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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3328號 上　訴　人 即　被　告　翟德善 選任辯護人　林穆弘律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴 字第376號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26241號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、翟德善係設於臺北市○○區○○○路○段○○號9樓台灣日化股 份有限公司（下稱台灣日化公司）總經理（民國97年9月30 日後解除職務），掌管台灣日化公司有關「CANALS根管填充 材（組）」（下稱CANALS）之輸入及銷售業務，明知CANALS 係用於根管治療填充於牙根內之根管填充樹脂，屬醫療器材 分類「牙科裝置」中「F.3820根管充填樹脂（Root canal filling resin）」類項，依藥事法規定，其製造或輸入應 向行政院衛生署申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療 器材許可證後，始得輸入或販賣，竟於94年11月14日行政院 衛生署無法准予CANALS輸入查驗登記後，仍基於未經核准擅 自輸入醫療器材之概括犯意，連續於94年11月26日及同年12 月6日，以台灣日化公司名義自日本進口CANALS組3,000盒、 CANALS粉6,651瓶；並明知於上揭時日所輸入之上開CANALS 產品係未經取得查驗登記及核准發給醫療器材許可證，竟基 於明知為未經核准輸入之醫療器材而仍販賣之概括犯意，連 續於附表編號1、2所示之時間，販賣如附表編號1、2所示CA NALS之組、粉予友恭實業有限公司（下稱友恭公司）。復分 別於附表編號3至7所示之時間，販賣如附表編號3至7所示CA NALS組、粉予友恭公司，並授權友恭公司經銷予各地牙科器 材販賣業者，進而轉售予各大牙科診所。 二、翟德善另與李健傑（自94年8月18日起至97年6月16日止係擔 任設於臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號1樓友恭公司之代 表人，而友恭公司獲得台灣日化公司授權，自94年5月1日起 至99年5月1日止在臺灣地區經銷CANALS；同案判罪後，未上 訴，已確定。）明知「CANALS」商標圖樣，係日商昭和藥品 化工股份有限公司（下稱日商昭和公司）向經濟部智慧財產 局申請註冊核准，取得商標權（商標註冊號為00000000號， 商標專用期限至99年12月15日），仍在商標專用期限內。竟 共同基於冒用他人藥物之名稱、標籤，及未經核准擅自製造 醫療器材之犯意聯絡，由李健傑於96年間某日起，未經申請 查驗登記並取得許可證，透過翟德善介紹不知情之宏華印刷 事業有限公司（下稱宏華印刷公司）業務蔡武松，用以印製 有CANALS商標及日商昭和公司之CANALS外包裝盒、標籤、封 口貼紙，以此而冒用日商昭和公司名義及日商昭和公司享有 商標權之「CANALS」商標；嗣李健傑接續指示不知情之友恭 公司員工林淑萍、陳綺妮等人，在友恭公司上址辦公處所內 ，將非購自台灣日化公司之丁香油（CANALS液體）裝入購自 臺灣百鑫股份有限公司（下稱百鑫公司）及三梅企業股份有 限公司（下稱三梅公司）之塑膠瓶，並貼上印有日商昭和公 司名義之標籤，再與CANALS粉，裝入冒用CANALS商標之包裝 盒內，貼上封口貼紙，組成1組後，由李健傑以友恭公司名 義販售予牙材中盤商轉售予各大牙科診所。 三、嗣臺北市政府衛生局接獲民眾檢舉後，移送臺灣臺北地方法 院檢察署偵辦，經該署於97年9月12日前往台灣日化公司、 友恭公司、宏華印刷公司及翟德善、李健傑住所執行搜索， 自宏華印刷公司扣得CANALS外包裝盒、瓶身貼紙及有「SHOW A」字樣之封口貼紙等物，而悉上情。 四、案經臺北市政府衛生局藥物食品管理處告發及日商昭和公司 訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力論斷 一、關於前開事實一部份，被告以外之人林渭淇、林素芬、潘始 周、官治民、張賽春、陳由隆、陳由賢、歐陽丞紘、李執然 、林清彬、吳晉福、賴正竣、林欣慧、林欣平、林淑萍、勞 文畿、陳綺妮、陳湘如、李健傑於偵查中之審判外陳述，被 告及其辯護人並不能釋明有何特別不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，有證據能力；林欣平、林淑萍 、勞文畿、陳綺妮、陳湘如、李健傑於原審審理中所為審判 外陳述，依同法第159條之1第2項規定，有證據能力。 二、關於前開事實一部份，經搜索扣押之衛生署科技計畫醫療器 材重分類分級資料庫詢系統、台灣日化公司94年5月1日經銷 授權書、94年11月26日及同年12月6日進口報單3紙、行政院 衛生署97年9月9日衛署藥字第0970040576號函、同署94年6 月16日衛署藥字第0940306836號公告、台灣日化公司請款單 2紙、統一發票7紙、廠商資料明細表、估價單16紙、客戶對 帳單1紙、財政部基隆關稅局97年9月18日基普五字第097102 6886號函及94年11月26日、同年12月6日報關資料各1冊、日 記帳1冊、總分類帳1冊、94年度銷貨帳1冊、94年度進貨帳1 冊、94年3月1日至95年2月28日存貨分類帳1冊及總分類帳1 冊，核其搜索扣押並無不法情形，而被告及其辯護人對於以 上各物之同一性亦無爭執，對其中文書內容記載之真實性， 又無爭議，均有證據能力。 三、關於前開事實二部份，被告以外之人林渭淇、林素芬、潘始 周、官治民、張賽春、陳由隆、陳由賢、歐陽丞紘、李執然 、林清彬、吳晉福、賴正竣、邱沛琳、林欣平、林淑萍、勞 文畿、陳綺妮、陳湘如、李健傑於偵查中之審判外陳述，被 告及其辯護人並不能釋明有何特別不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，有證據能力；林欣平、林淑萍 、勞文畿、陳綺妮、陳湘如、李健傑於原審審理中之審判外 陳述，依同法第159條之1第2項規定，有證據能力。 四、關於前開事實二部份，經搜索扣押之台灣日化公司94年5月1 日經銷授權書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、友恭 公司設立登記表、友恭公司販賣業藥商許可執照、臺北市政 府營利事業登記證、CANALS包裝異同比較資料、CANALS原廠 產品與仿冒品辨識方法、友恭公司統一發票3紙、CANALS中 華民國商標註冊證、友恭公司販賣CANALS倉儲明細表、CANA LS根管充填材外盒標示照片、三梅公司登記資料查詢、百鑫 公司登記資料查詢、三梅公司統一發票9紙、藥水瓶相關資 料圖示、日商昭和公司之鑑定報告書暨中譯本、日商昭和公 司與日本化藥株式會社之證明書暨中譯本、宏華印刷公司自 96年5月3日至96年10月31日止之交易明細等資料，及扣案之 宏華印刷公司估價單及成品標籤、Canals根管填充材、Cana ls包裝紙盒、Canals貼紙、包裝紙盒1紙、Showa貼紙18張等 、CANALS粉及塑膠、玻璃瓶罐，核其搜索扣押並無不法情形 ，而被告及其辯護人對於以上各物之同一性亦無爭執，對其 中文書內容記載之真實性，又無爭議，均有證據能力。 貳、「事實一」部分之事實認定 一、訊之上訴人翟德善（下稱上訴人）對於其係台灣日化公司總 經理（於97年9月30日後解除職務），負責掌管公司CANALS 輸入及銷售之業務；CANALS係用於根管治療填充於牙根內之 根管填充樹脂，屬醫療器材分類「牙科裝置」中「F.3820根 管充填樹脂（Root canal filling resin）」類項，依藥事 法規定，其製造或輸入應向行政院衛生署申請查驗登記並繳 納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得輸入或販賣； 伊分別於94年11月26日及同年12月6日，以台灣日化公司名 義自日本進口CANALS組3,000盒、CANALS粉6,651瓶，並將上 揭CANALS組、粉於如附表所示之時間，販賣予友恭公司，復 授權友恭公司經銷予各地牙科器材販賣業者，進而轉售予各 大牙科診所等情，均不爭執，核與證人林渭淇、林素芬、潘 始周、官治民、張賽春、陳由隆、陳由賢、歐陽丞紘、李執 然、林清彬、吳晉福、賴正竣、林欣慧於偵查中之證述及證 人林欣平、林淑萍、勞文畿、陳綺妮、陳湘如、李健傑於偵 訊與原審審理時證述相符，並有衛生署科技計畫醫療器材重 分類分級資料庫詢系統、台灣日化公司94年5月1日經銷授權 書、94年11月26日及同年12月6日進口報單3紙、行政院衛生 署97年9月9日衛署藥字第0970040576號函、同署94年6月16 日衛署藥字第0940306836號公告、台灣日化公司請款單2紙 、統一發票7紙、廠商資料明細表、估價單16紙、客戶對帳 單1紙、財政部基隆關稅局97年9月18日基普五字第09710268 86號函等資料在卷可稽，復有扣案之94年11月26日、同年12 月6日報關資料各1冊、日記帳（0000-0000）1冊、總分類帳 （95-96）1冊、94年度銷貨帳1冊、94年度進貨帳1冊、94年 3月1日至95年2月28日存貨分類帳1冊及總分類帳（94-95）1 冊可資佐證，堪信為真實，應可確定。 二、上訴人雖矢口否認其有明知CANALS係屬未經核准輸入之醫療 器材而輸入之犯行，辯稱：伊均係依照法令規定輸入販賣CA NALS，本件乃因行政院衛生署公文記載內容不明確所導致之 誤會云云。然查： ㈠CANALS醫療器材須向中央主管機關申請查驗登記並繳納費用 ，經核准發給醫療器材許可證後，始得製造或輸入，有行政 院衛生署97年9月9日衛署藥字第0970040576號函在卷可憑（ 聲搜字第35號偵查卷第18頁），業如前述。又依行政院衛生 署94年6月16日衛署藥字第0940306836號公告事項載：「㈠ 藥商已於94年6月20日前，提出查驗登記申請者：⒈如仍在 審查中並未結案，將先發給以半年為限之暫時許可證明文件 。⒉如已完成審查未獲通過，將不准再輸入、製造或販售， 並且應於6個月內回收產品；㈡藥商未於94年6月20日前，提 出查驗登記之申請案者：將不准再輸入、製造或販售，並且 應於6個月內回收產品；㈢前開將先發給暫時性許可證之產 品名單，本署將彙整後於94年6月21日統一公布在本署之網 頁上，經暫准之產品，得於94年6月21日至94年12月20日間 輸入、製造或販售」（他字第7248號偵查卷一第242頁）。 本件台灣日化公司申請CANALS查驗登記之流程，依行政院衛 生署藥物食品檢驗局97年9月10日藥檢壹字第0970017193號 函載，其係於94年6月20日提出查驗登記申請，94年8月4日 經該局以藥檢壹字第0949418488號函以台灣日化公司所附資 料未臻齊全，須於94年10月4日前補件，嗣於94年11月14日 再經行政院衛生署以署授食字第0949433728號函以台灣日化 公司逾期未補件，所申請輸入醫療器材「0000000根內爾」 查驗登記乙案，無法准予登記，然得於文到4個月內檢附相 關資料提出申覆，或另行檢齊資料重新提出申請，惟台灣日 化公司並未於4個月內申覆（他字7248號偵查卷二第13-14、 278、280頁），則台灣日化公司上開查驗登記申請案，業於 94年11月14日未獲行政院衛生署審查通過，洵堪認定。揆諸 前揭行政院衛生署94年6月16日衛署藥字第0940306836號公 告內容，台灣日化公司於CANALS查驗登記申請案未獲通過後 ，即不得再有任何輸入、製造或販售CANALS醫療器材行為。 是上訴人接獲行政院衛生署上開補件函後，即已知悉其申請 案因資料不全未獲通過，卻不於4個月內申覆，仍於94年11 月14日之後輸入、販售，所辯不知觸犯法律云云，顯難採信 。 ㈡上訴人雖另以：比照其他仍在審查中尚未完成之申請案，尚 有半年為限之暫時輸入、製造或販售之許可寬免，而主張「 信賴保護」原則一節。惟證人即行政院衛生署藥政處第二科 薦任技士林欣慧業已於檢察事務官詢問時證稱：行政院衛生 署94年6月16日衛署藥字第0940306836號公告二㈠第2小點是 指如在94年6月20日前提出申請，但已經審查完成無法通過 者，信賴保護原則解除，即不可再輸入、製造或販售，且要 回收產品，在審查完成無法通過之當下，半年暫時許可就失 去效力；台灣日化公司之情形，應於94年11月14日就不可再 輸入、製造或販售，如果該公司有提出申覆且申覆成功，要 在申覆成功取得許可證才可輸入、製造或販售；台灣日化公 司於94年11月26日及同年12月6日進口CANALS，應先行取得 許可，前開進口之CANALS雖未申請查驗登記，進口後仍不可 販售等語（見前揭偵查卷第175頁）；於檢察官偵訊時亦證 稱：89年6月21日重新將醫療器材分類，CANALS列成屬於第2 等級之醫療器材，而第2等級醫療器材都要辦理許可證，若 於94 年6月20日前申請查驗登記未獲通過，在未獲通過之時 間點後，就不可再輸入、製造、販賣，且必須在半年內回收 產品；若一直未審查完成，則可以一直輸入、製造、販售至 94年12月20日止，94年12月20日以後就失效，沒有許可證者 均不得輸入、製造或販賣；台灣日化公司於94年11月14日經 藥檢局發函通知無法准予登記後，即不可以再輸入、製造或 販售等語（見前揭偵查卷第209頁）。是上訴人此項「信賴 保護」原則之主張，純屬卸責之託詞，委不足採。 三、從而，上訴人「事實一」部分之犯行，堪予認定。 參、「事實二」部分之事實認定 一、上訴人對於其與李健傑自94年8月18日起至97年6月16日止擔 任友恭公司代表人，而友恭公司獲得台灣日化公司授權，自 94年5月1日起至99年5月1日止在臺灣地區經銷CANALS；「CA NALS」商標圖樣，日商昭和公司向經濟部智慧財產局申局註 冊登記，取得商標權，現仍在商標專用期間內；上訴人曾介 紹宏華印刷公司業務蔡武松給李健傑，而李健傑係委託宏華 印刷公司印製CANALS外包裝盒、標籤與封口貼紙；李健傑指 示友恭公司員工李淑萍、陳綺妮等人在友恭公司辦公處所內 ，將非購自台灣日化公司之丁香油（CANALS液體）裝入購自 百鑫公司及三梅公司之塑膠瓶，並貼上印有日商昭和公司名 義之標籤貼上，再與CANALS粉，裝入冒用CANALS商標之包裝 盒內，貼上封口貼紙，組成1組販售；CANALS之原廠產品中 無7625V製造批號；CANALS原廠產品之粉末容器為聚乙烯瓶 加白色鋁蓋，仿冒品則為玻璃瓶加黃色瓶蓋；液體部分之CA NALS原廠產品為黃色塑膠瓶加白色瓶蓋，仿冒品為白色瓶身 加白色瓶蓋；CANALS原廠產品與仿品容器外形、外包裝盒之 盒身字體、封口貼紙之字體、貼法及製造號碼之印刷方式不 同，又CANALS原廠產品於盒身下方標有版號，仿品則無；兆 祥牙醫診所醫生林渭淇，曾向中興牙材行訂購CANALS；育德 牙科診所醫生李執然曾向中興牙材行或根達牙材行購買CANA LS；中興牙材行負責人歐陽丞紘曾向友恭公司訂購CANALS， 該產品缺貨7個月後，於97年3月進貨，而於97年4 月底，由 李健傑親自將產品回收；博士企業有限公司及博鑫公司曾向 友恭公司訂購CANALS，李健傑於97年4至5月間遭檢舉後，將 所有CANALS連同送貨單等單據全部收回；懋鑫牙科器材負責 人潘始周，曾向友恭公司訂購CANALS，然於97年4 月底李健 傑在遭檢舉後將所有貨品回收；及亞奇京牙器材有限公司登 記負責人張賽春，曾向友恭公司訂購CANALS，惟送貨不久， 李健傑亦親自收回等情，均不爭執（見98年度訴字第376號 原審卷一第223頁），核與證人林渭淇、林素芬、潘始周、 官治民、張賽春、陳由隆、陳由賢、歐陽丞紘、李執然、林 清彬、吳晉福、賴正竣、邱沛琳於偵查中之證述（見97年度 他字第7248號偵查卷一第261頁；97年度他字第7248 號偵查 卷二第32、35、40、43、46、54、59、61、63、65、81、88 、93、180、209頁；97年度他字第7248號偵查卷三第102頁 ），及證人林欣平、林淑萍、勞文畿、陳綺妮、陳湘如、李 健傑、翟德善於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見97年 度他字第7248號偵查卷一第105、227、267、279、285、298 、304頁；97年度他字第7248號偵查卷二第85、95、195頁； 前揭原審卷一第248、253、270、302、325頁；98年度訴字 第376號原審卷二第53、55、60頁），並有台灣日化公司94 年5月1日經銷授權書（見97年度他字第7248號偵查卷一第11 頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（見前揭偵查卷 第116頁）、友恭公司設立登記表（見97年度聲搜字第35號 偵查卷第58-61頁）、友恭公司販賣業藥商許可執照、臺北 市政府營利事業登記證（見97年度他字第7248號偵查卷一第 13-14頁）、CANALS包裝異同比較資料（見前揭偵查卷第22- 26頁）、CANALS原廠產品與仿冒品辨識方法（見前揭偵查卷 第293-295頁）、友恭公司統一發票3紙（見97年度他字第72 48號偵查卷二第105、282-283頁）、CANALS中華民國商標註 冊證（見前揭偵查卷第118頁）、友恭公司販賣CANALS倉儲 明細表（見前揭偵查卷第166頁）、CANALS根管充填材外盒 標示照片（見前揭偵查卷第291-299、302-303頁）、三梅公 司登記資料查詢（見97年度他字第7248號偵查卷三第95-96 頁）、百鑫公司登記資料查詢（見前揭偵查卷第97-98頁） 、三梅公司統一發票9紙（見前揭偵查卷第104-106頁）、藥 水瓶相關資料圖示（見前揭偵查卷第107-110頁）、日商昭 和公司之鑑定報告書暨中譯本（見前揭偵查卷第113-114頁 ）、日商昭和公司與日本化藥株式會社之證明書暨中譯本（ 見前揭偵查第115-132頁）、宏華印刷公司自96 年5月3日至 96年10月31日止之交易明細（見97年度偵字第26241號偵查 卷第11-16頁）等資料附卷可參，復有扣案之宏華印刷公司 估價單及成品標籤3頁、Canals根管填充材3組2瓶（1瓶粉狀 黃色瓶蓋、1瓶液狀）、（Canals包裝紙盒3紙、Canals貼紙 9張、包裝紙盒1紙、Showa貼紙18張等）1袋、CANALS粉1瓶 、CANALS紙盒1個，及塑膠、玻璃瓶罐6個等可資佐證，事證 明確。 二、上訴人雖矢口否認有與李健傑共犯冒用他人藥物標籤，及未 經核准擅自製造醫療器材等犯行，辯稱：伊介紹宏華印刷公 司蔡武松給李健傑，但不知悉李健傑係委託蔡武松處理何事 ，亦未授權李健傑將非台灣日化公司銷售予友恭公司之丁香 油分裝，再與購自台灣日化公司之CANALS粉一併包裝成1組 販售予他人云云。然查： ㈠以下證人分別證述如下： ①李健傑於檢察事務官詢問時證稱：友恭公司係台灣日化公司 在台灣販售CANALS之唯一代理商，友恭公司從94年10月起即 與台灣日化合作迄今，以前CANALS並無缺貨情形，最近則缺 貨比較嚴重，友恭公司也沒有辦法，只能請台灣日化公司再 提供；上訴人對於友恭公司以自有原料自行分裝CANALS，及 另購買瓶罐、印製標籤、包裝等事均知情；上訴人是用口頭 授權伊分裝CANALS，上訴人說因為缺貨，有向台灣日化公司 之日籍董事長菅谷秀樹報告此事，經董事長同意，才授權伊 分裝，上訴人並找上長期配合之宏華印刷公司蔡武松，請其 印標籤及外裝紙盒，由友恭公司陳綺妮、林淑萍等人分裝， 地點在友恭公司地下室，瓶罐是友恭公司向百鑫公司所購買 的，標籤則是宏華印刷公司直接送到友恭公司上訴人有先請 勞文畿先來友恭公司檢查，經伊改正後，上訴人與勞文畿有 來檢查，並認為合格等語（他字7248號偵查卷一第268-269 頁；他字7248號偵查卷三第70、75-76頁）。於檢察官訊問 時證稱：95年時有一次台灣日化公司缺CANALS丁香油，伊是 訂整組，台灣日化公司只有CANALS粉，因伊本身就有丁香油 ，所以上訴人就授權其分裝，還委託宏華印刷公司代為印刷 外裝盒、標籤，因台灣日化公司是上訴人負責，故伊都是聽 上訴人等語（他字7248號偵查卷一第305頁）。於原審證稱 ：95年底時，CANALS整組已開始缺貨，上訴人表示若要等到 輸入許可證下來可能還需1到2年，屆時CANALS整組市場會流 失掉，伊說友恭公司還有CANALS粉，可以只賣CANALS粉部分 ，惟上訴人說董事長菅谷秀樹擔心如若賣CANALS粉，而醫生 在習慣僅用CANALS粉，就可能向他人購買別的丁香油，則台 灣日化公司CANALS整組之營業額會少一半，因台灣日化公司 賣給友恭公司CANALS整組是1,000元，如只賣粉則1盒是500 元，雖其認為才1、2年應不會有差別，但上訴人說董事長菅 谷秀樹不是僅看這1、2年，而是往後之1、20年，因此上訴 人要其在此青黃不接之際，分裝丁香油，以便可以CANALS整 組來販售，伊即表示友恭公司本身有賣丁香油多年，品質很 好，但對日商昭和公司CANALS紙盒、標籤並不熟悉，上訴人 就說要找長期與台灣日化公司配合之宏華印刷公司幫忙，宏 華印刷公司已經印製過許多日商昭和公司之產品資料，所以 沒有問題，過了1、2星期，宏華印刷公司蔡武松即來電連絡 表示台灣日化公司總經理上訴人介紹他說友恭公司有東西要 印，請他幫忙，於是伊就跟蔡武松約時間在友恭公司見面， 並將要印製之CANALS整組盒子、標籤等樣品交給蔡武松，請 其幫忙印製；上訴人事前有打過好幾次電話來問友恭公司分 裝及包裝進度，並第1次請勞文畿到友恭公司檢查，伊就請 陳綺妮拿1組已經分裝並包裝好之CANALS整組產品，包含宏 華印刷公司印製之盒子、貼上宏華印刷公司印好之標籤、包 裝有CANALS粉與友恭公司分裝之丁香油，給勞文畿檢查，勞 文畿檢查後表示丁香油瓶子沒有蓋內塞，將導致無法一滴一 滴的滴出來，而會整瓶漏出來，經改正後，上訴人與勞文畿 兩人一起來複查分裝完成後之成品等語（見原審訴字376號 卷二第55頁）。 ②證人即友恭公司職員陳綺妮於偵查中證稱：友恭公司分裝CA NALS丁香油過程中，台灣日化公司之上訴人、勞文畿有來過 ，李健傑有叫她們拿1組CANALS給上訴人、勞文畿看，第1次 看還不合格，因為忘記塞內塞，是勞文畿發現，重弄之後， 第2次是上訴人及勞文畿都來，第1次應該只有勞文畿來等語 （他字7248號偵查卷三第66頁）。於原審證稱：第1次是勞 文畿來友恭公司，伊當時拿1組台灣日化公司CANALS粉加上 自行分裝丁香油之產品給勞文畿看，當時伊忘記放內塞，勞 文畿表示如此運送過程中油會流出來，經改進後，過沒幾天 ，上訴人就與勞文畿一起來友恭公司看，林淑萍拿出分裝過 之CANALS產品給上訴人及勞文畿看，他們說沒有問題；進貨 銷售表（即他字7248號偵查卷三第44頁）是伊依李健傑所給 之數據謄寫後，再傳真予上訴人，在CanalsPowder銷售欄上 每月份都有括弧，括弧中之數字即表示友恭公司另外再搭配 分裝丁香油賣出之數量，此為友恭公司與上訴人間之默契， 上訴人每月底都會要求她們傳真月報表給台灣日化公司，其 依據李健傑給予之數據製作月報表，在傳真前事先經過李健 傑同意，月報表格式是台灣日化公司提供，惟至97年底就應 該不用再傳真了，因李健傑沒有再給數據製做月報表；分裝 之丁香油外瓶標籤有寫CANALS等語（見原審訴字376號卷一 第270頁反面、第271-275頁）。 ③證人即友恭公司會計林淑萍偵查中證稱：在陳綺妮將大罐之 丁香油裝到小瓶內，伊有幫忙貼瓶身標籤，上訴人也知道； 陳綺妮分裝那1次，因為沒有把內塞塞好，所以液體會漏出 來，客戶有一直抱怨；伊協助將長形標籤貼在瓶身上，另外 再將「SHOWA」字樣標籤貼在CANALS紙盒包裝封口上，也會 幫陳綺妮折疊整組包裝盒等語（他字7248號偵查卷二第99、 236頁）。於原審證稱：第1次分裝CANALS產品大約在95年或 96年，友恭公司有去外面訂製空瓶、空蓋子、標籤貼紙、外 包紙盒，因友恭公司本身就有賣丁香油產品，所以會將公司 賣之丁香油裝入前述為了分裝CANALS所特別訂製之空瓶中， 再旋上為了分裝CANALS所特別訂製之瓶蓋，及貼上也是為了 分裝CANALS所特別訂製之標籤貼紙在空瓶上，標籤貼紙上之 標示與台灣日化公司賣CANALS產品之粉與丁香油所標示之內 容一樣，再與友恭公司從台灣日化公司進貨之CANALS粉的部 分，一併裝入友恭公司向外所訂製之包裝盒內，而該包裝盒 外觀與台灣日化公司出售予友恭公司之CANALS產品外包裝盒 外觀大致一樣，最後在外包盒上用1個與台灣日化公司售予 友恭公司CANALS產品一樣之貼紙加以封口；伊認得台灣日化 公司人員，印象中台灣日化公司翟德善有到友恭公司看過伊 分裝等語（見原審訴字376號卷一第254頁正面、反面）。 ④證人即宏華印刷公司股東兼業務蔡武松於偵查中證稱：友恭 公司李健傑是上訴人介紹給伊認識，說有東西要做，後來就 是做彩盒及貼紙，與李健傑往來是96年3月及8月各1次，都 是做相同東西；97年中秋節前9月11日早上有去台灣日化公 司，上訴人在公司，將伊帶到小辦公室，小聲對其表示友恭 公司出事情，上訴人要他把之前友恭公司向宏華印刷公司訂 之彩盒留樣都銷毀，因當時伊不清楚是怎麼一回事，也怕毀 滅證據，所以沒有聽上訴人之言而去銷毀；在李健傑要再做 第2批時，伊曾告訴上訴人說友恭公司有再做1批；上訴人在 介紹友恭公司給他時，有提到友恭公司要印刷盒子等語（見 前揭偵查卷第206-207頁）。於原審證稱：台灣日化公司曾 委託宏華印刷公司印製商品，印刷的事情大部分是勞文畿處 理，但有時上訴人也會打電話給他；96年時上訴人介紹李健 傑給他，後來李健傑就委託他印了1個小彩盒、1個大彩盒， 還有貼紙，97年度他字第7248號偵查卷二第291頁所示即是 李健傑委託印製之大、小彩盒及貼紙，當時總共印了2次， 96年3月及8月各印1次，於第1批時，伊口頭告知上訴人說李 健傑有做彩盒，於第2批時，伊有告訴上訴人說李健傑有再 印1批彩盒；在友恭公司委託其印製彩盒過程中，伊認為上 訴人知道彩盒上之標籤為何，因印第1批時，在台灣日化公 司會客室伊有以手比1個紙盒給上訴人看，並告訴上訴人說 友恭公司就是印這種紙盒，亦即97年度他字第7248號偵查卷 二第291頁所示之藍色小盒；97年9月11日伊到台灣日化公司 送中秋節禮品，上訴人出來接待時，就問有關友恭公司之事 情，並說有件事情要請他幫忙，上訴人說李健傑那邊出事情 ，李健傑要上訴人請他將印製的盒子銷毀，一開始他還想不 太到，上訴人就到外面拿1個藍色紙盒，即前開97年度他字 第7248號偵查卷二第291頁圖片所示之紙盒，上訴人請伊將 其銷毀，而他說有入帳在裡面，上訴人就叫他將掃瞄電子檔 案及銀行款項紀錄也都要銷毀，雖當時他說好，但因不知道 是什麼事情，就沒有銷毀，隔天檢察官即到宏華印刷公司搜 索，勞文畿當時有在場，也有聽到伊與上訴人間之對話，但 無表示任何意見等語（見原審訴字376號卷一第276頁反面、 第277、278、278-1頁正面及反面）。 ⑤證人即台灣日化公司經理勞文畿於檢察事務官詢問時證稱： 97年7月24日有1位先生（按即林欣平）到台灣日化公司來， 該先生表示李健傑就是製造假CANALS之人，上訴人說CANALS 不是藥品，所以沒有認證也沒有關係，後來上訴人表示他會 自己處理此事，伊就沒有再過問了；後來9月間，宏華印刷 公司蔡武松來台灣日化公司，他聽見上訴人要蔡武松將CANA LS包裝盒銷毀，才驚覺有事情不對勁；台灣日化公司會請宏 華印刷公司印刷器材或藥品說明書、便條紙及月曆，但器材 或藥品原則上都是在日本原廠包裝好才會送到台灣，CANALS 就是如此等語（見前揭偵查卷第188頁）。於偵查中檢察官 訊問時證稱：97年9月11日宏華印刷公司蔡武松來台灣日化 公司送禮，上訴人希望蔡武松把CANALS剩下之盒子都銷毀掉 ，伊知道這是毀滅證據，非常恐慌，當天上午上訴人要求蔡 武松銷毀盒子的事只有他、宏華印刷公司蔡武松及上訴人知 道，台灣日化公司負責實際營運的是上訴人等語（見前揭偵 查卷第198頁）。於原審證稱：97年9月11日蔡武松到台灣日 化公司送中秋節禮品，後來上訴人就跟蔡武松說友恭公司那 邊出事情了，李健傑希望蔡武松將CANALS的底片及盒子毀掉 ，蔡武松就點點頭；上訴人在台灣日化公司擔任總經理，任 職至97年11月有15年時間，業務內容主要是台灣日化公司接 到訂單，再到日本訂購進口後販售給經銷商，這整個流程都 是上訴人負責，他們部門只有3人，所以細節及核可都是上 訴人負責；台灣日化公司及友恭公司銷售CANALS產品，在台 灣日化公司是由上訴人負責，而台灣日化公司銷售CANALS， 只銷售給友恭公司等語（見原審訴字376號卷一第306頁反面 ）。 ㈡綜上證言可知，友恭公司係台灣日化公司在台灣販售CANALS 產品之唯一代理經銷商，上訴人復要求友恭公司須按時填製 並傳真進貨銷售表予台灣日化公司，以掌握市場變動資訊， 95年底CANALS整組產品缺貨，上訴人為免損及台灣日化公司 在台灣銷售CANALS整組產品營業利益，遂與李健傑共謀，由 李健傑指示不知情之友恭公司員工李淑萍、陳綺妮等人，在 友恭公司辦公處所內分裝非台灣日化公司進口之丁香油，並 與台灣日化公司進口之CANALS粉部分一併包裝成整組CANALS 產品對外販售等情，業據證人李健傑、陳綺妮、林淑萍證述 明確。而證人陳綺妮、林淑萍與上訴人素無恩怨，應無設詞 誣陷，故為偽證致罹刑章之理，且渠等所為證言內容，彼此 互核一致，亦與李健傑之前揭證詞相符，應值採信。而上訴 人介紹與台灣日化公司合作關係良好之宏華印刷公司蔡武松 予李健傑，並由李健傑委其印製上開CANALS產品之大、小紙 盒、貼紙、標籤等物，以供仿冒日商昭和公司及CANALS名稱 、標籤之用，亦如前述，若上訴人不知其情而係李健傑獨自 犯罪，李健傑豈有委請上訴人代為介紹蔡武松印製上開偽造 CANALS商標等物品而自曝犯情之理？是李健傑前揭證言，與 事實相符，亦堪採信。次查宏華印刷公司與台灣日化公司業 務往來密切，彼此互動良好，揆諸常情，證人蔡武松自無虛 構事實，故意誣指被告翟德善要其銷毀印製CANALS產品紙盒 、貼紙等物，致陷與台灣日化公司關係緊張之必要，且其所 為證言，亦與證人勞文畿之證詞，互核一致，並無扞格，復 與被告翟德善之供述，部分相符，是證人蔡武松、勞文畿之 上開證述，應屬實情。而原審採信上開證言據以判決同案被 告李健傑與被告翟德善為共同正犯，被告李健傑甘服，未上 訴，告確定，益見上開證言足以採信。上訴人翟德善所為不 知情或未授權之辯解，顯難採信。 ㈢綜上，被告翟德善與李健傑共犯上開違反藥事法等犯行，事 證明確，應依法論科。 肆、論罪理由： 一、新舊法之比較 ㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。本件上訴人前揭犯罪行為後，刑法總則編 於94年2月2日修正公布後，於95年7月1日正式施行，而刑法 第2條第1項固修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，此乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條第1項雖經修正， 但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適 用之刑罰法律；又關於新舊法律變更之比較適用，原則上應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年第8次刑事庭會議關於中華民國刑法94年修正 施行後之法律比較適用決議第一點第(四)小點參照）再按行 為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形者，非屬法律之 變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95 年第21次刑事庭會議決議）。查本案與上開修法相關者： ⒈罰金部分：刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元， 且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為一銀元以上， 而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有 「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算 新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將72 年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其 後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將 罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑 法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分 則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考 量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算 新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與 刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將 刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72 年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍 ，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金 刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但 其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之 規定較為有利。 ⒉修正後刑法第55條已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從 一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」， 即原牽連犯部分之規定業已刪除，本案上訴人所犯明知為未 經核准輸入之醫療器材而販賣罪，與未經核准擅自輸入醫療 器材罪，有方法目的之牽連關係，如依修正前刑法第55條後 段，應從一重之明知為未經核准輸入之醫療器材而販賣罪處 斷，今因法律修正之結果，致被告所犯上開二罪須分論併罰 ，新法對被告自較為不利。 ⒊修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯， 應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續 犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修 正前關於連續犯之規定，自係較為有利。 ⒋依修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新、舊法之結 果，以修正前刑法之規定較有利於被告。 ⒌刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法 律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法 第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算 一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法 條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準 最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後， 最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正 前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規 定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2條規定，對被告較為有利。 ⒍綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第 2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑 罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前刑法相關規 定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定論處。 二、法律之適用 ㈠藥事法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理 人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第 86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或 自然人亦科以各該條之罰金」，此係以併罰制之方式處罰法 人，並非依轉嫁責任處罰法人，按法人之本質在採「法人實 在說」之基礎下，法人代表機關所為之意思及行為，效果直 接歸屬於法人，亦即，該意思與行為所造成之責任，應以法 人本身固有責任視之，若法人之代表人、代理人、受雇人或 其他從業人員，因執行業務，違反藥事法刑罰規定，因法人 之代表機關有監督並防止其執行職務為違法行為之注意義務 ，如代表機關對該義務之違反，未盡力防止其發生，在指揮 監督上即有過失，代表機關之監督過失行為，即認為屬法人 之行為，從而法人亦須為該監督過失行為負責，從業人員之 所以受罰，係因其為實際行為人之故，法人之受罰，則因其 代表機關疏於對從業人員監督注意所致，二者之併罰係分別 根據2個不同的違法行為，因此並無牴觸一行為不二罰原則 。台灣日化公司對於其代理人即被告翟德善有違反上開藥事 法犯行之事實，並不爭執（見98年度訴字第376號原審卷二 第52頁），而友恭公司代表人即被告李健傑違反藥事法之犯 行明確，已如上述，依前開說明，臺灣日化公司、友恭公司 均應依藥事法第87條規定予以科罰。 ㈡藥事法所規定之藥物，係指藥品及醫療器材，藥事法第4條 定明有文。藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，產 品「包裝」之行為，係屬生產流程之一環節，認屬「製造」 ，此有行政院衛生署97年5月30日衛署藥字第097023437號函 、98年6月16日衛署藥字第0980015264號函可資佐證（本院 臺中分院98年度上訴字第306號判決參照）。又冒用他人藥 物之名稱、標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文， 依特別法優於普通法之原則，當排除商標法第81條之適用（ 最高法院69年度台上字第3468號判決參照）。未得商標權人 同意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪，本含有詐欺之 性質，自無庸更論以詐欺之罪名（最高法院74年度台上字第 6624號、85年度台非字第43號判決參照）。商標之使用，係 指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平 面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉， 本件上開仿冒「CANALS」商標之外包裝盒，雖有標示仿冒「 CANALS」之商標圖樣，乃表彰其商品來源之用意證明，具有 準文書之性質，惟商標法第81條第1款、第82條之罪，其法 定刑均較刑法第210條、第220條之法定刑為輕，故商標雖具 刑法第220條、第210條準文書之性質，但商標法就偽造、仿 冒商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220 條、第210條加以處罰（最高法院91年度台上字第7191號、 90年度台上字第7106號判決、智慧財產法院98年度刑智上訴 字第19號判決參照）。 ㈢就犯罪事實一部分，核被告翟德善所為，係違反藥事法第84 條第1項之未經核准擅自輸入醫療器材罪，及同法條第2項之 明知為未經核准輸入之醫療器材而販賣罪；被告翟德善於94 年11月26日及同年12月6日未經取得查驗登記即輸入CANALS ，並於附表編號1、2所示時間販售CANALS之犯行，時間緊接 ，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依 修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑；被告 翟德善於附表編號1、2所示時間所犯之明知為未經核准輸入 之醫療器材而販賣罪，與前開未經核准擅自輸入醫療器材罪 間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定 ，論以較重之藥事法第84條第2項之明知為未經核准輸入之 醫療器材而販賣罪；被告翟德善前揭之罪與其於附表編號3 至7所示時間所犯明知為未經核准輸入之醫療器材而販賣各 罪，均犯意各別，應分論併罰之。 ㈣就犯罪事實二部分，核被告翟德善所為，係違反藥事法第84 條第1項之未經核准擅自製造醫療器材罪，與同法第86條第1 項之冒用他人藥物之名稱、標籤罪；起訴書第13頁漏植被告 等人共同違反藥事法第86條規定，業據公訴人於原審準備程 序中當庭更正（見原審訴字第376號卷一第141頁），併此敘 明。被告翟德善與李健傑，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯；被告翟德善與李健傑利用不知情之林淑萍、陳綺妮分 裝丁香油，及利用不知情之蔡武松印製CANALS紙盒等物，均 為間接正犯；被告等人販賣未經核准製造之醫療器材之低度 行為，應為未經核准擅自製造醫療器材之高度行為所吸收（ 本院89年度上易字第631號判決參照），不另論罪。被告販 賣冒用他人藥物名稱、標籤之低度行為，應為冒用他人藥物 名稱、標籤之高度行為吸收，亦不另論罪；被告等人所犯冒 用他人藥物之名稱及標籤2罪間，有刑法第55條想像競合之 裁判上一罪關係，應從一重論以冒用他人藥物標籤罪；被告 等人先後冒用他人藥物標籤，及未經核准擅自製造醫療器材 ，係基於單一犯意而在密切接近之時間及空間內接續為之， 應為接續犯，僅論以一罪。被告所犯上開冒用他人藥物標籤 及未經核准擅自製造醫療器材2罪，犯意各別，罪名互殊， 應分論併罰。 伍、維持原判決之理由 原判決為如前述之事實認定及法律論斷，就事實一部分，附 表編號1、2部分，按刑法修正前之連續犯以一罪論，其餘編 號3至7部分，因刑法已刪除連續犯，故個別論罪（五罪）， 再與事實二部分所犯上開各罪，分論併罰，核無違誤。上訴 意旨徒以前述證人受日商之慫恿，為免除上訴人在公司之職 務，串通而作不實之證言，陷害上訴人，不足採信，如辯護 人當庭提出之「示意圖」所示（見附件Word檔）云云。惟查 前述各項不利於上訴人之證詞，非但彼此敘述情節吻合，且 均有文書或物證資為佐證，難謂虛言，原審予以採認，並不 違經驗法則或論理法則。從而，上訴人之上訴，為無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。 本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 刑事第二十三庭審判長法 官 童有德 法 官 劉方慈 法 官 陳祐治 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 附表： ┌──┬──────┬──────┬───────┬────┐ │編號│ 請款日期 │ 發票日期 │ 貨 物 名 稱 │ 數 量 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 1 │94年11月22日│94年12月 1日│ canals powder│2,251 瓶│ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 2 │95年 4月 3日│95年 4月 3日│ canals set │1,500 組│ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 3 │95年 9月22日│95年 9月29日│ canals set │ 900 組│ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 4 │95年11月 1日│95年11月 1日│ canals powder│1,200 瓶│ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 5 │96年 1月31日│96年 3月 1日│ canals set │ 600 組│ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 6 │96年 5月21日│96年 5月25日│ canals powder│1,600 瓶│ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┤ │ 7 │96年 7月23日│96年 7月30日│ canals powder│1,600 瓶│ └──┴──────┴──────┴───────┴────┘