參照。 ㈢公訴人認被告羅惠斌涉有上開收賄及偽造文書犯行，無非以 下列事證為其論據： ⒈聯藝公司之申請變更編定使用種類案確係經被告吳信興主動 招攬，由被告羅惠斌出面親自與同案被告歐陽偉鑫期約賄款 即所謂受託代辦費用金額，且為掩人耳目，並以同案被告陳 宏文為人頭與同案被告歐陽偉鑫虛立所謂委託合約書為其論 據。又上開六件申請案，均係被告羅惠斌親自出面與同案被 告林平、何茂昌、張春桂、林榮顯及仲介人王嘉猷、曾文祥 、陳宏文等人接洽面談之後，議定條件及費用即變相之賄款 金額與具體收款期限。始以立昌公司或同案被告陳宏文為受 託人，或由被告羅惠斌親自或交由同案被告陳妙玲、王儀婷 攜帶立昌公司羅傳能印章及電腦打字繕妥之空白委託合約書 與行賄者即形式上之委託人締約。所收取之賄款支票即所謂 之「代辦費用」亦均依被告羅惠斌之指示存入指定之帳戶或 轉存羅惠斌私人帳戶或運用。 ⒉上開申請案件如何辦理，具體作法、有關資料文件之蒐集、 製作、向有關機關查閱，並通知委託人付款等，均依被告羅 惠斌之當面指示或以電話指示辦理等情，業據證人即羅惠斌 之父羅傳能、立昌公司之職員吳崑光、魏雅芬、仲介人王嘉 猷、惟泰公司總經理工茄樹、聯藝公司股東王朝枝、王明賢 等三人申請案之委託人代表人廖坤村、春保公司申請案原受 任人林信村及被告林榮顯、張春桂、陳宏文、林平、曾文祥 、何茂昌、王儀婷、陳妙玲等人於北機組調查時或偵查中供 述或供證屬實，並有八十二年七─八月份當時羅惠斌住處電 話即（00）0000000號電話、立昌公司電話（○二 ）0000000號電話及羅惠斌個人持用之（00）00 0000000號行動電話之通訊監察報告書（見第四八九 四號偵查卷第一○七頁、第一○二頁、第二二九頁至第二三 ○頁、第二三四至第二三五頁、第五○九七號偵查卷第三二 頁至第三四頁、第七九頁至第八一頁、第二八八頁至第三○ ○頁、第五四六九號偵查卷第十七頁至第十九頁）、立昌公 司帳戶往來紀錄（見第四八九四號偵查卷第一七七頁至第一 八二頁）、所收賄賂即所謂委託代辦費用支票影本（見第五 ○九七號偵查卷第一○二頁至第一一一頁、第二四九頁至第 二五一頁）及七件申請案之所謂委託合約書（見第四八九四 號偵查卷第五六頁至第五七頁、第一三四頁至第一三六頁、 第五○九七號偵查卷第一○二頁至第一一一頁、第二四九頁 至第二五一頁、第五四六九號偵查卷第一五七頁至第一六○ 頁、第二○四號偵查卷第二四頁至第二八頁）等各在卷可資 佐證。惟訊據被告羅惠斌堅決否認前揭犯行，辯稱：立昌公 司均依法接受委託、收取費用，且立昌公司係以規劃、設計 為主業，申請變更的部分只是附帶的業務，公司的職員都知 道怎麼去辦，根本不用伊指示，且這些公文也不會經過我這 邊，伊這邊是第二層決行，有關於這些業務都是第四層（承 辦人或承辦人組長）決行。註銷登記的公文沒有到我這邊， 這些公文在核准的時候，且九月份伊已經離開代理總稿的職 務，以後之公文不是伊核稿的，伊也看不到這些公文等語。 ㈣經查： ⒈被訴收賄部分 ①公訴人雖認被告羅惠斌佯以立昌公司名義非法利用其職權為 人代辦土地變更編定使用種類，對於違背職務之行為要求期 約、收受變相之賂賄，係對於違背職務之行為，要求期約、 收受賄賂云云。按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行賄之事 實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄意思，則其物 即非賄賂，自無賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務 員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關 於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（參見 最高法院八十八年台上字第六八四九號判決意旨）。經查： 有關本件業主林平等人委託立昌公司代為辦理土地變更編定 事宜之緣由，依證人即業主林平於原審證稱：「我們股東授 權曾文祥去辦，他找陳宏文，再找上了立昌公司」；證人即 業主歐陽偉鑫於原審供稱：「當時是王嘉猷、陳宏文和羅惠 斌三人一同來我公司，談及立昌公司能辦理變更地目。…我 當初委託立昌公司處理」；證人即業主張春桂於原審亦稱： 「（吳明光有無以字條示意你去找立昌公司？）有，但他只 有寫立昌，另外二家山地、大業，他只以口說」；證人即業 主林榮顯於原審稱：「八月初，是去問他（吳明光）變更地 目的事，他桌上有三家公司的資料，我見立昌公司較近，即 自行過去」（見原審卷一第二七二頁反面、第一八四頁反面 、第二七九頁、第二八一頁反面），由上述證詞相互參照， 可知業主林平等人係根據介紹人介紹立昌公司有辦理土地變 更編定案件之業務，方委託立昌公司，復參酌卷附之各該委 託合約書，均以立昌公司為受託人，顯見業主林平等人係將 土地變更編定案件交由立昌公司處理，況且，業者林平等人 依各該委託合約書之規定，按工作完成之進度依約分期給付 之委託費用，亦均交由立昌公司之職員收受之（除業者張春 桂第一次由被告羅惠斌代立昌公司收受外），顯見其等主觀 上認知案件之受託人乃立昌公司而非被告羅惠斌，縱與其等 簽立契約之人為被告羅惠斌，然被告羅惠斌係代表立昌公司 而非以個人身分與其等簽立契約，縱然因被告羅惠斌於臺北 縣政府任職之身分，熟諳有關土地變更編定事宜之相關規定 ，而便於立昌公司對外招攬有關土地變更編定、山坡地開發 等業務，亦難遽認被告羅惠斌有收受賄賂之犯行。 ②又公訴人雖認被告羅惠斌佯以立昌公司名義非法利用其職權 為人代辦土地變更編定使用種類，對於違背職務之行為要求 期約、收受變相之賂賄，係對於違背職務之行為，要求期約 、收受賄賂云云。惟按貪污治罪條例所規定之公務員對於違 背職務之行為收受賄賂，須視其收受之財物是否與公務員職 務上之行為有對價關係而定，兩者如有對價關係，不問行賄 者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪，如 無對價關係而收受，即無成立該項罪名之可言。查有關本件 業主委託立昌公司代為辦理土地變更事宜，雖均由被告羅惠 斌代表立昌公司與業主簽立契約，惟各該契約均以立昌公司 為受託人，亦有委託合約書附卷可稽，非以被告羅惠斌個人 名義為之，是縱然被告羅惠斌利用其於台北縣政府任職之身 分，熟諳有關土地變更編定事宜之相關規定，在外開設立昌 公司，對外招攬有關土地變更編定、山坡地開發等業務，行 為有所失當，惟衡諸一般工程顧問公司受託辦理相關業務， 亦收取相當之代辦費用，則尚難僅以立昌公司受託辦理上開 案件因而收取業者之委託費用，遽認上開款項與被告羅惠斌 之職務行為上有對價關係，而係變相之賄款。對此被告羅惠 斌辯稱：立昌公司承攬之土地變更編定業務，事涉土地利用 計畫（地政）、建築及公共設施計畫（規劃設計）、環境影 響評估計畫（環保評估）等三部分，除提出書面資料外，並 須向省政府各機關（各地政處、住都處、環保處、建設廳、 農林廳等）簡報經過層層審議，方可望通過，係屬計畫性質 複雜履約成果不確定之服務案件。若以服務成本加公費法計 價，包括直接費用（直接薪資、管理費用、其他直接費用） 、公費及營業稅。以一公頃土地，需時一年，六人參與計算 ，總費用約需一千六百五十萬元，換算每坪約五千五百元。 若以建造費用百分比法計價，以一公頃約三千坪，六層樓住 宅建築費用計算，超過建造費用五億元第四類其服務費用為 百分比四點三計算，約需二億三千三百三十萬元，換算每坪 約七千四百元（見本院上訴卷二第二六九至二七○頁、更四 審卷二第三九○至三九四）。經本院向行政院公共工程委員 會函查，該會於八十九年七月十二日（八九）工程企字第八 九○一七九三四號函稱：「八十八年五月二十七日政府採購 法施行前，機關委託技術顧問機構從事相關之技術服務，其 計費標準，應依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處 理要點』內所規定之計費方式辦理。按該要點（八十六年十 二月十二日修正版本）第十點互有各機關得委託技術顧問機 構承辦技術服務之項目，而第十二點規定服務費用計算方式 （服務成本加公費法、建造費用之百分比法、按日計酬法、 總包價或單價計算法）。另第十三點至第十六點後詳列各種 服務費用之適用性及計算方式」（見本院上訴卷二第二二○ 至二二一頁），證人即天開工程設計有限公司王佑仁及裕發 工程顧問有限公司方迺中亦於原審到庭證述：工程顧問公司 代辦有關土地開發事宜，目前並無一定之計價標準，相關業 者通常以每坪三千元至五千元之價格計費等情（見原審卷三 第一五九頁反面、第一六一頁）。除被告羅惠斌前述計算方 式外，如以證人所稱之每坪三千元計算，以林平委託辦理變 更之土地面積共一四四九五平方公尺為例（每一平方公尺等 於約○‧三○二五坪），換算總價為一千三百餘萬元（即一 四四九五平方公尺×○‧三○二五＝一千三百一十五萬四千 二百一十二元），而本件由陳宏文居中介紹之委辦費用，議 定之初，原委託費用開價為一千萬元，嗣再降為八百萬元， 業據被告林平、曾文祥及陳宏文供述在卷，是其委辦費用尚 非顯然過高。況且受託代辦之費用亦因土地坪數、大小、申 請程序之繁簡而各不相同，則被告羅惠斌收受委辦費用至多 僅足認係商業行為，此外，亦查無其他證據足認被告羅惠斌 與業者議定之委託費用，確係羅惠斌用以對於相關承、經辦 之公務員打通關節之活動費用。公訴人雖以證人即同案被告 王儀婷於法務部調查局北部地區機動工作組調查員詢問（下 稱警詢）時之供述，認每件成本約二十萬元，合理價位為五 十至六十萬元，扣除該數額後，推算所得款項均係變相賄款 。但王儀婷於警詢係供述：羅惠斌於事發後告訴伊，如被詢 及有關立昌公司受託辦理申請土地變更使用編定所收取費用 ，就答以每件收取費用五萬元至十萬元不等。據伊估計，受 託辦理申請之合理價位為每件五十、六十萬元等語，所述情 節十分簡略，並未就其所稱合理價位之具體依據為任何說明 （見第四八九四號偵查卷第二一三至二一七頁）。何況，王 儀婷於上訴審供述：伊根本不知道辦理申請土地變更使用編 定所需成本或行情多少，亦不知道如何計算，伊因被羈押就 隨便回答（見上訴審卷二第二０八頁）；於更一審供稱：伊 未於警詢時陳述有關立昌公司受託辦理申請土地變更使用編 定之合理價位，警詢筆錄記載之每件五十、六十萬元，係調 查員所說，伊根本不知道是多少金錢（見更一審卷二第一０ 四頁）；於更四審證稱：「（辯護人問：是否知道立昌公司 接受業主委任，辦理土地地目變更，每件委任案，立昌公司 所需費用為多少錢？）我不知道。」、「（辯護人問：為何 會在地檢署卷84偵4894號卷一第213頁反面表示：『據我估 計代辦費合理價位為每件五、六十萬元？』這個我好幾次都 有在法院報告過，這部分我不知道多少錢，那時候是我在押 ，所以調查局說多少錢我就說好吧，就是多少錢，那些筆錄 都是調查局人員講的。」等語（見更四審卷第四六二頁）。 以王儀婷於警詢、上訴審、更一審、更四審前後所為陳述， 已見迥然不同；且王儀婷之警詢筆錄所述「合理價位」，亦 無何具體事證可憑，顯係屬其個人意見或臆測之詞，自難認 具有證據能力，自不得以作為本案判斷之依據。況且，本案 委託立昌公司辦理土地變更為非工業使用之業主林平、何茂 昌、張春桂、林榮顯被訴違背職務行賄部分，均經原審判決 無罪確定（另歐陽偉鑫因行賄部分與有罪之使公務員登載不 實部分有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知） ，更難謂被告羅惠斌以立昌公司名義與上開業主所簽之委託 合約，而收取之委託費用係屬變相之賄款。 ③復依被告羅惠斌所提之臺北縣政府分層負責明細表（見本院 上訴卷一第三一六至三一七頁），非都市土地內丁種建築用 地申請同意變更作非工業用地使用，係屬三層決行之一般民 眾權益申請案件，依審查作業要點規定，只要符合該要點二 項規定而且申請書件齊全，就應同意民眾申請。且經訊之證 人江正德亦稱：「我在七十五年三月至八十二年六月十五日 代墊北縣政府建設局局長，那時理惠斌任技正，負責公用事 業課及觀光課之核稿」「我八十二年六月十五日調去新聞處 當主任，後來之事不清楚。我任職七年多局長，有關工廠登 記、註銷、變更等，課長即可決行，不必經局長決行，而且 我未見此個案」「（羅惠斌對具體個案有無批准、駁回之權 ？）無權，是分層負責」「關於工廠變更登記、停業、歇業 、工業管理事項經總核和技正是否有權核准變更？）看個案 ，我尚未見過此例」「（課長當天請假、公差，由誰代行之 ？）政府為便民，若主辦人不在，有第一、第二代理人，應 至課長即可決行。他字第二○四號偵查卷第三十五頁公文說 明二羅惠斌改幾個字，與關鍵無關。依人民申請會勘，作總 核意見，省政府核准後，原則同意變更再送建設廳」「丁種 變更為甲、乙種用地，是屬建設局或地政局業務？）工業用 地變更為非工業用地通過後，再擬定計畫，申請地政機關作 變更使用。」「（最後權責屬縣府或省府？）省政府核准才 可」（見本院上訴卷二第一三三頁反面至第一三四頁反面） ，顯見被告羅惠斌辯稱：其係臺北縣建設局技正，擔任公用 事業課及觀光課之核稿職務，無權過問工業課業務，雖於八 十二年七月一日起代理總核稿技正職務，惟對於工廠登記及 辦理非工業使用業務，並無承辦或監督之權責，自無從影響 案件之准駁，且該函稿亦均有送交建設局局長、主秘及縣長 審核判行等語，尚非全然無據。而上開案件之承辦人陳志華 、林正（其承辦業務嗣由同課書記林淑婉承辦）於受理各該 案件後，因申請人依法提出刊登遺失工廠登記證及公司、負 責人之印鑑章，逕依書面審理結果，認合泰拉鍊公司及佳龍 公司業已歇業，應准予註銷工廠登記，嗣並依現場會勘結果 ，認上開土地符合上開審查作業要點，遂准予同意上開土地 變更為非工業使用，復由陳志華、林淑婉依行政流程，簽由 主管核閱。雖被告羅惠斌於核稿時，明知上開業者委託立昌 公司辦理之案件，均由其代理立昌公司與業者簽訂契約，且 因無法取得合泰拉鍊公司、佳龍公司之工廠登記證及公司、 負責人印鑑章，乃以刊登遺失作廢之不實啟事，再偽刻公司 、負責人印章，偽造工廠歇業報告書提出行使，憑以辦理註 銷登記，承辦人以為真正予以核准，致使該申辦案件表面程 序為合法，亦難認被告羅惠斌其有何圖利立昌公司及業者之 犯行。 ⒉被訴公文書登載不實部分 ①按刑法第二百十三條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上 公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載不實行 為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實 ，最高法院六十九年臺上字第五九五號判例參照。查，被告 羅惠斌雖於八十二年七月一日起至同年八月三十一日曾代理 總核稿技正職務，而參與上述㈠㈡㈢之林平、何茂昌、歐陽 偉鑫之申請土地變更為非工業使用之核稿，然被告羅惠斌 係決行單位，於函文中僅為「決行」之批示，此外亦無何不 實紀錄之記載，是縱然其明知核准過程未盡符合法規，惟因 無不實之紀錄，揆諸前開說明，亦不構成刑法第二百十三條 之罪。 ②又被告羅惠斌被訴與同案被告吳信興被訴有關明知為不實之 事項而登載於會勘紀錄部分，經查被告吳信興所承辦之福竝 公司、中美遊艇公司、克威公司及春保公司之申辦案件相關 檔案，經臺北縣政府建設局工業課檔案室於八十二年七月二 十一日以北府建一字第三四三八二五號、第三四三八二六號 、第三四三八二七號、第三四三八二八號核判發文歸檔，分 別編定檔號為八二─二一一０號、八二─二一一一號、八二 ─二一一二號、八二─二一一三號，嗣臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官於八十四年三月間請求調閱時，上開四案卷檔案 均已遺失，致無從查閱，此有臺北縣政府八十四年三月十三 日八四北府政字第八六六六一號函附卷供參（見第四八九四 號偵查卷第三○四頁）。是上開檔案於本件偵查期間遺失， 時機或有巧合，惟遍查全卷，亦查無上開公訴人所指之八十 二年八月三十日會勘記錄，則被告吳信興究竟為如何之不實 紀錄，有無致生損害於公眾及他人之內容，均付之闕如。公 訴人僅以被告吳信興、羅惠斌及陳妙玲、相關人員至現場會 勘，遽認其將不實事項登載於職務上所製作之現場會勘紀錄 云云，尚無從認定。 ⒊被訴使公務員登載不實於公文書罪部分 ①另按所謂使公務員登載不實於公文書罪，須一經他人之聲明 或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲請或申報 予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或 申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為 一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，有最高 法院七十三年度台上字第一七一○號判決意旨可資參照。依 審查作業要點第四點規定及參之臺北縣政府八十八年四月十 三日八北府建一字第○五七六一五號函：「本府受理民眾申 請案件係依照『臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用 地申請同意變更作非工（窯）業用地使用審查要點』之規定 審查，受理申請書件後，依該要點二（一）（二）各款規定 確實審查，其土地原編定原因並應簽會地政機關查證，如有 必要得會同有關機關實地勘查」（見本院上訴卷二第三十頁 ）。而會勘係依據實地勘查情形為認定，在踐行實質審查之 行為，自無使公務員登載不實之問題。上述㈢、㈤雖有佯裝 歇業之情形，使實地勘查之公務員難以查知實際情形，惟此 為便於通過審查所用之手法，尚非使公務員登載不實。公訴 人認被告羅惠斌於此尚成立刑法第二百十四條之使公務員登 載不實罪，自有未合。 ②至公訴人指及被告羅惠斌違法行為，致使承辦、經辦及審核 之各級公務員陷於錯誤，以為各該筆土地業經合法核淮同意 作為非工業使用，而通過審查並函陳報臺灣省地政處（起訴 書未引用使公務員登載不實條文，亦引用刑法第二百十三條 ）部分，按諸上開之說明，復參以被告吳信興雖稱其僅根據 申請人提出之資料為書面審查，但亦稱：「工廠登記是否已 經註銷是我們工業課管的，到底有無註銷認定我們通常只看 書面有無註銷登記證，如果註銷登記不實的話，我們知道的 話就不會讓他通過，就工廠是否註銷有實質審查權利」（見 本院上訴卷三第一六九頁），可見會勘及是否核准為非工業 使用等，依規定承辦之公務員均有實質審查之權限，一般作 業上僅為書面審查，只是便宜行事，非謂無實質審查權責。 而轉陳至臺灣省地政處之程序，係依實質審查後之結果為陳 報，然後再由臺灣省地政處決定如何變更編定，是在此程序 亦無起訴書所指使公務員登載不實之問題。 ㈤綜上所述，被告羅惠斌此部分犯行均屬不能證明，惟公訴人 認此部分與前開有罪之行使偽造私文書部分有方法結果之牽 連關係，爰不另為無罪之諭知。 六、撤銷改判之理由： ㈠原審認被告羅惠斌所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：⑴事實欄所載一之㈡被告羅惠斌指示陳妙玲佯以佳 龍公司名義向臺北縣政府工業課申請准予註銷工廠登記，共 同行使偽造之私文書，承辦之臺北縣政府工業課技士林正依 書面審查結果，准予註銷，應足生損害於佳龍公司、吳明宗 及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性。原判決誤 載足生損害於合泰拉鍊公司、于蘇民（即事實欄一之㈠所載 之公司等）及主管機關對於工廠設立登記資料管理之正確性 ，自屬有誤。⑵被告羅惠斌上述㈠至㈤之行為，均與違背職 務收賄罪、圖利罪之構成要件未符，原判決未察，遽變更起 訴法條，改依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第 五款判處被告罪刑，亦有未當。⑶原判決認應依刑法第二百 十九條之規定沒收附表所示偽造之印章、印文，然於據上論 斷欄漏未引用刑法第二百十九條，自屬不當。⑷被告羅惠斌 之犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，且無中華民國 九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所列不得減刑之情形， 應依該減刑條例規定予以減刑，原判決未及適用上開減刑條 例規定，亦有未合。被告羅惠斌上訴否認犯罪，公訴人上訴 認被告羅惠斌應成立受賄罪，雖無理由；惟且原判決既有上 述可議之處，自應由本院就關於羅惠斌部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告羅惠斌身為公務員，本應盡忠職守，戮力從公， 竟在外開設工程顧問公司，包攬申辦與其職務相關之土地變 更業務，且對於立昌公司之申請案件，不擇手段，指示同案 被告陳妙玲以偽冒公司名義取得工廠註銷登記，考其所為實 已嚴重損及政府機關及公務員形象，兼衡被告羅惠斌之身分 地位、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後猶飾詞圖卸，未見 悛悔之意，惡性非輕，其犯罪情節較同案被告陳妙玲為重等 一切情狀，量處有期徒刑二年四月，又被告之犯罪時間係於 九十六年四月二十四日以前，所犯之罪符合中華民國九十六 年罪犯減刑條例之減刑規定，減其宣告刑二分之一即減為有 期徒刑一年二月。至如附表所示工廠歇業報告書上偽刻之合 泰拉鍊公司及該公司負責人于蘇民、佳龍公司及該公司負責 人吳明宗之印鑑章，係被告羅惠斌與陳妙玲委由不知情之人 所偽刻，業據同案被告陳妙玲供承在卷，各該印章雖未扣案 ，亦無證據足以證明業已滅失，自應與蓋用之印文，併依刑 法第二百十九條之規定宣告沒收之。 叁、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告吳信興就上述㈢㈣㈤部分（詳參被告羅 惠斌不另為無罪之諭知部分），與同案被告羅惠斌共同涉犯 修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪 、刑法第二百十三條之公文書不實登載罪、同法第二百十六 條、第二百十一條之行使偽造公文書罪及同法第二百十六條 、第二百十條之行使偽造私文書罪等罪嫌；及被告鍾石東就 上述㈢部分，與同案被告羅惠斌共同涉犯修正前貪污治罪條 例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十三條之公文 書不實登載罪等罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，有最高法院三十年度臺上字第八一六號判例可參。又所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有寺犯罪行為之 積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據據，或證據不足 以證明時，自不能以推測闈或擬制之方法，以為裁判之基礎 。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定。 三、本件同案被告羅惠斌被訴違背職務受賄罪部分，業經本院認 定無證據足資證明，已如上述。又台灣省非都市土地內之丁 種建築（窯業）用地申請變更作非工（窯）業用地審查作業 要點（下稱本審查作業要點）第二點規定：特定農業區或一 般農業區內之丁種建築用地或取土以外之窯業用地申請同意 作非工業或非窯業用地者，應符合左列各款規定：①非屬適 用促進產業升級條例之工業區土地。②原以農地設廠變更或 更正編定之丁種建築用地，已依申請核准建廠計劃，完成建 廠使用之既有已登記工廠，「其工廠登記證已註銷者」或原 係利用農地以外之土地設廠領有工業主管機關之工廠設立許 可或工廠登記證者，其工廠設立許可業已失效或「工廠登記 已經註銷有案者」（見原審卷五第一七三頁）。倘申請丁種 建築用地或取土以外之窯業用地同意作非工業或非窯業用地 時，雖尚未申請註銷工廠登記，而不合上述規定，然予以駁 回前，已另行申請註銷工廠登記，如仍予駁回，勢必再度提 出申請同意變更，不免徒增勞費，又有不便民之可議。此際 若已符合工廠登記已經註銷之條件，予以同意變更，與上開 規定之文義，並無無不合。承辦公務員對此曉諭申請人補件 後，待其文件齊備後，依法予以同意變更，並無違法，且與 現行行政程序法第七條比例原則選擇對於人民損害最少之方 式，及同法第四十條：「行政機關基之於調查事實及證據之 必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品 。」等之規定無違，而非不待其補正齊備資料，即遽然予以 駁回其申請。卷附建設局九十年六月七日（九十）北建字第 五四二三號函（見本院上訴卷四第一三九至一四一頁)表明 ，一次同時申請工廠敬登記證註銷及同意作非工業用地使用 ，與本審查作業要點第二點第二款之規定相符等語。核與行 政程序之法制與原則無違背。是被告吳信興、鍾石東待業主 申請註銷工廠登記經准許後，始將業經判行之申請案之同意 變更公文發出，自難有何違背法令之處，更難認其等係明知 違背法令而有無圖利之故意。再者，卷附之臺北縣政府（八 九）北府建工字第０七五四八三號函所示（見本院上訴卷二 第一六五至一八一頁），台北縣政府有關人民申請案，係於 總收發室或單位收文人員收文後，由總收發室或單位收文人 員填寫依規定編列之「總收文號」（單位收文另由「登記桌 」填寫該單位收文號，代表當天該單位所收公文件數之次序 ）。於承辦公文人員就處理情形擬稿送呈判行後，即交由「 登記桌」人員轉送繕打待發公文函，其「發文號」以「總收 文號」為依據。且徵之卷附台北縣政府八十二年八月二十八 日（八二）北府建一字第三０八八八四號同意聯藝公司將土 地變更為非工業使用函稿、八十二年九月一日（八二）北府 建一字第三０八八八七號函准許註銷旭星公司工廠登記函稿 影本（見八十四年度偵字第五八五七號卷第十七至二十頁、 第四九、五十頁），已見上開准許註銷工廠登記函之發文日 期及文號均在同意土地變更為非工業使用函之後，倘鍾石東 僅變造工業課收文號，似無從達成申請註銷工廠登記在前， 申請土地變更為非工業使用在後之假象之目的，何況鍾石東 又在尚未發文之同意土地變更為非工業使用之公文函稿加註 「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少一三００ 平方公尺供旭星磁器廠設廠，領有九九─０九四八六八─０ ０號工廠登記證，並同時申請註銷工廠登記」字樣，尤難認 鍾石東有隱瞞其收文次序之情，足認鍾石東之選任辯護人辯 稱：台北縣政府就人民申請案，係由總收發室收件後，即在 四聯單之「總收（發）文號」欄位編定「總收文號」（此「 總收文號」亦作為「發文號」）。於申請案發交承辦單位收 文，送交承辦單位所屬「登記桌」人員掛號，由「登記桌」 人員再編定「單位收文號」。台北縣政府「發文號」係以「 總收文號」為準，由「總收文號」即可顯示各該申請案之先 後次序。聯藝公司申請同意作非工業用地使用、旭星公司申 請工廠登記註銷，其「總收文號」分別為「三０八八八四」 、「三０八八八七」，已明白顯示聯藝公司之申請係在前， 旭星公司之申請則在後，鍾石東實無必要將聯藝公司申請案 之工業課收文號「九二六二」變造為「九二六四」。又據鍾 石東於事後瞭解，因工業課「登記桌」人員於收文時，將聯 藝公司之申請案與同於八十二年八月二十七日收文之「地上 物合法工廠機械拆遷補償清冊」案之工業課收文號，重覆登 記為「九二六二」，故「登記桌」人員遂將聯藝公司之申請 案之收文號更正為「九二六四」。將聯藝公司之申請案之工 業課收文號由「九二六二」更改為「九二六四」，係「登記 桌」人員於職權範圍內所為，並非鍾石東等語，堪予採信。 公證人徒憑被告鍾石東係上開公文承辦人員，自有接觸公文 之機會，且鍾石東於警詢及檢察官訊問時自承其配合羅惠斌 之要求，將業經判行之同意聯藝公司土地變更為非工業使用 函稿，暫緩發文，待旭星公司申請註銷工廠登記函稿經判行 後，始行發文為由，遽認鍾石東係為造成旭星公司申請註銷 工廠登記在前，聯藝公司申請土地變更為非工業使用在後之 假象，而將台北縣政府八十二年八月二十四日（八二）北府 建一字第三０八八八四號同意聯藝公司申請土地變更為非工 業使用函稿上之工業課收文號，由「九二六二」變造為「九 二六四」（見原判決第三六至三八頁），自難採為不利被告 鍾石東之認定。 四、另按貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管或監督事 務圖利罪，其係利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該 事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會 圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據 以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可 憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之 權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以 觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所 作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受 其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益 而言。本件聯藝公司申請案之承辦人原為葉文和，嗣由鍾石 東接辦，並非被告吳信興。是上開案件既被告吳信興主管之 事務，縱其有指示業者佯裝歇業，以利相關單位會勘之行為 。但公訴人對於吳信興究竟如何利用（憑藉）其係工業課辦 事員之職權機會或身分，而對聯藝公司申請案之承辦公務員 葉文和或鍾石東，於執行職務時，心理受其拘束而有所影響 ，並未舉證證明，要難遽為不利於吳信興之認定。 五、次按刑法第二百十三條之不實登載公文書罪之成立，除客觀 上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載不實 行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不 實（最高法院六十九年臺上字第五九五號判例要旨參照）。 查，旭星公司、偉新公司、春保公司、福竝公司、中美遊艇 公司等各該公司事後於核准時確有申請工廠註銷登記，有各 該核准函文附卷為憑，已如前述，則被告吳信興、鍾石東於 核准為非工業使用函文中所為之記載，其內容並無為積極之 不實登載之行為，自與刑法所定公務員登載不實罪之構成要 件不符。 六、被告吳信興被訴有關明知為不實之事項而登載於會勘紀錄部 分： ㈠經查被告吳信興所承辦之福竝公司、中美遊艇公司、克威公 司及春保公司之申辦案件相關檔案，經臺北縣政府建設局工 業課檔案室於八十二年七月二十一日以北府建一字第三四三 八二五號、第三四三八二六號、第三四三八二七號、第三四 三八二八號核判發文歸檔，分別編定檔號為八二─二一一０ 號、八二─二一一一號、八二─二一一二號、八二─二一一 三號，嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十四年三月間 請求調閱時，上開四案卷檔案均已遺失，致無從查閱，此有 臺北縣政府八十四年三月十三日八四北府政字第八六六六一 號函附卷供參（見第四八九四號偵查卷第三○四頁）。是上 開檔案於本件偵查期間遺失，時機或有巧合，惟遍查全卷， 亦查無上開公訴人所指之八十二年八月三十日會勘記錄，則 被告吳信興究竟為如何之不實紀錄，有無致生損害於公眾及 他人之內容，均付之闕如。公訴人僅以被告吳信興、羅惠斌 及陳妙玲、相關人員至現場會勘，遽認其將不實事項登載於 職務上所製作之現場會勘紀錄云云，尚無從認定。 ㈡另按所謂使公務員登載不實於公文書罪，須一經他人之聲明 或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲請或申報 予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或 申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為 一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，有最高 法院七十三年度台上字第一七一○號判決可資參照。依審查 作業要點第四點規定及參之臺北縣政府八十八年四月十三日 八北府建一字第○五七六一五號函：「本府受理民眾申請案 件係依照『臺灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申 請同意變更作非工（窯）業用地使用審查要點』之規定審查 ，受理申請書件後，依該要點二（一）（二）各款規定確實 審查，其土地原編定原因並應簽會地政機關查證，如有必要 得會同有關機關實地勘查」（見本院卷二第三十頁）。而會 勘係依據實地勘查情形為認定，在踐行實質審查之行為，自 無使公務員登載不實之問題。事實（三）、（五）雖有佯裝 歇業之情形，使實地勘查之公務員難以查知實際情形，惟此 為便於通過審查所用之手法，尚非使公務員登載不實。原判 決認定於事實（三）被告羅惠斌、吳信興於此尚成立刑法第 二百十四條之使公務員登載不實罪，自有未合。 ㈢至起訴書犯罪事實欄指及被告等違法行為，致使承辦、經辦 及審核之各級公務員陷於錯誤，以為各該筆土地業經合法核 淮同意作為非工業使用，而通過審查並函陳報臺灣省地政處 （起訴書未引用使公務員登載不實條文，亦引用刑法第二百 十三條）部分，按諸上開（三）之說明，復參以被告吳信興 雖稱其僅根據申請人提出之資料為書面審查，但亦稱：「工 廠登記是否已經註銷是我們工業課管的，到底有無註銷認定 我們通常只看書面有無註銷登記證，如果註銷登記不實的話 ，我們知道的話就不會讓他通過，就工廠是否註銷有實質審 查權利」（見本院卷三第一六九頁），可見會勘及是否核准 為非工業使用等，依規定承辦之公務員均有實質審查之權限 ，一般作業上僅為書面審查，只是便宜行事，非謂無實質審 查權責。而轉陳至臺灣省地政處之程序，係依實質審查後之 結果為陳報，然後再由臺灣省地政處決定如何變更編定，是 在此程序亦無起訴書所指使公務員登載不實之問題。 七、綜上所述，被告吳信興、鍾石東前揭被訴之犯行均屬不能證 明，應依法為無罪之諭知。原判決未就全案事證詳為審酌， 遽行對被告吳信興、鍾石東二人論科，亦容有未當。被告吳 信興、鍾石東提起上訴，否認犯罪（指摘原判決不當），為 有理由，均應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告吳 信興、鍾石東二人無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百 六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項， 刑法第二條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十 六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條，刑事妥速審 判法第七條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三 款、第七條，判決如主文。 本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 10 月 21 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進 法 官 詹駿鴻 法 官 林海祥 以上正本證明與原本無異。 檢察官、被告羅惠斌如不服本判決，應於收受送達後十日內向本 院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林初枝 中 華 民 國 100 年 10 月 25 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第216條： 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或 登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條： 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 附表：被告羅惠斌與陳妙玲共同偽造文書部分應沒收之物 ┌───┬────────────┬─────────────────┐ │編 號 │ 文 書 名 稱 │ 應沒收之印章、印文 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │一 │合泰拉鍊公司八十二年五月│⑴偽刻之「合泰拉鍊公司」、「于蘇民│ │ │十四日工廠歇業報告書 │ 」印鑑章各一枚 │ │ │ │⑵「合泰拉鍊公司」、「于蘇民」印文│ │ │ │ 各一枚 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │二 │佳龍公司八十二年六月五日│⑴偽刻之「佳龍公司」、「吳明宗」印│ │ │工廠歇業告書 │ 鑑章各一枚 │ │ │ │⑵「佳龍公司」、「吳明宗」印文各一│ │ │ │ 枚 │ ├───┼────────────┼─────────────────┤ │三 │佳龍公司八十二年十月二十│⑴「佳龍公司」、「吳明宗」印文各一│ │ │申請補發註銷工廠登記證函│ 枚 │ └───┴────────────┴─────────────────┘