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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1411號 上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳憶娟律師 上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字 第36 1號，中華民國99年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣 板橋地方法院檢察署97年度偵字第29751 號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○以加害生命、身體、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害 於安全，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 事 實 一、甲○○與乙○○原為男女朋友關係，乙○○嗣因結識其他女 子，甚而與其他女子結婚，而欲與甲○○分手，甲○○緣於 多年的情感付出，心有未甘，竟基於恐嚇之犯意，於民國97 年8 月18日上午11時34分，以其所使用之0000000000號行動 電話傳送「天天陪著你就不相信老闆還會用這種人」、97年 9 月15日上午7 時2 分，又接續傳送「你慢慢將會很多精彩 事」簡訊至乙○○所使用之手機內，並於97年8 月至同年10 月間，分別在板橋市○○街○○○ 號、板橋市○○路○○巷之巷 口及樹林市○○路○○號等地，接續向乙○○以言詞恫稱：「 只要她敢回來住，馬上死給她看，我就要讓你那個房子沒辦 法住人」、「不跟我在一起，拿200 萬來，我就是這樣堅持 ，否則死給你看，為了錢甘願不要命」、「電話再換也沒用 ，我會找徵信社去查你的聯絡電話」、「要分手拿200 萬來 ，你以為要分手就分手有這麼簡單」、「天天到公司煩你老 闆娘，看她還要不要用你，就讓你沒工作」、「看你拿多少 錢跟我解決，我有200 萬可以要，我甘願不要活，我甘願被 抓去關，也不要讓你活」、「再講就同歸於盡，我講真的， 要死大家來死」、「告訴你鼻子把你割掉」、「拿200 萬來 解決呀，你就可以過得很安寧」、「恭喜你，帶她來給我看 ，包10萬元白包給你」等加害生命、身體、名譽及財產之惡 害通知，致乙○○心生畏怖，致生危害於安全。 二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠被告及其選任辯護人爭執告訴人乙○○提出的錄音光碟、譯 文及原審勘驗筆錄等證據資料之證據能力。惟查，告訴人所 提出之錄音光碟及譯文，係錄製告訴人與被告間之對話，其 內容包含被告涉及上揭恐嚇犯行之言詞，而此部分應屬被告 於審判外之陳述，而非被告以外之人於審判外之陳述，當無 刑事訴訟法第159 條第1 項之適用。況該等錄音檔案均係對 話過程之連續錄音，未經人工剪輯，而被告亦知情其與告訴 人談話過程中告訴人均有錄音（見原審卷第84頁反面），被 告復無法證明該等錄音檔案有偽造之情，堪信告訴人乙○○ 所提出之錄音光碟為真實，且上開譯文內容經原審於98年4 月3 日10時5 分許，勘驗錄音光碟檔案，勘驗結果並作成錄 音譯文，核與告訴人乙○○偵查中所提出之譯文內容大致相 符，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第28頁以下）， 且上開錄音譯文確係出自於被告與告訴人等對話錄音之客觀 呈現，亦無傳聞法則規定之適用，依前開說明，上開錄音光 碟及譯文均屬真正，自有證據能力。 ㈡被告及其選任辯護人另以證人乙○○於警詢、偵查之證詞係 以告訴人身分應訊，並未經具結，無證據能力等語。惟查， 證人乙○○於原審審理時業經以證人身分到庭具結證述，其 證述內容與其在警詢、偵查之證詞均相符合，則以證人乙○ ○於審判中之證詞為本案之證據方法，已足證明待證事實， 自無引用其於警詢或偵查中證詞之必要。 ㈢再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引 其餘非供述證據之證據能力，被告及其選任辯護人於本院表 示無意見（見本院卷第35頁），迄本案言詞辯論終結前，檢 察官、被告及其選任辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，且 經本院合法調查，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證 據能力。 二、訊據被告甲○○坦承於上揭時間，以其所持有之0000000000 號手機傳送「天天陪著你就不相信老闆還會用這種人」、「 你慢慢將會很多精彩事」等簡訊至告訴人乙○○所使用之手 機內，並供承錄音光碟內容為其與乙○○之對話，惟矢口否 認有何恐嚇犯行。辯稱：我與乙○○92年間起就是男女朋友 ，97年6 月間吵架，因為乙○○說他前妻呂美雲要回來住， 我說要分手，他說不會分手就寫承諾書給我，我們才沒有分 手；0000000000號碼是我使用的，97年8 月18日及9 月15日 我有傳簡訊到乙○○的手機，目的只是不要分手，他雖然寫 了承諾書給我以後，他還是想要分手，因為他交了新的女朋 友，我說的只是氣話，不是存心要恐嚇他，我傳簡訊給乙○ ○他並沒有害怕，若有害怕他為何事後還與我出遊看夜景云 云。辯護意旨略以：本案告訴人雖提出錄音光碟及譯文以佐 其指訴，然該錄音取得之時間、地點，告訴人均未能提出證 明，是否完整屬實已非無疑；況告訴人所提2 片光碟錄音時 間長達將近2 小時，被告與告訴人二人之對話廣泛、繁瑣， 以渠二人所述全部內容觀之，被告始終在冀求告訴人不要分 手，不要離開被告，不要另結新歡，期間雙方均有發生諸多 爭執，被告偶或因告訴人之刻意刺激，情緒一時激動而穿插 上開言語，其目的均非在恐嚇告訴人，其本意均係在懇求告 訴人承諾繼續與被告交往，自不能僅憑告訴人刻意跳躍擷取 其中一、二句加以組合，即認被告有恐嚇之意。原判決就被 告不構成恐嚇取財未遂之判決，認定事實適用法律並無違誤 ，檢察官上訴並無理由，被告雖未上訴，但原判決認定被告 有恐嚇犯行既有違誤，請撤銷原判決，另為被告無罪之諭知 等語。 三、本院查： ㈠被告與告訴人原係男女朋友關係，嗣因乙○○不願與甲○○ 繼續交往，且另與其他女子結婚，致甲○○心生不滿。接續 於97年8 月18日上午11時34分及同年9 月15日上午7 時2 分 ，以其所持有之行動電話0000000000號傳送「天天陪著你就 不相信老闆還會用這種人」、「你慢慢將會很多精彩事」等 簡訊至乙○○所持有之手機內，並於97年8 月至同年10月間 ，分別在板橋市○○街○○○ 號、板橋市○○路○○巷之巷口及 樹林市○○路○○號等地，在與乙○○對話時，接續向乙○○ 恫稱以：「只要她敢回來住，馬上死給她看，我就要讓你那 個房子沒辦法住人」、「不跟我在一起，拿200 萬來，我就 是這樣堅持，否則死給你看，為了錢甘願不要命」、「電話 再換也沒用，我會找徵信社去查你的聯絡電話」、「要分手 拿200 萬來，你以為要分手就分手有這麼簡單」、「天天到 公司煩你老闆娘，看她還要不要用你，就讓你沒工作」、「 看你拿多少錢跟我解決，我有200 萬可以要，我甘願不要活 ，我甘願被抓去關，也不要讓你活」、「再講就同歸於盡， 我講真的，要死大家來死」、「告訴你鼻子把你割掉」、「 拿200 萬來解決呀，你就可以過得很安寧」、「恭喜你，帶 她來給我看，包10萬元白包給你」等語，為被告所坦承，並 據證人即告訴人乙○○於原審結證綦詳（見原審卷第141 頁 至第146 頁），而告訴人所提錄音光碟經原審勘驗屬實，有 勘驗筆錄及錄音譯文在卷可稽（見原審卷第28頁至第43頁、 第84頁反面），復有簡訊照片在卷可稽（見偵查卷第23頁） ，堪認屬實。被告雖辯稱告訴人所提出之錄音光碟並非原始 檔案，有刻意剪接拼湊而有斷章取義之嫌云云。惟經原審將 告訴人所提錄音光碟送請鑑定有無經過編輯或增刪，鑑定機 關內政部警政署刑事警察局函復：因光碟片之錄音為數位化 格式，目前本局無相關設備可供鑑定等情，有該機關98 年7 月1 日刑鑑字第0980088481號函一份在卷可稽（見原審卷第 64頁），是尚無不能證明錄音光碟有經編輯或增刪，被告復 未能舉證以實其說，空言辯解，並不足採。 ㈡被告雖辯稱其傳送上開簡訊及言詞並無惡意，只是要與告訴 人溝通，希望兩人不要分手云云。惟查，證人即告訴人乙○ ○於原審證稱：被告於97年8 月18日上午11時34分傳送「天 天陪著你就不相信老闆還會用這種人」之簡訊給伊之前，被 告當天就有去伊公司鬧，而伊看到這個簡訊會感到害怕，因 為伊這個工作找了很久，伊害怕失去這個工作等語（見原審 卷第141 頁反面、第142 頁），參以被告另以言詞恫稱：「 天天到公司煩你老闆娘，看她還要不要用你，就讓你沒工作 」，勾稽兩者之語意以觀，被告顯已明確具體表達欲使告訴 人失去工作之意，自係加害告訴人財產之惡害通知無訛，告 訴人稱其因此心生畏佈，自屬可信。至於告訴人雖遲至98年 時才去職，然告訴人是否因被告惡害之通知而心生畏懼，應 以其受惡害通知之時點為斷，與其是否果發生去職之實害結 果無關，並無礙於被告罪責之成立，被告就此部分所為之簡 訊及言詞，確有恐嚇之犯行應屬明確。再被告於97年9 月15 日上午7 時2 分，傳送「你慢慢將會很多精彩事」之簡訊至 告訴人乙○○所持有之手機內，有卷附之簡訊照片為證，且 被告又至告訴人位於板橋市○○街○○○ 號住處附近，在其所 有車輛之前擋風玻璃上張貼告訴人與被告出遊之照片，亦有 卷附之照片附卷可查（見同上偵查卷第21頁），復被告於前 揭期間內向告訴人恫稱：「只要她敢回來住，馬上死給她看 ，我就要讓你那個房子沒辦法住人」、「電話再換也沒用， 我會找徵信社去查你的聯絡電話」等語，是被告顯然欲以「 死在告訴人的房子」來突顯告訴人「曾有玩弄被告或其他女 子感情」之舉，且恫稱告訴人即使更換手機號碼，其亦能請 徵信社取得告訴人之電話等手段，作為加害告訴人名譽之惡 害通知，而告訴人當時已與現任之配偶交往，且於97年9 月 19日結婚，若被告真為前揭「死在告訴人之房子」之舉，且 對照於被告所張貼其與告訴人親密出遊之照片，自會使告訴 人之名譽受影響，告訴人證稱其為此亦心生畏懼，應屬可信 。被告就此部分所為之簡訊及言詞有恐嚇之犯行，亦屬明確 。再被告於前揭期間內，向告訴人恫稱：「不跟我在一起， 拿200 萬來，我就是這樣堅持，否則死給你看，為了錢甘願 不要命」、「要分手拿200 萬來，你以為要分手就分手有這 麼簡單」、「看你拿多少錢跟我解決，我有200 萬可以要， 我甘願不要活，我甘願被抓去關，也不要讓你活」、「再講 就同歸於盡，我講真的，要死大家來死」、「告訴你鼻子把 你割掉」、「拿200 萬來解決呀，你就可以過得很安寧」、 「恭喜你，帶她來給我看，包10萬元白包給你」等語，被告 顯然以「自己的生命」、「與告訴人同歸於盡」、「包10萬 元白包給你」、「割掉告訴人之鼻子」、「200 萬元為分手 的代價」，作為加害告訴人之生命、身體、財產之惡害通知 ，故被告上開言詞，客觀上均足使受此通知者心生畏怖，告 訴人證稱其因此心生畏懼，亦屬可採。被告與告訴人長期交 往，因告訴人另結新歡，致心有未甘而為前揭簡訊及言詞惡 害之通知，縱被告主觀上並無實現加害之意圖，然其客觀上 既為惡害之通知，致告訴人生畏怖心而生危害於安全，即與 刑法恐嚇罪之構成要件該當，被告辯稱其並無惡意，只是一 時氣話，是希望挽回兩人的感情云云，並無可採。 ㈢再被告辯稱其縱有為上開簡訊及言詞，然告訴人並沒有因此 心生畏懼，此由對話內容及整個對話過程告訴人均在錄音蒐 證，且事後亦與被告共同出遊即可得證，並提出告訴人與被 告自97年7 月至10月期間一同出遊之照片16張為證（見原審 卷第15頁至第22頁）。然查，證人即告訴人乙○○於原審審 理時證稱：我所以和被告出去，是因為怕被告傷害我的家人 ，我怕被告和我家人發生衝突，所以就把被告帶的遠遠的， 而且被告也對我說，如果我不出來，她隔天就會去我的公司 鬧，我不得已才跟被告出去等語（見原審卷第144 頁反面） ，參以被告曾至告訴人住處附近「站崗」，此有告訴人提出 之照片為證（見同上偵查卷第21頁、21頁反面），且被告亦 曾與告訴人之子發生過肢體衝突，此有被告提出行政院衛生 署桃園醫院97年8 月19日診字第0132010014號傷害診斷證明 書附卷可稽（見原審卷第23頁），綜合上情，告訴人證稱其 係為避免被告與其家屬發生衝突，及防止被告至其公司鬧， 不得已始與被告出遊之情，應可採信，因之不能以被告為上 開恐嚇行為後告訴人曾與其共同出遊，即認告訴人未因被告 前揭恐嚇言詞致生恐懼之心，被告此部分之辯解，亦無可採 。 ㈣綜上事證，被告恐嚇犯行，事證明確，應予依法論科。 四、核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告雖 分別以簡訊或言詞而為數恐嚇行為，惟按數行為於同時同地 或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之 一罪。被告出於單一之恐嚇犯意，於密切接近之時、地，數 度以前揭簡訊、言詞恐嚇告訴人，致告訴人心生畏懼，在刑 法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 ，而為接續犯，僅論以一罪。又公訴意旨雖認被告係涉犯刑 法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。惟按刑法第 346 條第1 項之恐嚇取財罪，係以行為人意圖為自己或第三 人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物 ，而並無不法所有之意圖者，縱令其行為或可觸犯他項罪名 ，要無由成立本條之恐嚇取財罪；又所稱之「不法所有意圖 」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領 下者而言（最高法院83年度臺上字第2689號、81年度臺上字 第5660號判決意旨參照）。被告為上開恐嚇言詞時雖有向告 訴人索取200 萬元，惟訊之被告堅決否認有恐嚇取財犯行， 辯稱：其係依告訴人簽署之承諾書行使其權利等語。經查： 細繹卷附承諾書（見同上偵查卷第16頁反面）內容：「我向 甲○○承諾不許呂美雲回大豐街138 號住，也不會帶任何女 人住大豐街，如有違背願支付新臺幣貳佰萬元，如沒有不必 付。中華民國97年6 月1 日」，若告訴人依承諾書之內容履 行，亦即不許其前妻呂美雲回其住處，抑或不帶其他女子至 其處所，則告訴人即無給付200 萬元予被告之義務，換言之 ，告訴人是否給付被告200 萬元，繫於不確定之條件是否成 就，至為明確。被告以告訴人違反承諾書義務，基於承諾書 法律關係，要求告訴人給付200 萬元分手費，縱認其恐嚇行 為不法，亦難認其主觀上有何不法所有意圖。況被告於偵查 中亦陳稱：承諾書是告訴人心甘情願所寫的，告訴人一腳踏 三船；伊真正的目的不是要這個錢，若告訴人能繼續跟伊交 往，伊寧願一毛錢都不要；伊知道告訴人也沒錢，伊不是真 的要拿他的錢，只是不想分手等語（見同上偵查卷第13、36 頁），益徵被告主觀上並無獲取財產上之不法利益之意圖甚 明，檢察官以被告係犯恐嚇取財罪，起訴法條容有未洽，惟 起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。至於告訴人 指訴承諾書係被告在97年5 月初在台北縣烏來山區拿水果刀 強制其書寫云云（見同上偵查卷第7 頁警詢筆錄），惟此為 被告所否認，且觀之承諾書係以紅包袋拆開後之白紙部位書 寫，所押蓋之指印係以口紅代之，已據被告於本院審理時當 庭提出，為本院勘驗所得，足徵告訴人書寫該承諾書係臨時 為之，倘被告係有計畫的持刀強制告訴人書寫，當不致連書 寫之用紙及印泥均未備俱，告訴人上開指訴並無可採，附此 敘明。 五、原審認被告恐嚇犯行事證明確，變更檢察官所引應適用法條 ，改依刑法第305 條而為被告論罪科刑，固非無見。惟查， 被告向告訴人以言詞恫稱：「恭喜你，帶她來給我看，包10 萬元白包給你」，被告雖辯稱係因告訴人母親過世，其要包 給她的云云，然此為告訴人所否認，並於原審證述其母過世 時被告已包1 萬元奠儀，被告上開恐嚇言詞係於其母出殯後 所為等語（見原審卷第14 5頁反面），足證被告上開辯稱， 顯非事實；且查「白包」乃相對於「紅包」，係奠儀之俗稱 ，一般係致贈喪家之禮金，被告以致送告訴人白包，其意乃 預告告訴人家中將有人過世，顯係以加害生命之惡害而為通 知，而告訴人乙○○確因而心生畏懼，亦據告訴人於本院陳 稱在卷，則被告此部分所為自與刑法恐嚇罪構成要件相合， 原判決認被告上開之語係詛咒之詞，而不另為無罪之諭知， 容有未合。檢察官循告訴人之請求，以被告主觀上有不法所 有意圖，應成立刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未 遂罪，提起上訴。惟查，承諾書係告訴人任意性所為，被告 以告訴人違反承諾書內容，向告訴人請求200 萬元，難認其 主觀上有不法所有意圖，已如前述，自不該當刑法第346 條 第3 項、第1 項恐嚇取財未遂犯行，檢察官之上訴為無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自屬無法維持，應由本院撤 銷原判決，自為判決。 六、爰審酌被告甲○○因不甘多年感情付諸流水，為冀求與告訴 人繼續交往，竟出此下策而為上開恐嚇犯行之犯罪動機、目 的、手段，並使告訴人生有生命、身體、名譽、財產安全之 危害，迄今未能與告訴人達成和解，並斟酌被告之素行良好 ，無前科紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第305 條、第41條第1 項前段， 刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 9 月 7 日 刑事第八庭審判長法 官 張傳栗 法 官 陳春秋 法 官 黃斯偉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 王宜玲 中 華 民 國 99 年 9 月 7 日