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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第4299號 上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　李香凝 選任辯護人　謝生富律師 上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院98 年度訴字第212 號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第12311 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 李香凝連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期 徒刑貳年，如附表所示偽造之「張修豪」署押拾陸枚、「王睦吉 」署押壹枚、印文柒枚，以及未扣案之「王睦吉」印章壹枚均沒 收。 事 實 一、李香凝曾於民國86年間因詐欺案件，經本院以87年度上易字 第655 號判處有期徒刑1 年6 月確定，於89年7 月31日縮刑 假釋出監並付保護管束，迄90年4 月3 日保護管束期滿，假 釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎不知悔改，見 有財務往來之張炳華可欺，竟基於意圖為自己不法所有之詐 欺犯意，先於91 年7月間某日，在臺北市○○區○○路○○巷 18之2號1樓租住處內，向張炳華謊稱熟識華南商業銀行（下 稱華南銀行）中山分行襄理「張修豪」，與之合作多年，得 知該銀行所有坐落臺北市○○區○○路○○巷16之1號1樓房屋 （下稱系爭房屋）正待拍賣出售（亦即俗稱之銀拍屋），可 透過管道私下取得該屋，使張炳華信以為真，認有利可圖。 張炳華遂委請李香凝代為出面購買系爭房屋，並允諾事成酬 謝之，且自行或囑其妻黃秀琦自91年10月間起至同年12月間 止，接續交付現金予李香凝或依李香凝之指示匯款至李香凝 之弟李正益（後改名為李承燁，於96年10月17日死亡，下仍 稱李正益）在臺北國際商業銀行（嗣經合併更名為永豐商業 銀行，下仍簡稱北商銀行）蘆洲分行之帳戶（帳號：000000 0000000號）內，前後共計支付新臺幣（下同）450萬元予李 香凝，以購買系爭房屋，再委託李香凝透過「張修豪」代為 轉售系爭房屋。其間李香凝為取信於張炳華，猶承行使偽造 私文書之概括犯意，於91 年7月間某日起至91年12月間止之 某2 日（原判決誤載為91年12月間某日），先後利用不知情 之成年人（真實姓名年籍不詳）在如附表編號1 所示之偽造 之買賣契約書（內容略為買方代表人即乙方李香凝以總價55 0萬元價格，向賣方代表人即甲方「 張修豪」購買系爭房屋 ，訂約日：91年9月8日）上偽造甲方即賣方代表人「張修豪 」簽名5 枚，在偽造之「張修豪」簽名旁及甲方表意之文句 上蓋用不詳人之指印8 枚，合計偽造「張修豪」署押13枚（ 原判決誤認僅偽造「張修豪」署押1 枚，並據以沒收），以 及利用不知情之成年人在如附表編號2 所示之偽造之收款證 明書（內容略為系爭房屋連同車位之總價為700 萬元，買方 李香凝先前已支付350萬元予「張修豪」，91 年12月16日再 支付現金30萬元及120萬元、20萬元支票各1張予「張修豪」 ，今由「張修豪」負責代售上開房屋，擬售價格為870 萬元 ，製作日期：91年12月16日）收款人處偽造「張修豪」簽名 1 枚，完成上揭各該私文書之偽造後，連續持交張炳華而行 使之，向張炳華謊稱已向「張修豪」支付款項購得上開房屋 及委託「張修豪」轉售系爭房屋，足以生損害於張炳華及張 修豪其人之權益。李香凝嗣為掩飾詐欺之情，以不詳方式取 得由吉特速有限公司名義負責人王睦吉（王睦吉因申辦支票 帳戶供他人使用，業據本院98年度上易字第1756號判處罪刑 確定）簽發之支票2 紙（發票人：吉特速有限公司、王睦吉 ，付款人：國泰商業銀行士林分行，發票日各為：92 年5月 30日、92 年7月30日，面額各為：110萬元、500萬元），向 張炳華訛稱已將系爭房屋轉售予「王睦吉」，復承前行使偽 造私文書之概括犯意，於92年農曆年間過後某日，在其上開 租住處，將其上有利用不詳姓名之成年人於不詳時、地所偽 簽如附表編號3 所示「王睦吉」簽名1枚、「張修豪」簽名1 枚及利用不知情之人偽刻「王睦吉」印章1 枚（未扣案）蓋 用所得之偽造「王睦吉」印文共7 枚，以及由李香凝於不詳 時、地在「張修豪」署名下方偽蓋其指印1 枚之偽造土地房 屋買賣契約書1 份交付予張炳華，對張炳華謊稱系爭房屋已 於92年1月20日以870萬元價格出售予「王睦吉」，並將上開 王睦吉簽發之支票2 紙一併交付予張炳華，足以生損害於張 炳華、王睦吉、「張修豪」等人之權益。張炳華不疑有他， 遵期提示上開支票不獲付款，及查詢土地登記資料獲悉系爭 房屋並非華南銀行之銀拍屋，乃債權人中華商業銀行股份有 限公司（後改為香港商香港上海匯豐銀行，下仍簡稱中華銀 行）向法院民事執行處聲請拍賣，於92 年1月23日由花桓諄 拍定買受，方知受騙。 二、案經張炳華訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係 屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。查本案證人張炳華於偵 查中之證述內容，未見有顯不可信之特別情形，且該證人復 均係具結後始行作證，有其結文在卷可稽，足資擔保應無編 織誣陷被告之疑，證人張炳華於原審又已到庭以證人身分接 受交互詰問，被告之反對詰問權亦獲確保，從而揆諸前開法 文及最高法院判決意旨，上開供述當有證據能力。 二、被告及其辯護人以證人張炳華、黃秀琦間為夫妻關係，於偵 查中之陳述顯不可信，因認無證據能力云云。查所謂「顯有 不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者， 固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜 合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現， 無待進一步為實質調查之情形而言。被告以外之人於審判外 之陳述之供述證據，其有無證據能力之判斷，與有證據能力 之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意 旨及調查證據所得，依法認定者不同。又被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。其規範意 旨係以現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限 ，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、 鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性 甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能 遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程 度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據 。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性 外部保障之情形負舉證責任。本件被告及其辯護人就證人張 炳華、黃秀琦等在偵查中向檢察官所為之陳述，究有何不具 「信用性之情況保障」而顯不可信之情形，非唯未在原審為 任何主張，於本院亦無何舉證；所執證人彼此間有夫妻關係 ，乃渠等證言是否有偏頗之虞而得否採信之問題，屬證據力 或證據價值判斷之範疇。被告及其辯護人否定上開2 證人於 檢察官訊問時陳述之證據能力，並非以其陳述時之外在環境 及情況為據，而係以渠2 人間為夫妻關係，有虛偽偏頗陳述 之可能為準，混淆證據能力與證據證明力之判斷，已非可採 。矧本院未依憑證人黃秀琦於審判外之陳述認定不利於被告 之事實，被告及其辯護人爭執證人黃秀琦於偵查中陳述之證 據能力，於本件事實之認定不生影響。此外，本院未依據證 人張炳華、黃秀琦警詢中之陳述認定不利於被告之事實，自 毋庸贅論渠等警詢中之陳述是否合於傳聞法則之例外、有無 證據能力。 三、依刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過與結果，應命 鑑定人以言詞或書面，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定 ，準用206 條之規定，同法第208 條亦有明文。本件內政部 警政署刑事警察局97年8 月25日刑紋字第0970124591號鑑驗 書，係受本案承辦檢察官所囑託而執行鑑定業務，乃屬刑事 訴訟法第208 條所定之鑑定人書面報告。再觀其內容，已就 鑑驗方法、鑑驗結果均詳予記載，合於刑事訴訟法第206 條 第1 項鑑定報告書之法定記載要件，依法即有證據能力。 乙、實體部分： 一、訊之被告李香凝固不諱在如附表編號1 所示之買賣契約、編 號2 所示收款證明書、及如編號3 所示土地房屋買賣契約書 等私文書上簽署自己之姓名，惟矢口否認有何犯行，辯稱： 系爭房屋之買賣，係由伊亡弟李正益所處理，告訴人張炳華 亦係與李正益洽談，並付款予李正益，伊未取得分文；伊在 上開文書上簽名，是因為伊弟弟李正益生病，伊要放棄系爭 房屋之買賣，李正益叫伊至蘆洲家中照抄，伊因為很忙，寫 好名字之後將其餘事宜交李正益處理；又伊於93年6 月30日 簽發450 萬元之本票以償還告訴人張炳華付出之購屋款，係 遭告訴人張炳華所逼迫，其恫稱伊不簽立該本票的話，根本 走不出公司，伊只好簽立本票，非承認伊曾收得告訴人給付 之購屋款云云。 二、經查： ㈠證人即告訴人張炳華於偵查及原審中一致結稱：被告於91年 7 月間某日，在其臺北市○○區○○路○○巷18之2 號1 樓之 租住處，介紹伊購買系爭房屋，其表示與華南銀行中山分行 襄理「張修豪」熟識並合作多年，可優先取得系爭房屋之所 有權，伊遂陸續交付450 萬元予被告用以購屋，其中222 萬 元伊與伊妻以現金在被告租住處交付之，另一部分228 萬元 則匯入被告指定之帳戶內，當時因被告稱此非正常之銀拍屋 管道，不能讓他人知悉，故要伊將款項匯入其弟李正益帳戶 內，並非「張修豪」或華南銀行帳戶內，而在系爭房屋尚未 過戶前，伊委託被告找人來賣該屋，被告也有提供收款證明 書，表示其代表伊付款給「張修豪」之收據，並要「張修豪 」代為轉售該屋，嗣被告陳稱系爭房屋轉賣給「王睦吉」， 並於92年農曆過年後某日，在其上開租住處，將土地房屋買 賣契約書、王睦吉所簽發之支票2 紙交予伊，但伊向銀行提 示該支票卻無法兌現，伊遂向地政事務所查詢，始知該屋業 經他人拍定買受，之後伊有去找被告要求處理此事，被告於 93 年6月30日親自簽立面額450 萬元之本票，並在本票背面 加註事宜，其後卻失去蹤影，而本件購屋之事均為被告出面 接洽，當時伊並未與其弟李正益接觸，伊也從來沒有見過「 張修豪」、「王睦吉」，嗣後伊曾致電詢問銀行有無「張修 豪」之人，均查無此人，而依址查詢「王睦吉」公司地址， 才發現該處並非公司設立地點等語（見97年度他字第249 號 偵查卷㈠，下簡稱他卷卷一，第49頁、第50頁、第68頁至第 71頁、第101 頁、原審卷第166 頁至第170 頁）。以上指證 與證人即告訴人之妻黃秀琦於原審結稱：91年間伊不認識被 告之弟李正益，當時被告曾給伊銀行帳號，要伊匯款至該帳 號內，伊遂2 次至汐止市農會匯款，並填具匯款申請書，而 伊與告訴人亦曾陸續將現金帶至被告租屋處交給被告，交款 日期均依被告指示，當時伊等並未要求被告簽立收據等語（ 見原審卷第170頁背面至第171頁背面）。及被告於原審中供 認：收款證明書之內容（見他卷卷一第11頁），除「張修豪 」簽名外，均為伊親自書寫，而土地房屋買賣契約（見97年 度偵字第12311 號偵查卷，下簡稱偵卷，第8頁、第9頁，他 卷卷一第22頁至第26頁），除「王睦吉」之簽名及印章、介 紹人欄「張修豪」簽名外，其餘內容均為伊所書寫，另買賣 契約書（見偵卷第10頁、第11頁）上之「李香凝」簽名由伊 本人親簽，並親自蓋指印，內容則非伊所書寫等語（見原審 卷第217頁正反面、第219頁）。互核大致相符。並有收款證 明書、土地房屋買賣契約書、買賣契約書、發票人為吉特速 公司及王睦吉之支票影本2紙、彰化銀行匯款回條聯影本2紙 、臺北縣汐止市農會匯款申請書影本2 紙、永豐商業銀行蘆 洲分行97 年4月28日永豐銀蘆洲分行（097）字第00016號函 暨附件等在卷可資佐證（見他卷卷一第7頁、第11頁、 第20 頁、21頁、第90頁至第98頁、偵卷第8頁至第11頁）。 ㈡系爭房屋原為弘譽股份有限公司所有，由其債權人中華銀行 於90年8 月14日向原審民事執行處聲請強制執行，經公開拍 賣後，嗣於92年1 月23日由花桓諄拍定買受，花桓諄並於92 年2 月26日申登為該屋所有權人一節，有原審90年度執字第 11533號卷影卷可資為憑，以及臺北市中山地政事務所97年5 月19日北市中地三字第09730772900 號書函暨其附件在卷可 佐（見97年度他字第249號偵查卷㈡，下簡稱他卷卷二，第2 頁至第91頁）。足見系爭房屋之買賣及產權移轉，與被告、 被告之弟李正益、王睦吉、「張修豪」及華南銀行等無涉， 亦非華南銀行之所謂銀拍屋。又華南銀行中山分行、中華銀 行於91年、92年間均未有任何名為「張修豪」之員工，亦有 華南銀行中山分行97年5月19日華中山存字第09700073 號函 、香港商香港上海匯豐銀行仁愛分行97年5月30日（97 ）港 匯銀仁字第0033號函、香港商香港上海匯豐銀行中山分行97 年5月27日（97）港匯銀中字第064號函附卷足稽（見他卷卷 二第93頁、第99頁、第100 頁）；王睦吉之戶籍地址為宜蘭 行政執行處基隆辦公室所在地，其本人則居無定所，經他人 提供食物為代價，遂同意以其名義申辦支票帳戶供他人使用 ，因而犯幫助詐欺之罪，業據本院97年度上易字第1756號判 處罪刑確定，亦有王睦吉個人基本資料查詢結果、基隆市政 府全球資訊網PDA版等資料存卷可憑（見他卷卷一第66 頁、 第106 頁）。不特徵表所謂「張修豪」係華南銀行中山分行 襄理，被告與之合作多年，被告向賣方代表人「張修豪」購 得系爭房屋，及委託「張修豪」轉售系爭房屋，以及系爭房 屋嗣後已出售予王睦吉等情，均非事實；抑且可知王睦吉其 人並無資力購屋及清償票款，殊無購買系爭房屋之可能性。 參以如附表編號1所示買賣契約書及編號3所示土地房屋買賣 契約書經檢察官送鑑結果，其中如附表編號3 所示土地房屋 買賣契約書上介紹人張修豪名下指紋，以指紋特徵點比對法 、指紋電腦比對法比對，與買賣契約書上乙方被告李香凝名 下指紋相符，有內政部警政署97年8月25日刑紋字第0970124 591 號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第12頁，原判決誤載為他卷 卷二第12頁，應予更正）。尤顯示如附表編號1至編號3所示 私文書，非唯內容不實，且其上署押，除被告李香凝外，其 餘張修豪、王睦吉等人者，皆出於偽造，如附表編號1 至編 號3 所示私文書俱屬偽造之私文書無疑。進一步比對上開「 張修豪」、「王睦吉」簽名之字跡，固與被告書寫之方式有 肉眼明顯可辨之差異，且華南銀行、中華銀行均無名為「張 修豪」之員工，王睦吉本人又因居無定所，為圖溫飽而同意 他人使用其申辦之支票帳戶，被告更自承，伊未曾見過王睦 吉、「張修豪」2 人（見他卷卷一第62頁，本院卷第96頁） ，顯見渠2 人均無自行或授權被告在上開文件上簽名之可能 ，遍查全案卷證又無何事證係被告或有其他共犯，是此偽造 之署押僅能認定係被告利用真實姓名不詳之成年人所偽造。 此外，核對被告所交付由王睦吉簽發開立之支票2 紙，及土 地房屋買賣契約書，其上王睦吉之印文尺寸、字體並不相同 ，而王睦吉本人又不可能在該土地房屋買賣契約書上簽名， 及自行或授權他人刻印蓋用其上，則被告乃先行取得上揭王 睦吉簽發之支票2 紙欲矇騙告訴人，及利用不知情之真實姓 名不詳成年人偽刻王睦吉之印章1 枚後，蓋用於該土地房屋 買賣契約書上之事實，亦洵足認定。被告為詐取財物及掩飾 詐欺行為而先後向張炳華行使上開偽造之私文書，自足生損 害於張炳華、王睦吉、「張修豪」等人之權益，亦甚昭灼。 綜上，證人即告訴人張炳華上開不利於被告之證言，應可信 實。 ㈢被告雖以前揭情詞置辯。惟其就買賣系爭房屋之緣由，於警 詢中乃謂：是李正益介紹伊可以買下系爭房屋賺錢，當時張 炳華與伊弟弟（李正益）很熟，伊授權伊弟弟處理這個房子 ，當初伊有要接手買下這個房子，後來伊放棄，伊弟弟就要 伊交給他處理，所以才要伊寫土地買賣契約書；伊有拿10萬 元給李正益做訂金，後來張炳華說他要投資，然後李正益叫 伊退出，並且要伊交給他處理；整個合作及買賣過程只有李 正益知道，伊不認識張修豪及王睦吉云云（見他卷卷二第10 5 頁）。其於偵查中稱：臺北市○○區○○路○○巷16之1號1 樓是在伊家隔壁，張炳華及伊都想買，張炳華認為好像利潤 不錯，他說他要，但伊不是當事人，沒有權利，是伊弟弟李 正益介紹伊與張炳華投資這個房子，張炳華後來與李正益接 洽；簽約時伊、伊弟弟及張炳華在場，至於王睦吉是先簽好 的，伊到現場時只有伊弟弟，後來張炳華轉向李正益接洽， 伊就退出來了云云（見他卷卷一第61頁至第62頁）。於原審 則稱：91 年7月在臺北市○○區○○路○○巷18之2號1樓租屋 處，伊弟弟李正益有跟伊說，我們住處隔壁有一間房子即臺 北市○○區○○路○○巷16之1號1樓要被銀行拍賣，伊要買， 所以付了10萬元給李正益，所以李正益叫伊簽買賣契約，告 訴伊要自備款，伊開票給他，他怕伊不能兌現，而且不能等 太久，所以叫伊簽拋棄書及委任書，將伊付出去的錢還給伊 ；伊沒有向張炳華說要買43巷16之1號1樓，後來李正益有告 訴張炳華說可以買這個房子，李正益於97年9 月17日死亡， 張炳華買房子的事情都是李正益告訴伊，李正益還告訴伊說 想要賺差價，所以他有把房子賣給王睦吉云云（見原審審訴 字204 號卷第85頁）；嗣又謂：系爭房屋是伊弟弟要伊買， 伊才簽約，伊從頭至尾都沒有跟張炳華談過這棟房子的事情 ，伊只是聽說伊弟弟與張炳華有金錢來往，但是張炳華硬要 把這筆錢與房子扯上關係，伊不知道是不是因為他們之間有 金錢來往，所以張炳華才要把錢匯到伊弟弟的戶頭。伊不知 道伊弟弟處理與張炳華系爭房屋的相關經過，伊都沒有在場 云云（見原審卷第34頁）。足見被告對於自己何以涉入系爭 房屋買賣糾葛，無法交代清楚，其究係自己基於投資之目的 欲購買系爭房屋，嗣因張炳華亦有投資意願，方在其弟李正 益之要求下退出投資，放棄購買系爭房屋？或與張炳華均有 意投資系爭房屋，共同為之，嗣因張炳華轉向李正益接洽， 其即自行退出投資系爭房屋之列？抑或其係被動接受其弟李 正益之要求，方購買系爭房屋，嗣因李正益憂慮被告無法給 付兌現給付自備款之支票，遂要求被告放棄買受系爭房屋？ 被告所為陳述前後出入甚鉅，已難遽信。矧投資系爭房屋倘 有利可圖，競價搶購猶有不及，豈有聞他人要求或遇他人亦 有意投資，即退出之理。何況被告既尚未購得系爭房屋，對 於系爭房屋無何權利得以主張，如不欲購買，打消念頭即可 ，何來拋棄權利之舉？其既拋棄所謂承買之權利，不再與聞 系爭房屋之買賣事宜，又非系爭房屋之所有權人，何以如附 表編號3所示之土地房屋買賣契約竟以被告為出賣人？從而 被告所辯不特有前後不一之瑕疵，且與人情事理之常有違， 顯不副實。 ㈣被告於事後之93年6 月30日曾簽發面額450 萬元、到期日94 年12月30日之本票予告訴人張炳華，有該本票影本在卷可考 （見他卷卷一第81頁）。被告並於本票背面附註此本票乃為 處理系爭房屋買賣所簽發，「張修豪」屆時如無法善後兌現 該本票，由伊負擔該本票之全部責任等語（見他卷卷一第80 頁）。倘被告未收得告訴人張炳華為購買系爭房屋所給付之 450 萬元，豈有承擔此一債務之理。對此不利於被告之事證 ，被告於本院辯稱：伊係受告訴人張炳華之脅迫方簽發該本 票，並聲請傳喚證人謝貞健證明之。證人謝貞健於本院結稱 ：被告於91年間在東湖那邊籌設幸福人生健康食品，伊是那 邊的會員，黃秀琦當時也在那邊當店員，她也是該店的會員 ，李正益幫忙籌備，我們因此認識，張炳華會去接黃秀琦下 班，因而也認識張炳華。93年6 月30日下午4 時許，幸福人 生在中原街46號開產品說明會的時候，張炳華帶人進來把李 香凝帶到浪漫一生咖啡廳，帶她去的人連張炳華共計5 個人 ，他們的穿著感覺像外面道上的人。伊有跟著去，同日下午 7 時許李香凝出來以後，伊問她發生什麼事情，她說張炳華 要他簽450 萬元的本票，伊聽被告說如果不開票的話，他們 不放她出來云云（見本院卷第146頁至第147頁背面）。惟謝 貞健亦當庭陳明被告如何簽、為什麼簽該450 萬元本票，伊 沒有親眼目睹、聽聞，是事後聽聞被告所述等語（見本院卷 第147 頁背面）。足見證人謝貞健並未親見、親聞被告簽發 系爭450 萬元本票，所述尚難資為認定此部分事實之依憑。 又關於系爭450 萬元本票之簽發，被告於偵查中辯稱：這張 本票是告訴人找人要伊簽的，表示伊弟弟的事要伊負責，本 票是伊寫的。本票後面是伊寫的，因為告訴人找的人要伊寫 的云云（見他卷卷一第70頁）。其於原審則辯稱：93 年6月 30日張炳華到公司要找伊弟弟，但因伊弟弟生病沒有來公司 ，所以他就找伊，要求伊簽下450 萬元之本票。伊會幫伊弟 弟開這些本票的原因，是因為伊弟弟要求退股，伊本來要給 伊弟弟500 多萬，所以就把這些錢開給告訴人云云（見原審 卷第34頁）。其於本院準備程序另稱：伊之所以開本票給張 炳華，是因為在法院接受調解時，伊聽從調解人的勸導，而 且伊弟弟李正益有交代說，他跟張炳華有金錢來往，張炳華 有匯款200 多萬到李正益的帳戶，但李正益沒有說是房屋買 賣，他交代伊說他要過世了，但他沒有辦法處理，公司將來 營運如果可以的話，希望替他還這筆錢，而且伊怕張炳華影 響伊公司生意，所以才不得不開本票給他，後來伊認為伊沒 有欠錢，所以才沒有兌現本票云云（見本院卷第96頁背面） 。非唯與被告受脅迫之說鑿枘不入，且前後敘述互核亦不相 符，要難採信。 ㈤證人謝貞健於本院尚結稱：伊於91年11月去李正益那邊泡茶 時，聽李正益與李香凝之對話，才知道被告購買東湖路房子 一事（但其後又改稱他們對話的內容伊不清楚等語），他們 只告訴伊要過去泡茶聊天，並未事先告訴伊要當見證人，到 場後只有伊、李正益、李香凝3 人在場。被告及李正益要求 伊在被告將買賣契約書上之權利放棄，交由李正益全權處理 之授權書上簽名擔任見證人，伊簽完授權書後李正益僅交付 影本予伊（當庭提供本院影印附卷），伊不知道後來系爭房 屋有無轉賣及賣給誰云云（見本院卷第146 頁至第148 頁） 。觀諸本院卷存之證人謝貞健所提供之「同意轉讓授權書」 ，係書立於91年12月8 日，非證人謝貞健所述之91年11月間 。又該「同意轉讓授權書」內文關於被告之弟李正益之記載 均直接書寫其更名後之姓名李承燁，並由「李承燁」其人簽 名用印。然而被告之弟李正益係於92年2 月13日方更名為李 承燁，於96年10月17日死亡，有其個人戶籍及更名查詢資料 附卷足稽，所謂之「同意轉讓授權書」倘若為真，其作成於 李承燁更名前2 月餘，自應以李正益名義行之，豈有可能以 2 月餘更名完成後之李承燁名義為法律行為。此對照卷內告 訴人張炳華之妻黃秀琦於91年12月30日仍匯款予「李正益」 之匯款申請書（見他卷卷一第21頁）益明。且被告於法律上 對於系爭房屋無何權利可主張，放棄承購系爭房屋，本毋庸 書寫或簽立任何書據，或經何人見證。俱徵證人謝貞健所提 出之「同意轉讓授權書」，實出於偽造，證人謝貞健猶證稱 其參與見證，亦為串飾虛捏之詞，無可憑信。被告於此另涉 偽造私文書犯行及證人謝貞健涉嫌偽證犯行，應移請檢察官 偵處。 ㈥又證人賴清吉於本院結稱：伊參加被告主導負責之幸福人公 司之會員，在公司裡面有時會看到李香凝的哥哥2 人，一個 我們叫他五哥，一個我們叫他六哥，因為他們年紀比伊大， 但他們真實的姓名伊不知道，至於告訴人張炳華的太太在幸 福人公司擔任會計，張炳華幾乎每天去公司接送老婆下班， 所以我們會員看起來他們都是認識熟悉的，至於他們私底下 交往情形伊不清楚，交情如何伊不知道云云（見本院100 年 9 月20日審判筆錄）。惟丈夫每日駕車接送妻子上下班之情 形所在多有，若無進一步之接觸交往，丈夫仍未必認識妻子 之同事、上司、下屬。證人賴清吉既不知張炳華與被告之弟 間交往情形及交情如何，是其所稱「所以我們會員看起來他 們都是認識熟悉的」云云，無非證人推測之詞，不能資為認 定告訴人是否認識李正益之依憑。又證人王睦吉傳喚無著， 其人居無定所，戶籍地址為宜蘭行政執行處基隆辦公室所在 地，亦如前述，被告及其辯護人復不堅持繼續傳喚（見本院 100 年9 月20日審判筆錄），本院認事證已明，無贅為傳喚 證人王睦吉之必要，是未繼續傳喚其到庭，附此敘明。 ㈦被告及其辯護人雖曾指摘告訴人張炳華之指訴與證人黃秀琦 之證述間，不無矛盾不一之處。惟常人對於過去事物之記憶 ，乃以留存其意義為主而非鉅細靡遺地錄存其歷程，且對於 事實之印象與相關細節，往往隨時日間隔而漸趨模糊，自難 期待如攝影器械般完全重播其原貌，自不能以稍有不符或矛 盾，即認全部證詞均不可採。本件證人即告訴人張炳華與證 人即告訴人之妻黃秀琦等於原審經隔離行交互詰問，就告訴 人如何遭被告詐欺取財之基本事實，所述大致相符。辯護人 固曾質以渠2 人所稱交付款項之方式並不一致；然而告訴人 張炳華早於偵查中多次明確結稱：部分款項係以現金交付被 告等語（見他卷卷一第68頁、第71頁、第101 頁）。至於被 告是否出具收款證明乙節，告訴人張炳華與證人黃秀琦雖曾 陳稱：交付現金有證明云云（見他卷卷二第106 頁，原審卷 第171 頁），後又修正稱：被告並未開立書面證明，因被告 再三保證沒有問題，故未要求其開立收款證明等語（見他卷 卷二第113 頁，原審卷第171 頁背面）。衡諸本件犯行發生 於00年至92年間，距離告訴人張炳華及其妻黃秀琦於99年間 在原審作證，已有6至7年之遙，對此末節細行之參差，因事 發已久，記憶難免模糊，自未可率爾執此小疵否認其餘證詞 之真實性。何況被告於93 年6月30日親自簽立面額450 萬元 本票，用以擔保告訴人購買系爭房屋之債權，該本票所載之 金額核與告訴人及證人黃秀琦所述交付予被告之總金額又完 全一致，堪認渠2 人之證述大致與事實相符。又告訴人夫妻 聞被告再三保證沒有問題，故未要求其開立收款證明，殊難 謂非人情之常，而告訴人張炳華尚證稱：因信賴被告，故未 要求其開立證明，且被告表示此係透過非正常管道取得銀拍 屋等語（見原審卷第168頁、第170頁）。則依告訴人主觀之 認知，系爭房屋之交易非屬常態，未以一般商業習慣責諸被 告，參以其因被告施用詐術，理智遭利益蒙蔽而陷於錯誤， 未及時向被告索取收款證明，與常情亦無何不合，矧告訴人 匯款予被告部分，仍有匯款申請書及匯款紀錄可查，自不能 以告訴人未能提出付款後由被告及時開立之證明，否認其指 訴之真實性。從而關於告訴人張炳華及其妻黃秀琦等之陳述 ，除去無單據或書證直接可佐之關於被告收得現金，有開立 證明之部分外，渠等其餘證言仍可資為認定本件事實之依憑 。 ㈧復次，被告自承於附表編號3 所示之買賣契約書上按捺指紋 （見原審卷第219 頁），而該指紋與土地房屋買賣契約書上 介紹人「張修豪」名下指紋，經鑑定後兩者確屬相符，堪認 上開土地房屋買賣契約書上「張修豪」簽名旁之指紋，為被 告所按捺而偽造之署押無訛。至指紋大小可能因捺印力道而 有所差異，被告及其辯護人仍執此為辯，聲請重行鑑定，所 辯殊無可取，重行鑑定亦無必要。此外，買賣契約書上甲方 「張修豪」名下所載之行動電話號碼0000000000號，於87年 8 月25日至92年7 月30日之申請登記名義人為被告之弟李正 益，有遠傳電信股份有限公司99年8 月18日傳真函1 紙在卷 可佐（見原審卷第210 頁）。然依告訴人之指訴及遍閱全案 卷證，難認被告之弟李正益與本件系爭房屋之買賣有何關連 ，而被告先前又以李正益之銀行帳戶作為指定匯款之帳戶， 則其使用以其弟名義申辦之行動電話，並無不合理或違常之 處，並反徵該「張修豪」為偽，殊無從資為有利於被告認定 之論據。 三、總括上論，被告所辯，無非狡飾卸責之詞，不足採信。本案 事證至臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 四、按被告行為後，刑法亦於94年2 月2 日修正公布，並於00年 0 月0 日生效施行，而刑法第2 條第1 項「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律 變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律 ，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行 後，應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從 輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂 分別適用不同之新、舊法，又適用裁判時之法律前案有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依 修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯 ，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時 ，無庸為新、舊法之比較（最高法院24年上字第4634號、29 年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次、第21次 、97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。而刑法第2 條係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法 第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本 身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第 2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。經查： ㈠關於罰金刑：被告所犯刑法第339 條第1 項，其法定刑有關 罰金部分分別為（銀元）1,000 元以下罰金。查刑法分則編 各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第 5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提 高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰 金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行 法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新 臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣 1000元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金 貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨 幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰 金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第 1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月 26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3 倍」。從而，刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之 最高數額，適用刑法施行法第1 條之1 之規定後，並無不同 ，即對被告並無有利或不利之情形，應依一般法律適用原則 ，適用裁判時之法律，即刑法施行法第1 條之1 之規定。惟 修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前 提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。 ㈡關於累犯：修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之 罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者 ，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5 年以內再 犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應 論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。就 累犯之要件，已有擴張及限縮；新舊法就累犯之要件，既因 此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正， 應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第3773 號刑事判決可資參照）。本件被告係故意犯本罪，且無受軍 法裁判之前科，適用新舊法之結果，實際上並無差異。 ㈢關於連續犯：修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一 之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯 規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而刪除連 續犯之規定後，被告所犯詐欺取財、行使偽造私文書各罪均 應依數罪併罰之規定分論併罰，是比較修正前、後法結果， 新法並無較有利被告之情形，依新法第2 條第1 項規定，自 以適用被告行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯為 有利。 ㈣關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結 果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯經修正刪除。 被告於本案所為行使偽造私文書、詐欺取財係發生於刑法修 正之前，該罪間有手段、目的之牽連關係，為牽連犯，依修 正前刑法第55條規定，應從一罪處斷，而刑法修正後被告所 為並無牽連犯之適用，應分論併罰，是比較修正前、後法結 果，自以適用被告之行為時法律，即修正刪除前刑法第55條 之規定論以牽連犯，對於被告較為有利。 ㈤本件被告行為經新舊法綜合比較後，以舊刑法即修正前刑法 有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，自應適 用最有利於被告之修正前刑法論處。 五、核被告李香凝所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、 刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。被告先後多次 行使偽造私文書犯行間，時間緊接，所犯構成要件，顯係基 概括反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論 以一罪並加重其行。被告先後多次自告訴人處取得系爭房屋 之購屋款計450 萬元，乃基於單一詐欺犯意，於密接時、地 侵害同一法益之接續行為，應僅構成一罪。被告自行或利用 不知情之成年人偽造印章、印文、署押，為偽造私文書之部 分行為，偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯詐欺取財罪與連續行使私文書罪間 ，有目的方法之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從 一較重之連續行使偽造私文書罪處斷。又被告曾於86年間因 詐欺案件，經本院以87年度上易字第655 號判處有期徒刑 1 年6 月確定，於89年7 月31日縮刑假釋出監並付保護管束， 迄90年4 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之 刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有 期徒刑之執行完畢後，5 年以內（故意）再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，遞予加重 其刑。 六、原審以事證至明，而予論罪科刑，固非無見。第查：①被告 係以購買系爭房屋為詞，詐騙告訴人給付購屋款，告訴人因 此於密接之時地分次給付款項予被告，被告於密切接近之時 地多次收受告訴人給付款項之行止，無非其單一詐欺行為中 之數舉措，不具獨立性，依一般社會健全觀念，應合為包括 之一行為予以評價，屬接續犯；非行為各別可分，侵害不同 法益，本質上為可分之數罪之連續犯。原判決僅以告訴人為 達購買系爭房屋之目的分次付款予被告，即論被告以詐欺取 財罪之連續犯，非無違誤。②署押係指在物體上署名或簽押 ，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言（最高法 院92年度台上字第2648號、85年度台上字第1549號等判決參 照）。本件被告在如附表編號1 所示之偽造之買賣契約書（ 內容略為買方代表人即乙方李香凝以總價550 萬元價格，向 賣方代表人即甲方「張修豪」購買系爭房屋，訂約日：91年 9 月8 日）上偽造甲方即賣方代表人「張修豪」簽名達5 枚 ，在偽造之「張修豪」簽名旁及甲方表意之文句上蓋用不詳 人之指印8 枚，分係表達簽約、確認文句、確認收款等用意 之證明，均為法律上所稱之署押，被告於其上偽造「張修豪 」之署押合計達13枚，原判決誤認僅偽造「張修豪」署押 1 枚，並據以沒收，顯有未合。③被告所涉偽造署押部分，既 不論罪，即無從就偽造署押罪成立間接正犯。原判決贅論被 告為偽造署押罪之間接正犯，亦有未洽。關於刑之量定，係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為 人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情 形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又 量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法 院99年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考） 。原審就刑之裁量，已審酌被告犯罪之手段、造成之侵害， 以及犯罪所得金額，犯後雖一度與告訴人達成和解，卻未依 約賠償等犯罪後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，核無逾 越法定刑度或濫用權限之情形，且無未斟酌所生危害及犯後 態度之瑕疵可指，自不得任意指摘或擷取其中之片斷，執為 認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當之理由。檢察官以 被告獲利豐厚，犯後矢口否認犯行，未賠償告訴人所受損害 ，原審輕判有期徒刑2 年，自有不當云云，無非擷取已據原 審於刑之裁量已審酌之被告所造成侵害、犯罪所得金額，及 犯罪後態度等情狀，徒憑己意指摘量刑失出，尚非有理由。 本件被告否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，尤無可採 ，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，仍應由本院將原 判決撤銷改判。 七、爰審酌被告已有詐欺前科，猶違背誠信，行使偽造私文書詐 害被害人於前，得財後又行使偽造私文書以掩飾前非，安撫 告訴人，顯然欠缺尊重他人權益及守法之觀念，不知悛悔， 心存僥倖，應予非難，兼衡其具國中畢業之智識程度（見警 詢筆錄人別欄查註），及犯罪動機、目的、所用手段、犯罪 所得財物金額、所生危害，及犯罪後仍飾詞卸責，迄未賠償 告訴人所受損害等態度，量處如主文第2 項所示之刑，資為 儆懲。本件被告犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟所受宣 告之刑已逾1 年6 月，不得予以減刑，併此敘明。如附表所 示之偽造私文書，業已因被告之行使而交付予告訴人，非被 告所有，又非違禁物，無從附隨於本案宣告沒收；惟其上如 附表偽造署押欄位、偽造署押、偽造印文等處所示偽造之張 修豪署押、王睦吉署押及印文，以及未扣案之偽造「王睦吉 」印章1 枚（無證據顯示其已滅失），不問屬何人所有，胥 依刑法第219 條規定，併予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、 第339 條第1 項、第219 條，修正前刑法第55條、第56條、第47 條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務 中 華 民 國 100 年 10 月 13 日 刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅 法 官 曾淑華 法 官 林秋宜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭靜如 中 華 民 國 100 年 10 月 17 日 ※附表： ┌──────────────────┬────────┬────────┬───────┬───────┬───────┐ │編號 │ 證據名稱 │ 偽造署押欄位 │ 偽造之署押 │ 偽造之印文 │ 出 處 │ ├──────────────────┼────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤ │ 1 │買賣契約書 │契約書本文及備註│「張修豪」簽名│無 │偵卷第10頁 │ │ │ │處 │伍枚、指印捌枚│ │ │ │ │ │ │，合計偽造「張│ │ │ │ │ │ │修豪」署押拾參│ │ │ │ │ │ │枚 │ │ │ ├──────────────────┼────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤ │ 2 │收款證明書 │收款人欄 │「張修豪」簽名│無 │他卷卷一第11頁│ │ │ │ │壹枚 │ │ │ ├──────────────────┼────────┼────────┼───────┼───────┼───────┤ │ 3 │土地房屋買賣契約│買受人欄乙方處 │「王睦吉」簽名│「王睦吉」印文│他卷卷一第22頁│ │ │書 │ │壹枚 │柒枚（含內頁）│至第26頁 │ │ │ ├────────┼───────┤ │ │ │ │ │介紹人欄 │「張修豪」簽名│ │ │ │ │ │ │壹枚、指印壹枚│ │ │ │ │ │ │，合計偽造「張│ │ │ │ │ │ │修豪」署押貳枚│ │ │ └──────────────────┴────────┴────────┴───────┴───────┴───────┘ ※附錄：本案論罪科刑主要法條全文： 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第216條 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或 登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。