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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(三)字第253號 上　訴　人 即　被　告　汪陳忠 選任辯護人　朱子慶律師 　　　　　　李慧珠律師 　　　　　　郭瑋萍律師 上　訴　人 即　被　告　許松峰 選任辯護人　紀亙彥律師 　　　　　　翁方彬律師 上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92 年度訴字第444號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第5062號、92年度偵字第 3561號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回審理 ，本院更為判決如下： 主 文 原判決關於汪陳忠、許松峰部分均撤銷。 汪陳忠依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物， 未遂，處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年。如附表所示之物均沒收 。 許松峰無罪。 事 實 一、汪陳忠於民國（下同）86、87年間係台北市政府工務局建築 管理處（下稱建管處）施工科工程員，負責台北市信義區及 內湖區有關建照工程施工期間之行政管理（其於86年間負責 信義區業務，自87年1月間起負責內湖區業務），包括工程 開工前施工計畫及棄土計畫等各項書面資料之審核，為依據 法令從事公務之人員；李連煒（已於100 年4 月30日死亡， 前經本院前審以95年度上訴字第760 號判處有期徒刑二年確 定）則係址設台北縣三重市○○○路○○○ 巷○○號1 樓（實際 營業地址為台北市○○路○ 段○○號9 樓），佳煒工程股份有 限公司（下稱佳煒公司）之實際負責人（登記負責人為其父 李雲龍），該公司以承攬工程土方開挖為主要業務。緣於86 年底，坤福營造股份有限公司（下稱坤福公司）承攬位於台 北市○○區○○路之中國石油股份有限公司（下稱中油公司 ）辦公大樓新建工程（建照號碼：北市86建字第288 號）， 將其中土方開挖工程以新台幣（下同）9723萬2400元【其中 棄方處理費2512萬7200元，扣除相關營運成本，棄方處理所 得淨利率為2,512,720 元（00000000*10%（同業淨利率）＝ 2,512,720 】轉包予佳煒公司，因依「營建廢棄土處理方案 」規定，土方開挖工程需先取得棄土同意書（俗稱棄土證明 或土尾證明），經報主管機關審查後方可開工。中油公司新 建工程組長戴達人（已於89年2 月25日死亡，未據起訴）自 不詳管道得知陸軍步兵第269 師楊梅靶場興建工程曾有土方 需求，乃向李連煒表示其「有辦法弄到」棄土同意書，李連 煒為早日開工，即透過戴達人結識汪陳忠，請汪陳忠配合辦 理同意不法取得之棄土同意書，俾便佳煒公司承包棄方工程 得以早日開工。另汪陳忠之友人杜坤儒為台揚建設有限公司 （下稱台揚公司）負責人，於86年底將位於台北市○○區○ ○路五小段255 、256 地號上之新建工程（建照號碼：北市 86建字第445 號）發包予億東營造股份有限公司（下稱億東 公司）承攬建造，該工程亦有3,500 立方公尺土方需處理， 億東公司亦透過杜坤儒委託汪陳忠代為取得棄土同意書。 二、汪陳忠對於其上開主管之事務，明知依「營建廢棄土處理方 案」參、費棄土處理方針之一、建築工程費棄土處理，規定 ：㈠直轄市政府主管建築機關，審核建築施工計畫，內容應 包括棄土處理計畫；㈡承造人申報開工，應檢附核准之棄土 場證明，送當地主管建築機關備案；㈣直轄市政府，對承造 人所報棄土處理計畫，應予列管並定期派員檢查獲核對棄土 處理紀錄。即於審核建築施工計畫時，應審核棄土處理計畫 ，且承造人於申報開工時應檢附由合法棄土場所開立且經當 地建築主管機關同意備案之棄土同意證明書。竟違背上開法 令，與李連煒、戴達人，共同基於直接圖佳煒公司不法利益 之犯意聯絡，由汪陳忠、李連煒、戴達人共同基於行使偽造 公文書之概括犯意聯絡，自87年1 月初起，共謀以偽造軍方 公文之方式提出棄土同意書，由對於公文流程及製作熟稔之 汪陳忠指導偽造公文之記載內容，李連煒則提供棄土流程之 實務經驗，再推由戴達人負責偽造陸軍步兵第269 師司令部 公文。因汪陳忠自87年1 月下旬起負責內湖區業務，北市86 建字第288 號建照（信義區）之棄土工程非其承辦，乃授意 李連煒、戴達人於偽造之公文中，將其轄區之北市86建字第 445 號建照號碼（內湖區）排列於前，使該中油公司新建工 程之北市86建字第288 號公文得以利用後案併前案不成文之 方式，一併由汪陳忠辦理，渠等先後行使偽造公文書、圖利 佳煒公司之行為如下： ㈠戴達人於87年1 月初某日在不詳地點，偽造陸軍步兵第269 師司令部87年1 月7 日87城彪字第025 號函（下稱1 號函） ，受文者為「台北市政府工務局」，內容略為：「本部楊梅 靶場興建工程需填土方198622立方米乙案，將同意由山洋工 程公司提供貴局所核86建字第445 號3500立方米，及86建字 第288 號189822立方米棄土」云云，並將事先委由不知情成 年刻印業者所偽刻「陸軍二二四四部隊長」之印章蓋用其上 ，表示該公文業經陸軍二二四四部隊長決行核發（以下以陸 軍步兵第269 師司令部名義所發之公文偽造方式均相同）， 戴達人、李連煒慮及需有信箱號碼充作陸軍步兵第269 師司 令部之聯絡信箱，以利日後冒用陸軍步兵第269 師司令部之 名義收取回函使用，李連煒遂於87年1 月13日前往楊梅郵局 申請租用楊梅郵政1 之39號信箱，並將上開偽造之1 號函寄 至台北市政府工務局，而行使上開偽造公文書，台北市政府 工務局當時承辦人員宋政維接獲上開1 號函後，即於87年2 月5 日以北市工建字第8730346000號函覆陸軍步兵第269 師 司令部，表示依據台北市政府86年6 月25日府工建字第 8604700600號函所示，台北市政府之建照工程棄土方申報棄 置於其他縣市轄內者，應依「營建廢棄土處理方案」規定， 向棄土所在地之主管建築機關申報審核棄土地點是否為適法 地點後，始得併同施工計畫向台北市政府工務局建管處申報 開工等語，惟因發函之信箱號碼記載為楊梅郵政1 之39號信 箱，故陸軍步兵第269 師司令部並未接獲該公文，而由李連 煒自行前往其承租之信箱領取（以下受文者為陸軍步兵第26 9 師司令部之情形均相同）。 ㈡戴達人承上行使偽造公文書之概括犯意聯絡，復於同年2 月 初某日，在不詳地點偽造陸軍步兵第269 師司令部87年2 月 2 日87城彪字第068 號函（下稱2 號函），受文者為「桃園 縣政府工務局」，內容略為：「本部同意由北市府所核86建 字第44 5號3500立方米及86建字第288 號建照執照189822立 方米，本部將自行依規辦理，並會貴局週知」云云，並將該 偽造之2 號函寄至桃園縣政府工務局以示業已知會該局，行 使上開偽造公文書；又於同年2 月中旬某日，在不詳地點偽 造陸軍步兵第269 師司令部87年2 月19日87城彪字第088 號 函（下稱3 號函）覆台北市政府工務局上開87年2 月5 日府 工建字第8730346000號函，內容略為：「關於本部主辦之楊 梅靶場工程所需回填土方.. .. 經本部同意取自貴府（工務 局）核發之86建字第445 號建照工程（3,500 立方米）及86 建字第288 號建照工程（189,822 立方米）剩餘土方回填， 且已函告桃園縣政府將由本部自行依規定辦理在案，不違反 相關法令」云云，汪陳忠接獲上開3 號函後，於87年2 月27 日以北市工建施字第8762325000號函向桃園縣政府查詢，不 知情承辦人許松峰接獲該函後，於擬稿函覆時表示若楊梅靶 場需土方，須依棄土場設置辦法申請等語，經桃園縣政府工 務局建管課課長李憲明予以修改並明確答覆「未便同意」， 且逕代桃園縣縣長決行，嗣於87年3 月10日以87府工建字第 38496 號函覆台北市政府工務局建管處，告知就本件回填棄 土案未便同意之立場。李連煒、戴達人收受該函後，認桃園 縣政府上開函覆內容將阻礙渠等計畫，乃由戴達人邀不知情 之中油公司辦公大樓新建工程總工程師高遠普與李連煒一同 親赴桃園縣政府，由高遠普、戴達人向不知情之桃園縣政府 工務局主管人員說明，稱：已覓得軍方之楊梅靶場興建工程 為棄土地點，軍方工程與一般民間棄土場性質不同，無須依 一般棄土流程申請，請協助處理出具公函予臺北市政府工務 局等語。戴達人另於87年3 月間某日，在不詳地點偽造陸軍 步兵第269 師司令部87年3 月10日87城彪字第0168號函（下 稱4 號函），受文者為「桃園縣政府工務局」，主旨為：「 本部主辦之楊梅靶場工程因屬國軍特殊工程之案件，並非棄 土場，該工程所需之材料，本部將自依規定取得。自免依棄 土設置辦法再予申請，請查照」云云，許松峰接獲上開4 號 函後，即於87年3 月27日以桃縣工建（戍）字第2740號函覆 ，函文說明表示：「貴部楊梅靶場工程因屬國軍特殊工程案 件，且未向本府申請任何雜項建照，其靶場工程所需材料， 請依有關規定自行核處」等語。即函覆陸軍步兵第269 師司 令部楊梅靶場興建工程並未向桃園縣政府申請任何建照，靶 場工程所需材料（回填土方）應由軍方自行依相關規定核處 ，並重申外縣市之廢棄土嚴禁進入桃園縣傾倒之旨。 ㈢李連煒、戴達人收受該函後，認該函所附但書仍不符台北市 政府規定，乃再度於87年4 月間，由戴達人在不詳地點偽造 陸軍步兵第269 師司令部87年4 月7 日（87）城彪字第06 57號函（下稱5 號函），受文者為「桃園縣政府工務局」， 主旨係請桃園縣政府就本件回填土方案同意備查，並於87年 4 月10日由戴達人或其指派之不知情人士以李連煒名義，持 上開偽造之5 號函至桃園縣政府收發室收文後，逕置許松峰 辦公桌上，由許松峰於87年4 月間某日，在桃園縣政府工務 局內，製作桃園縣政府工務局87年4 月18日桃縣工建（戍） 字第3885號函（下稱第3885號函，無證據證明係偽造），正 本行文「陸軍步兵第269 師司令部」，副本行文該局建管課 ，並於下方註明（峰），表示該案係許松峰承辦，主旨為： 「貴部主辦之楊梅靶場工程所需土方填築材料，經貴單位同 意自行依規定取自北市86建字第445 號建照工程（3500立方 米）及86建字第288 號建照（000000立方米）剩餘土方作為 工程填築材料報府備查乙案。請貴部自行核處」，旋依公文 流程送核、判，並蓋用「局長劉永和」及「桃園縣政府工務 局校對之章⑶」之印章，隨後未經一般郵寄發文程序，即由 戴達人或其指派之人取得上開3885號函正本，旋再轉交李連 煒。戴達人、李連煒二人於取得上開桃園縣政府工務局第 3885 號 函後，再度於87年4 月間某日，在不詳地點偽造陸 軍步兵第269 師司令部87年4 月21日87城彪字第0856號函（ 下稱6號 函），受文者為「台北市政府工務局」，主旨為「 本部興建之楊梅靶場工程所需土方資源材料，業經桃園縣政 府同意自行依規定核處，惠請協助配合取得，請查照」云云 ，並隨文檢送上開桃園縣政府工務局3885號函。汪陳忠接獲 上開偽造之6 號函後，明知該公文係偽造，仍於87年5 月8 日以北市工建字第8730856700號函行文陸軍步兵第269 師司 令部，內容係表示：楊梅靶場新建工程所需回填土方，既經 報請桃園縣政府工務局自行核處，該局同意將建照號碼北市 86建字第445 號及86建字第288 號地下室土方工程作為楊梅 靶場工程所需之填築材料等語。迨李連煒親自前往其承租之 信箱領取上開公函後，即持向台北市政府工務局提出開工申 請獲准，之後再將在中油公司新建工程所挖取之廢土，由余 國雄等司機隨意丟棄台北萬芳交流道附近等不特定地點。 ㈣嗣該土方開挖工程結束後，戴達人復於87年10月間某日，在 不詳地點偽造陸軍步兵第269 師司令部87年10月15日87城彪 字第2179號函，主旨為：「有關本部楊梅靶場新建工程取自 貴市86建字第445 號建照工程地下室土方（3,500 立方公尺 ）作為填築材料部分業於87.7.19 至87.9.26 填築完成，另 86建字第288 號建照工程，目前尚在回填中。請查照」云云 ，又於87年11月間某日，在不詳地點偽造陸軍步兵第269 師 司令部87年11月20日87城彪字第2788號函，主旨為：「有關 本部楊梅靶場新建工程取自貴市86建字第445 號建照工程地 下室土方（3,500 立方公尺）作為填築材料部分填築日期更 正為87.7.6至87.7.21 填築完成，請查照」云云，將上開44 5 號建照工程地下室土方已挖掘填築完畢一情，函請台北市 政府備查，而行使上開二偽造公文書。另於88年6 月間某日 ，在不詳地點偽造陸軍步兵第269 師司令部88年6 月8 日88 城彪字第3168號函，正本行文台北市政府建管處，主旨為「 有關本部楊梅靶場新建工程取自貴市86建字第288 號建照工 程地下室土方（189,822 立方公尺）作為填築材料部分業於 87.7.19 至88.5.6填築完成。請查照」云云，將上開288 號 建照工程地下室土方已挖掘填築完畢一情函請台北市政府備 查，行使上開偽造公文書。佳煒公司因而順利向坤福公司請 領9,723 萬2,400 元之總工程款，並獲取其中免支付棄土證 明費用2,512,720 元之不法利益，均足生損害於陸軍步兵第 269 師司令部對於公文管理之正確性、臺北市政府審核開工 准否之正確性。 三、又台揚公司於86年底取得於台北市○○區○○路5小段255、 256地號上之新建工程（建照號碼：北市86建字第445號）之 建築執照後，由億東公司承攬建造，億東公司應負責覓得合 法之棄土地點，因台揚公司負責人杜坤儒與汪陳忠熟識，知 悉汪陳忠在台北市政府工務局建管處施工科任工程員，負責 有關建照工程施工期間之行政管理，遂主動與汪陳忠聯繫， 希望汪陳忠就本案施工管理勿予刁難，汪陳忠即向杜坤儒提 及須注意應取得棄土同意書，並利用其承辦審核管理建照工 程行政管理之職務上機會，認本案可併同前案以偽造公文書 方式取得免付費棄土同意書，竟意圖為自己不法之所有，向 杜坤儒佯稱：可代為覓得合法之棄土同意書，該工地營建廢 棄土方3,500 立方米，依行情須付費62萬9340元等語。經杜 坤儒同意後，向杜坤儒抄寫建照號碼，再基於同上二、所示 之行使偽造公文書之犯意，自87年1 月初起，在由戴達人偽 造之上開陸軍269 師司令部公函中，均並列入北市86建字第 445 號建照工程，另杜坤儒則轉知億東公司已代為覓妥合法 棄土證明之管道。嗣汪陳忠順利以上開台北市政府工務局87 年5 月8 日以北市工建字第8730 856700 號函行文陸軍步兵 第269 師司令部（實際上由李連煒領取），旨稱該局同意將 建照號碼北市86建字第445 號及86建字第288 號地下室土方 工程，作為楊梅靶場工程所需之填築材料後，即於87年5 月 間向杜坤儒謊稱已取得合法之棄土證明書，億東公司可檢附 棄土計畫申報開工，惟應填寫棄土地點之部分則暫時留白。 億東公司之工地主任張凱龍，依約前往台北市政府工務局申 報開工獲准，棄土地點部分則依據汪陳忠之指示暫時留白， 數日後汪陳忠再通知張凱龍至台北市政府工務局，在上開空 白處填寫「楊梅靶場」。惟因故汪陳忠尚未取得629,340 元 。 四、嗣於89年初，佳煒公司再度承包坤福公司所承攬台北市士林 區台灣科學教育館新館新建工程（建照號碼：北市88建字第 206 號）之土方開挖工程，土方量高達28萬7100立方米，李 連煒竟另行起意故計重施，以相同手法於89年2 月間，在不 詳地點偽造陸軍步兵第269 師司令部89年2 月24日89城彪字 第100168 80 號函（下稱7 號函），正本行文台北市政府工 務局建管處，內容略為：「貴市88建字第206 號建照工程（ 000000立方米）之地下室土方，經本部查核同意，作為本工 程填築材料，惠請協助取得」云云，台北市政府工務局建管 處施工管理科工程員趙國鑫接獲上開偽造之7 號函後，即參 酌北市86建字第445 號及288 號兩案業經核准之情形，就本 案簽奉工務局局長核准，同意陸軍步兵第269 師司令部續取 北市88建字第206 號建照工程剩餘土方作為興建楊梅靶場工 程填築材料，惟趙國鑫欲發函至陸軍步兵第269 師司令部時 ，因缺信箱號碼遭台北市政府秘書室退件，趙國鑫即撥電話 至陸軍總司令部，再轉接陸軍步兵第269 師司令部，趙國鑫 向陸軍步兵第269 師司令部接電話人員告知上情並查詢信箱 號碼時，經該司令部人員表示該單位並無楊梅靶場興建工程 ，而7 號函上所載師長姓名及部隊番號均屬錯誤，趙國鑫發 覺情況有異，再主動發函詢問陸軍作戰司令部，上開以陸軍 步兵第269 師司令部名義所發公文之真偽，經陸軍總司令部 函覆均非真實，趙國鑫即呈報台北市政府政風處，經該處轉 請法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）循線調查始查 悉上情。 五、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、有罪部分（被告汪陳忠部分）： 壹、證據能力部分： 一、被告汪陳忠及辯護人主張：證人李連煒、張凱龍、杜坤儒於 調查處關於汪陳忠之證述，無證據能力，見本院卷第157 頁 背面、第158 頁背面）。惟查： ㈠關於共同被告李連煒之調查處之審判外供述之證據能力： ⒈貪污治罪條例第八條第二項及證人保護法第十四條第一項關 於供出共犯、減免其刑之規定，均屬俗稱「窩裡反條款」之 一種，良因是類案件，或屬學理上所稱之智慧型白領犯罪， 或具有計劃、嚴密組織之集團性犯罪，通常難以發現、破獲 ，為求澈底打擊犯罪，以防衛國家社會，乃在刑事政策上鼓 勵其內部人員勇於回頭，出面舉發其他成員，對該自白、舉 發者給予寬典處遇，以換取一舉除盡餘眾，瓦解其犯罪集團 或組織結構，繩之以法之更大成果，寓有激勵帶罪立功之深 意。雖可能導致內部人員作出利己損人之供述，不應僅憑此 種單一證據，遽行作為認定其他共犯犯罪之依據，而須有相 關補強證據，以確保該供述內容之可信度，但非謂是類內部 人員所為之證言，一概無何證明力。易言之，僅受刑事訴訟 法第一百五十六條第二項關於被告或共犯自白證明力之限制 ，而非亳無可採（最高法院99年台上字第262 號判決意旨參 照）。 ⒉次按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英 美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與 審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要 性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述 ，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之 主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相 異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱 忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則 指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以 觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者 而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到 外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被 害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一 般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要 件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證 事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相 同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之 情形（最高法院96年台上字字4365號判決意旨參照）。所謂 「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程 度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真 實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述 者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年台 上字第4414號判決意旨參照）。 ⒊查李連煒於調查處之供述，其中92年1 月27日之調查站筆錄 乃經檢察官前於92年1 月22日告以證人保護法第14條之相關 規定後，由調查員於1 月27日至臺北看守所借訊（當時李連 煒因殺人未遂案件經另案判處有期徒刑9 年在押），其訊問 之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供 情事，且是堪信所述為同案被告李連煒之意，已足確保具有 外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否 所必要之證據，李連煒業已死亡，無從以其他證據取代，故 同案被告李連煒前開審判外之陳述亦有證據能力。至同案被 告李連煒所述情節究否屬實，有否補強證據，僅係證明力之 憑信性判斷，與證據能力無涉。 ㈡證人杜坤儒、張凱龍二人在調查處陳述之主要內容，與偵查 中、審理中並不一致，陳述亦有出入（詳理由之一之㈣關於 犯罪事實三之⒊所述），依上開㈠之說明，其二人在調查處 之供述之援用，有必要性、可信性，有證據能力。 二、未按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用（除證人李連煒、杜坤儒、張凱龍調 查處陳述以外）之各該被告以外之人，於審判外之陳述（包 含書面陳述），雖屬傳聞證據，除上開經本院審酌之部分外 ，其餘部分當事人於原審迄本院審理中均表示同意作為證據 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規 定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料 均有證據能力，先予敘明。 貳、實體方面： 一、訊據被告汪陳忠矢口否認有何違反貪污治罪條例及行使偽造 公文書犯行，辯稱：軍方楊梅靶場之公文，我也不知道是偽 造的，二建號均由我辦理僅係巧合，在偵查中檢察官查過我 的帳戶並沒有此部分資金往來，軍方269 師的公文都是經過 收發室來的，接辦期間，都有向桃園縣政府函查，起訴書中 認定的便條紙，內容是協調戴達人來陳情的，並不是指示中 油戴達人偽造，我並沒有教他，依照桃園縣政府的同意函， 我才去簽、呈、判給各長官，沒有共謀偽造，也沒有圖利， 更沒有拿到任何金錢。證人李連煒所證係為自身減刑機會而 杜譔誣攀，不足採信。我未收取62萬9340元，應是杜坤儒假 棄土費用之名扣下億東公司工程款云云。惟查： ㈠被告汪陳忠於86、87年間係台北市政府建管處施工科工程員 ，負責台北市信義區及內湖區有關建照工程施工期間之行政 管理（其於86年間負責信義區業務，自87年1月間起負責內 湖區業務），包括工程開工前施工計畫及棄土計畫等各項書 面資料之審核；李連煒則係佳煒公司之實際負責人，戴達人 則為中油公司新建工程組長，佳煒公司於86年底承包坤福公 司所承攬中油公司位於信義區辦公大樓新建工程（建照號碼 ：北市86建字第288 號）其中之土方開挖工程，該工程有18 9,822 立方公尺土方須處理，大量土方之棄土證明取得代價 不匪，經共犯戴達人告以有取得棄土證明管道後，李連煒為 求順利開工，俾便家煒公司取得坤福公司土方處理工程款， 即透過戴達人結識被告汪陳忠，請被告汪陳忠於審核開工計 畫之棄土證明文件時「配合辦理」，另被告汪陳忠之友人杜 坤儒為台揚公司負責人，該公司於86年底將位於台北市○○ 區○○路5 小段255 、256 地號上之新建工程（建照號碼： 北市86建字第445 號）發包予億東公司承攬建造，該工程亦 有3,500 立方公尺土方須處理等情，業據被告汪陳忠、同案 被告李連煒供承不諱，並經證人即佳煒公司登記負責人李雲 龍、杜坤儒於調查處證述明確（見偵一卷第40、41頁；第 272 、273 頁），復有建築工程棄土計畫書申請備案報告表 、建築工程棄土資料表、台北市建築工程棄土處理計畫、坤 福公司與佳煒公司簽訂之中油辦公大樓建築工程土方工程合 約書及戶籍資料查詢結果表各乙份附卷可稽（見偵一卷第 138 、139 、142 、156 、253 頁) ，應堪信為真實。 ㈡被告汪陳忠共同偽造公文書並持以行使及圖利佳煒公司之認 定（即犯罪事實二）： ⒈戴達人自87年1 月初至88年6 月間某日，在不詳地點冒用陸 軍步兵第269 師名義偽造上開第1 至6 號函各乙份，並在其 上蓋用其偽造之「陸軍二二四四部隊長」印章後，行文台北 市政府工務局及桃園縣政府工務局，虛構陸軍步兵第269 師 司令部楊梅靶場新建工程需回填土方，同意收取北市86建字 第445 號及288 號建築工程之棄土等不實內容，且為方便日 後收取回函，乃於87年1 月13日，由李連煒前往楊梅郵局申 請租用楊梅郵政1 之39號信箱，作為收受回函之用。俟佳煒 公司土方開挖工程結束後，戴達人復於87年10、11月間及88 年6 月間，再度以上述相同方式偽造陸軍步兵第269 師司令 部87年10月15日87城彪字第2179號、87年11月20日87城彪字 第2788號及88年6 月8 日88城彪字第3168號函各乙份，函請 台北市政府備查，惟實際上前開兩建築工程所挖掘之棄土均 未傾倒於楊梅靶場之事實，業據同案被告李連煒於檢察官偵 查中及原審審理中供承不諱，核與證人即楊梅郵局一支局局 長何尚容（郵政信箱需本人親自申請）、陸軍步兵第269 師 參四科科長陳中流（269 師並未出具上開公函）及大鋼牙公 司實際負責人賴兩傳（棄土並未倒在楊梅靶場）於調查處之 證述相符（見偵一卷第75至77、286 頁），並有上開以陸軍 步兵第269 師名義偽造之第1 至6 號函、87年10月15日87城 彪字第2179號、87年11月20日87城彪字第2788號及88年6 月 8 日88城彪字第3168號函、專用信箱租用申請書、領取掛號 郵件印鑑單、登記卡、本院88年度上訴字第1866號及最高法 院88年度台上字第7449號刑事判決各乙份在卷可按（見偵一 卷第18、79、85、87、98、104 、133 、175 、180 、292 、436 至441 頁），復有扣案偽造之陸軍步兵第269 師司令 部公文成品、半成品可資佐證（扣押物編號9 ）。另戴達人 以陸軍步兵第269 師司令部名義偽造之第5 號函，雖未扣案 ，然依卷附桃園縣政府工務局3885號函觀之（偵一卷第103 頁），其主旨欄記載：「貴部主辦之楊梅靶場工程所需土方 填築材料，經貴單位同意自行依規定取自北市建字第445 號 建照工程（3500立方米）及86建字第288 號建照（000000立 方米）剩餘土方作為工程填築材料報府備查乙案。請貴部自 行核處，復請查照」、說明欄記載：「復貴部87年4 月7日 （87）城彪字第0657號函（即5 號函）」云云，即知戴達人 確有冒用陸軍步兵第269 師司令部名義偽造5 號函，其內容 係表示陸軍步兵第269 師司令部請桃園縣政府就本件回填土 方案同意備查之不實內容，並持向桃園縣政府行使甚明。堪 認李連煒之自白與事實相符。 ⒉證人即同案被告李連煒於原審審理時結證稱：佳煒公司承包 土方開挖工程的金額原先合約約定7000多萬元，後來中油公 司的戴達人說有辦法取得棄土證明，因此坤福公司再簽第2 份合約，追加棄土證明費用2500多萬元，由戴達人與軍方聯 絡再跟主管機關工務局取得聯繫，我只是配合去楊梅郵局租 用信箱，公文的發送都是戴達人負責，我有陪他去過台北市 政府工務局找汪陳忠，接洽有關棄土證明的事情，因為汪陳 忠是承辦人，目的是一定要取得棄土證明，公文由戴達人負 責擬，我與戴達人、汪陳忠在咖啡廳討論過偽造公文好幾次 ，有時一起討論時汪陳忠會拿給我看，戴達人有拿偽造的1 號函給我看過，主旨將86建字第445 號寫在86建字第288 號 前面，是因為汪陳忠說依照內部的不成文規定，公文內若有 兩個建號的話，會統一由負責前面建號的人承辦等語（見原 審卷三第13、14頁）。被告汪陳忠亦自承，86建字第445 號 及86建字第288 號建照工程均為其所承辦（見原審卷二第 170 頁），參酌台北市政府工務局於94年6 月3 日以北市工 建字第09452644300 號函覆原審稱：汪陳忠於83年11月至88 年1 月間任職於本局建築管理處施工管理科，據現存資料顯 示85年6 月間尚負責信義區業務，於87年1 月間負責內湖區 業務等語（見原審卷二第224 頁），可知被告汪陳忠確實自 87年1 月間起負責內湖區業務，佐以上開1 號函偽造之時間 亦為87年1 月間，斯時被告汪陳忠已由原信義區轉調為負責 內湖區業務，原則上僅負責承辦屬內湖區之86建字第445 號 ，而其仍能承辦前揭分屬內湖區（86建字第445 號）及信義 區（86建字第288 號）業務之兩建築工程，顯見被告李連煒 證稱：被告汪陳忠授意其於偽造之1 號函中，將屬於內湖區 86建字第445 號建照號碼排列於前，使該公文得以後案併前 案之方式統一由被告汪陳忠辦理等語非虛。上開1 號函寄至 台北市政府後，雖由助理工程員宋政維承辦，並於87年2 月 5 日以北市工建字第8730346000號函覆陸軍步兵第269 師司 令部，表示依據台北市政府86年6 月25日府工建字第 8604700600號函所示，台北市政府之建照工程棄土方申報棄 置於其他縣市轄內者，應依「營建廢棄土處理方案」規定， 向棄土所在地之主管建築機關申報審核棄土地點是否為適法 地點後，始得併同施工計畫向台北市政府工務局建管處申報 開工，有該函稿及函文在卷可稽（偵一卷第90頁至93頁）， 證人宋政維於原審亦證稱：我能確定該函是我發的，若同一 公文有二個建案，有時會因為收發看到何者應在前面就發給 寫在前面建案的承辦人辦等語（原審卷三第8 頁至10頁）， 而上開1 號偽造函( 偵一卷第79頁) 主旨，確有標明八六建 字第445 號及八六建字第288 號，被告汪陳忠當時承辦轄區 為內湖區，應僅辦理八六建字第445 號之開工相關行事事項 處理，若非被告汪陳忠授意，戴達人、李連煒如何會將與中 油新建工程不相干之86建字第445 號亦列入偽造之1 號函公 文內？足認被告汪陳忠確有參與偽造陸軍步兵269 師公文之 實。至該文或係因收文人員不熟悉併案分文之不成文規定， 或因戴達人等於1 號函將445 號排在288 號之前，當時正值 職務交接之際，收文人員誤分予原為內湖區承辦人之宋政維 所致，此觀後續偽造之3 號函、6 號函均由被告汪陳忠承辦 自明。是不能以1 號函係由宋政維受理，資為有利於被告汪 陳忠之認定。又3 號函雖表明：「已函告桃園縣政府」，然 其文意僅係知會，並非已得桃園縣政府同意，與台北市政府 之政策不符，被告汪陳忠為遂行犯行，依規定自有再向桃園 縣政府查詢之必要，不能據此為有利於被告汪陳忠之認定。 ⒊又調查處於89年7 月19日前往佳煒公司搜索扣得便條紙乙張 （扣押物編號1 ），其上記載：「陸軍步兵269 師司令部 興建之楊梅靶場工程急需土方填築材料，經洽商取自台北市 86建字第445 、288 號建照工程地下室土方作為填築該靶場 之工程材料。為符合台北市建築工程土方去處須取得當地 縣市政府同意之規定，該部乃函請駐地之桃園縣政府知照同 意。案經桃園縣政府87.3.27 函覆由該部自行核處，惟為 維護桃園縣環境品質，外縣市之棄土嚴禁進入本縣傾倒。 又經87.3.30 該部以該工程所需土方資源材料，業經桃園縣 政府同意自行核處，請台北市政府協助配合取得，並說明該 部絕不收受廢棄土，以維護環境工程品質，其所收受之土方 係為工程材料，非廢棄土。本案經桃園縣政府同意該部自 行核處。為向北市建照工程取得土方作為填築材料，且可替 台北市建築工程解決土方之去處，惠請貴局同意辦理。」等 字樣，與上開偽造之陸軍步兵第269 師公文內容大致相符， 被告汪陳忠自承其中第、二點為其書寫之筆跡，第三至五 點為其與戴達人討論本案過程中，他人所書寫（見本院前審 即上訴卷第155 頁），佐以證人李連煒於原審審理時結證稱 ：扣案之便條紙內容是汪陳忠寫的，要戴達人依照內容發文 等語（見原審卷三第14頁背面），足徵上開便條紙係被告汪 陳忠指導戴達人如何偽造公文時，自行或由旁人書寫而成， 是被告汪陳忠確有參與上開偽造公文書之犯行甚明。被告汪 陳忠雖辯稱：這張便條是在87年3 月30日和戴達人在爭執中 寫的，他認為桃園已經准他了，但是我認為不准，如果我和 他有共謀，我就准了嘛！何必要和他爭執，科長知道，就要 他來陳情等語（本院上訴審卷第161 頁反面）。惟證人即當 時工務局科長馮德文到庭證稱：當時常常有人來爭吵，我沒 有辦法確定是否這個案子，他們是可以陳情，然後我們會簽 上去，讓上面來處理等語（本院上訴審卷第114 頁反面）， 不能證明被告汪陳忠當時與戴達人間，確有因戴達人認為汪 陳忠刁難中油新建工程之86建字第288 號發生爭執。查公務 員與民眾就申請開工許可與否，若有爭執，口頭溝通協調即 足，協調不成，告以民眾循公文或一般陳情管道等處理途徑 ，由民眾自行選擇即可，亦無如被告汪陳忠所為，代為擬作 具體詳細之公文內容之理。至便條紙後半部記載：「建議局 長邀副局長、建管處長、柯總工程師、施工科長至局長室共 同研商本案，並作決策」等語，並非被告汪陳忠筆跡，能否 認為係被告汪陳忠建議，本有疑義，充其量僅能認為係戴達 人恐台北市政府收受桃園縣政府上開第3885號函後，仍不同 意，預作之沙盤推演，不能據為有利於被告汪陳忠之認定。 被告汪陳忠指導共犯戴達人偽造公函之內容，就偽造公文書 部分，即與共犯戴達人、同案被告李連煒有犯意聯絡及行為 分擔。 ⒋另被告汪陳忠於接獲上開偽造之3 號函後，即於87年2 月27 日以北市工建施字第8762325000號函向桃園縣政府查詢本件 土方回填案是否業經備查（見偵一卷第96頁）；復於接獲上 開偽造之6 號函後，於87年5 月8 日以北市工建字第873085 6700號函知陸軍步兵第269 師司令部，內容係表示楊梅靶場 新建工程所需回填土方，既經報請桃園縣政府工務局自行核 處，該局同意將建照號碼北市86建字第445 號及86 建 字第 288 號地下室土方工程作為楊梅靶場工程所需之填築材料等 情，業據被告汪陳忠自承在卷（見原審卷二第170 頁），並 有上開台北市政府工務局公文各乙份在卷可查（見偵一卷第 96、107 頁），足見被告汪陳忠確係跨區承辦原屬信義區之 中油公司新建工程，而為北市86建字第288 號建照工程行政 管理之承辦人無訛。此外，佳煒公司因上開偽造之公文而得 以報請開工獲准，並向坤福公司請款共計97,232,400元乙節 ，業據同案被告李連煒直承不諱，復有佳煒公司開立之發票 4 紙可稽（見偵一卷第156 、157 頁）。嗣李連煒僱用余國 雄將中油公司工地棄土，傾倒於北二高萬芳交流道附近，涉 犯公共危險罪，亦有起訴書（偵一卷第201 頁）、判決書（ 偵一卷第434 頁至442 頁）在卷可參，是被告汪陳忠對於主 管之事務，明知違背法令，直接圖利佳煒公司，使之獲得免 支付棄土證明費之不法利益無誤。惟關於被告汪陳忠究竟圖 利佳煒公司若干不法利益？同案被告李連煒於調查處92年1 月27日調查時稱：佳煒公司與坤福公司之合約中有增列棄方 處理（即土尾證明費用）25,177,200元等語（見92年度偵字 第3561號卷第5 頁），惟李連煒就上開高額之費用是否包括 處理棄土過程中運送及依實際棄土數量計算應支付予棄土場 等費用在內，並未說明，被告汪陳忠否認圖利佳煒公司，共 犯戴達人、同案被告李連煒先後死亡，無從詰問戴達人、李 連煒二人究明實情。惟被告汪陳忠圖利佳煒公司確屬實情， 依有利被告汪陳忠之認定，經本院向財政部臺灣省北區國稅 局函查土方工程86、87年度之同業利潤標準，其所得毛利率 均為21% 、費用率為11% 、淨利率為10% ，此有財政部臺灣 省北區國稅局10年5 月23日北區國稅審一字第1000003465號 函暨86、87年度之同業利潤表各乙份在卷可稽。並以上開同 業利潤標準中之淨利率計算佳煒公司之利潤，為2,512,720 元【計算式：25,127,200*10%（同業淨利率）＝2,512,720 】，故被告汪陳忠圖利佳煒公司之不法利益為2,512,720 元 ，足堪認定。 ⒌證人即同案被告李連煒於原審證稱：施工期間我們有去富爺 酒店，最保守估計去過3 、4 次，每次至少要花4 、5 萬元 ，錢都是我付的，在87年5 月之前，在富爺酒店，有給汪陳 忠大概新台幣120 、130 萬元左右‧‧‧給汪陳忠的錢是從 2,200 萬元中扣除，依照每立方10元計算，我要給汪陳忠18 0 萬元，但有一次汪陳忠打麻將向我借30萬元，‧‧‧我也 有去大陸海南島玩，是汪陳忠邀我去海南島玩，旅行社也是 他介紹，我去辦的等語（見原審卷一第67頁、68頁、75頁） ，惟被告汪陳忠則否認有收受上開金錢，再經檢察官調查結 果，被告汪陳忠及其配偶范莉英所有銀行戶頭內存款資料， 范莉英所有世華聯合商業銀行帳戶內，於87年6 月16日固有 一筆150 萬元轉入，有存款明細分戶帳乙紙可參（偵一卷第 354 頁），惟該筆入款係范莉英於87年2 月17日存入之定存 解約匯入，有該行民生分行函檢附定期存款存單可參（偵一 卷第455 頁至457 頁），且與李連煒所稱交付120 、130 萬 元有間，不足以認定范莉英是華聯合銀行帳戶內之150 萬元 即係李連煒交付之款項。另被告汪陳忠與李連煒，雖有於87 年5 月26日至87年5 月30日同至海南島旅遊，有出入境紀錄 可參（原審卷一第152 頁），被告汪陳忠亦不否認與李連煒 同遊海南島，但堅決否認受李連煒招待，辯稱係各自付費旅 遊等語。綜觀檢察官所提出之事證，雖可證明被告汪陳忠與 李連煒有同遊私交，然李連煒於原審供述有一同出遊但不確 定費用是否均為李連煒支付等語，嗣於本院上更㈠審審理中 ，則證稱未支付汪陳忠任何款項等語，李連煒關於招待被告 汪陳忠旅遊部分之供述，並無其他補強證據足以佐證，復查 無其他證據佐證同案被告李連煒以招待旅遊之不正利益行賄 被告汪陳忠，更無法推認被告汪陳忠與李連煒共赴海南島旅 遊，與被告汪陳忠審核佳煒公司開工計畫所檢具之棄土計畫 相關文件之准否之間，有對價關係存在，雖不能證明被告汪 陳忠違背職務收受賄賂之犯行，但無礙本院認定於其圖利佳 煒公司之犯行。 ⒍雖證人李連煒於本院上更㈠審審理時改口證稱：被告汪陳忠 未參與，亦不知陸軍269 師之公文為偽造，先前供稱上開公 文偽造為被告汪陳忠所主導，並配合取得棄土證明等，均不 實在云云（見本院上更㈠審卷第137 頁背面至138 頁）。惟 查，證人李連煒於案發時原供稱不認識被告汪陳忠，迄92年 1 月22日檢察官偵訊時，告以渠可適用證人保護法時始證稱 ：我在調查處時說不認識被告汪陳忠，是因為當時我希望公 司繼續生存，建管單位掌我們生殺大權，被告汪陳忠在該單 位，我不敢得罪他，所以當時說不認識等語（見偵一卷第 469 頁背面），顯見同案被告李連煒之前未供出被告汪陳忠 ，係恐被告汪陳忠對公司不利所致。嗣於於92年1 月22日檢 察官告以得適用證人保護法相關規定後，同案被告李連煒於 檢察官偵查中之供述與其於原審審理時之供證內容則大致相 符。而證人保護法本即希望證人勇於指證被告之犯罪，再佐 以如前所述之扣案便條紙等證據，資堪補強同案被告李連煒 上開自白之真實性，而足認被告汪陳忠有參與本件偽造公文 書進而圖利佳煒公司之犯行。不宜率爾以李連煒於檢察官告 以適用證人保護法規定後所為之供述，均屬李連煒為圖減刑 而誣攀被告汪陳忠之詞，概不採用。再李連煒經本院上訴審 判處罪刑確定後，迄本院更㈠審96年11月1 日審理時，距離 案發之87年初已經9 年餘，雖辯護人詰問以證人李連煒其在 92 年1月27日、2 月18日、6 月25日之筆錄中曾經指控被告 汪陳忠主導偽造公文並配合取得棄土證明是否屬實？證人李 連煒答稱「不實在」，然並未再進一步說明如何不實，經審 判長質疑為何說詞與之前之相關陳述有所不同，證人李連煒 稱「時間太久，有些我忘記了，我只能照我的記憶來回答。 」可見證人李連煒在本院上更㈠審中之證詞因時隔9 年餘， 致相關之情節有所遺忘缺漏，自不得以其答稱「不實在」一 語即全盤推翻其於92年1 月27日、2 月18日、6 月25日供述 ，更何況其在92年1 月27日、2 月18日偵查時、92年6 月25 日原審訊問中所述關於被告汪陳忠之部分，均有具體指明被 告汪陳忠如何涉案之情節，其於本院更㈠所為之上開有利被 告汪陳忠之證述，有記憶不清及迴護被告汪陳忠之嫌，不足 採信。 ⒎經本院向國防部陸軍司令部查詢楊梅靶場興建工程案，該司 令部於100 年3 月14日以國陸戰訊字第1000000740號函覆本 院略以：六軍團列管「楊梅靶場」工程係於86年間由益世營 造公司負責建造，並隨文檢附工程契約，依該契約約定應於 86 年5月20日完工，益世營造廠股份有限公司於86年1 月21 日函楊梅師稱工程土方增加擬請追加預算，三九一部隊於86 年2 月21函二六九師指「楊梅遮板式靶場」進度嚴重落後百 分之十六點八二，請速改進並提出趕工計畫報部審查等語， 有上開公函負卷可稽。雖可證棄土計畫上所載之棄土地點「 楊梅靶場」之工程確實存在，然該工程之土方應於86年5 月 20日完工，縱有進度落後百分之十六點八二之情，亦不可能 延宕至本案發生之87年間，是「楊梅靶場」縱屬需要土方， 亦非本案之86建字第288 號、第445 號之土方工程所及提供 ，「楊梅靶場」興建工程存在亦不能為被告汪陳忠有利之認 定。 ㈣關於被告汪陳忠利用職務上機會，向億東公司詐取財物未遂 部分：（犯罪事實三） ⒈證人即台揚公司負責人杜坤儒於原審審理時證稱：我曾經因 為北市86建字第445 號建照工程找過汪陳忠，這件案子是由 他承辦，希望能透過他找到合法的棄土證明，以免使用執照 無法取得，汪陳忠告訴我按照土方的量計算，取得棄土證明 須支付幾十萬元，我於調查局陳稱：「曾陪同億東公司張凱 龍拜會汪陳忠，汪陳忠有向我開出土尾證明費用，台揚公司 支付汪陳忠共62萬9340元土尾證明款項，再於億東公司請款 時扣款」這些話，都是依照我當時親身經歷的事實所為的陳 述等語（見原審卷三第12頁），核與證人即億東公司工地主 任張凱龍於調查局及偵查中證稱：杜坤儒曾經帶我去台北市 政府工務局施工科找承辦人汪陳忠洽談，汪陳忠向我表示棄 土地點即陸軍步兵第269 師楊梅靶場，我即依汪陳忠的指示 填寫棄土地點送審並獲核准等語（見偵一卷第278 、284 、 300 、301 頁，91年7 月18 、23 日調查筆錄），應堪信為 真實，是被告汪陳忠辯稱：杜坤儒沒有委託我找棄土同意書 ，我也沒有向杜坤儒索取棄土費用云云，顯係事後卸責之詞 ，不足採信。至張凱龍稱，棄土證明費用62萬9340元是由台 揚公司自工程款中扣除云云，乃自行臆測而無憑據（詳下⒊ ⑹所述）。 ⒉證人張凱龍於偵查中復證稱：報開工時有檢附棄土處理計畫 切結書、棄土資料表，且填好內容蓋好章，但棄土地點及路 線都是空白的，因為我只知道找好棄土地點，但不知在哪裡 ，留空白正常會被退件，但因為本件棄土地點是透過汪陳忠 去找，所以不會被退件，報開工後隔2 、3 天，我去工務局 找汪陳忠，他再將棄土地點及路線念給我寫等語（見偵一卷 第300 、301 頁，91年8 月16日偵查筆錄），且觀諸卷附北 市86建字第445 號建照工程棄土計畫書申請備案報告表、切 結書及棄土資料表所示（見偵一卷第186 至192 頁），其上 棄土地點及路線欄內之字跡，以肉眼視之，與其他字跡顯非 同一時間書寫，卻與中油公司新建工程之86建字第288 號之 棄土計畫中棄土地點記載之筆跡相符，顯見證人張凱龍稱報 開工嗣後再依被告汪陳忠所述填上棄土地點等語應屬可信。 另被告汪陳忠於偵查中亦自承：億東公司檢附的陸軍步兵第 269 師同意函，是我自己影印併卷的等語（見偵一卷第474 頁）。若果此工地之棄土地點是台揚公司之杜坤儒或億東公 司之張凱龍乃或渠等委請之其他人士取得，應依規定於申報 開工時一併檢附棄土證明文件時將棄土證明，豈可於申報開 工時未備妥相關棄土同意文件，卻由承辦人被告汪陳忠自行 影印攸關重要之269 師同意棄土之公文附卷之理？抑有進者 ，證人杜坤儒、張凱龍與偽造269 師公文之共犯戴達人、李 連煒素不相識，若非被告汪陳忠授意共犯戴達人將86建字第 445 號建號列入偽造之上開269 師各公文中，共犯戴達人怎 會將完全不相干之86建字第445 號一併列入，且排列在86建 字第288 號之前，又二建號棄土地點之筆跡竟相同，可見被 告汪陳忠利用戴達人偽造269 師上開公文遂行圖利佳煒公司 ，同時一併訛詐億東公司無誤。又北市86建字第445 號建照 工程所開挖出之棄土，確未倒在楊梅靶場，亦經證人即承包 土方開挖工程之大鋼牙公司實際負責人賴兩傳證述屬實（見 偵一卷第286 、28 7頁）。查營造廠商需取得棄土證明，始 能檢具相關棄土計畫向主管機關申請開工，依證人杜坤儒、 張凱龍所述，乃係要被告汪陳忠詢問並請求協助取得「合法 」之棄土證明，俾便順利開工。雖一般營建業者實務運作上 ，檢具之棄土證明僅具申報開工形式作用，嗣後棄土必須另 外付費，惟依上述之「『營建廢棄土處理方案』參、費棄土 處理方針之一、建築工程費棄土處理」之規定，棄土證明仍 須由合法設置之棄土場開具，始能向主管機關申請開工，是 證人杜坤儒、張凱龍係要被告汪陳忠協助取得「合法」之棄 土證明，渠等始能順利開工，足認其二人係信賴被告汪陳忠 為台北市政府工務局建管處施工科工程員，可利用職務上之 機會為渠等代覓合法棄土場，開具合法棄土證明。詎被告汪 陳忠竟利用證人杜坤儒、張凱龍之信賴，利用上開職務上之 機會，透過證人杜坤儒向億東公司佯稱已代為覓得合法之棄 土同意書，須支付棄土證明費用62萬9340元云云，要求給付 款項，致億東公司信以為真，惟被告陳忠根本無為億東公司 尋找合法棄土證明，而係藉共犯戴達人上開偽造之陸軍步兵 第269 師司令部公文之便，併列入北市86建字第445 號建照 工程，向億東公司偽稱已代為取得棄土證明，故其利用職務 上機會詐取財物之犯行，已堪認定。 ⒊依相關卷證，被告汪陳忠尚未取得629,340 元，敘述如下： 查，被告江陳忠究竟有否取得629,340 元乙節，被告汪陳忠 一再辯稱：證人杜坤儒就上開629,340 元之棄土費用如何交 付一節，均閃爍其詞，證稱係伊或承包商億東營造交錢給汪 陳忠伊不記得，於原審審理時甚至直稱：不記得是否有交錢 予汪陳忠。且證人張凱龍於91年7 月18日調查局初次訊問時 證稱，係依杜坤儒指示，在相關申報資料中，將棄土地點填 寫楊梅靶場，並未提及被告汪陳忠，核與證人賴兩傳所證相 同。惟調查處於翌日訊問證人杜坤儒後，張凱龍於嗣後之同 年月23日始為與杜坤儒相同之說法，顯見張凱龍係受杜坤儒 之壓力而改變說法，且除杜坤儒之證述外，並無其他證據足 認被告汪陳忠有收受杜坤儒所交付之62萬9340元，極有可能 是杜坤儒苛扣億東營造之工程款等語。經查： ⑴證人張凱龍於91年7 月18日調查處首次訊問時證稱：是台揚 公司經理杜坤儒告訴我，申報之棄土地點為陸軍269 師楊梅 靶場，我便依杜坤儒指示填寫相關資料，由台揚公司自己向 台北市政府送件申報。…我有告訴承包之大鋼牙公司要將棄 土倒置在楊梅靶場等語（見偵一卷第284 頁背面至285 頁） 。證人賴兩傳於同日調查局訊問時證稱：我於接獲調查局傳 票後，經詢問張凱龍，經張凱龍告訴我該工程之棄土證明是 台揚公司負責人杜坤儒自己處理的，開挖出來的土沒有倒在 楊梅靶場等語（見偵一卷第286 頁背面至285 頁）。證人張 凱龍所言，並未提及付款予被告汪陳忠。 ⑵證人杜坤儒於91年7 月19日調查處首次訊問時先證稱：本件 棄土證明是億東公司負責取得，我不知道等語。經告以證人 張凱龍前日之證述後，杜坤儒改稱，我只是提供汪陳忠有合 法棄土場之訊息予億東公司，後來二者如接觸取得棄土同意 書，我不知道，張凱龍所稱申報棄土作業是台揚公司送件云 云，不是事實（見偵一卷第282 頁背面至283 頁）。證人杜 坤儒所述，僅在敘述棄土證明如何取得，而無如何付款之內 容。 ⑶證人張凱龍於91年7 月23日9 時10分調查處訊問時證稱：前 於91年7 月18日在調查處之供述內容，有一部分我記憶不清 ，我回去回想後，實際情形是業主台揚公司杜坤儒有一天帶 我去找台北市政府工務局施工科承辦人汪陳忠洽談，當時杜 坤儒即要我以後就與汪陳忠配合；事後由我填寫棄土計畫向 市政府工務局施工科申請時，汪陳忠向我表示棄土點即陸軍 269 師楊梅靶場，我即依汪陳忠指示填寫棄土地點送審並獲 核准。629,340 元之棄土證明費用我沒有經手交予汪陳忠， 這個錢由台揚公司杜坤儒先行自工程款中扣除，因為杜坤儒 與汪比較熟，「應該」是由杜坤儒自己將該筆款項交付予汪 陳忠，我並未經手。…可能業主認為透過市政府工務局承辦 人來指定，審核速度會較，而且合法等語（見偵一卷第278 頁背面279 頁）。雖證人張凱龍證稱取得棄土證明須付款予 被告汪陳忠，但證人張凱龍並無交付款項予汪陳忠。 ⑷證人杜坤儒於91年7 月23日調查處訊問時證稱：土尾證明 629,340 元，由台揚公司以現金支付，事後再向億東營造扣 款或億東營造請款時一併支付一部分支票及土尾證明部分的 現金，我則不清楚。我已記不清楚這筆款項是交由億東公司 或直接由我交給汪陳忠，不過本公司的確有支付這筆款項， 依業界習慣，土尾證明是依每立方米170 元左右計算，一定 要支付的。以現金支付是因為汪陳忠或許在其中有利潤，所 以只能以現金支付。但因時日已久我已忘記交付過程，但「 極有可能」是我將現金親自交給汪陳忠（見偵一卷第273 頁 至274 頁）。證人杜坤儒就棄土證明費用之計算依據有明確 說明，但關於有無付款予被告汪陳忠乙節，先稱由台揚公司 付現予被告汪陳忠，但在同一次訊問中就如何付款、是否親 自交付等重要情節遭追問下，卻以「不清楚」、「極有可能 」等語帶過，真實性堪慮。 ⑸證人杜坤儒於原審92年8月29日審理時證稱：我沒有辦法確 定，因時間過久我已經忘了，但這筆錢一定有出去，我「認 為」我直接交給汪陳忠的「可能性比較高」，因張凱龍他說 沒有，而且他與汪陳忠也不認識。這筆錢應該是要給出棄土 證明場地的人，因是汪陳忠經手，我不知他有沒有利潤，用 現金是因可能汪陳忠中間要賺取利潤，所以不能用支票等語 。證人張凱龍於同日證稱：杜坤儒沒有交這筆錢給我，所以 我也沒有交給汪陳忠。我在市府建管處填載棄土場的路線及 地點，我們這案子的承辦人是汪陳忠，所就去找汪陳忠問要 如何辦理，汪陳忠有在等語（分見原審卷一第116 頁至118 頁、120 頁）。證人杜坤儒、張凱龍在原審審理期日關於央 請被告汪陳忠覓得棄土場開立棄土證明，被告汪陳忠表示須 付費乙節，二人所述並無齟齬，堪以採信，然就有無交付款 項予被告汪陳忠之陳述，則充滿不確定性。 ⑹綜合證人杜坤儒、張凱龍證述之經過及內容，固可證明證人 杜坤儒向被告汪陳忠表示欲尋合法棄土場，經被告汪陳忠允 諾後，並告以須支付費用等情。惟關於何人交付629,340 元 予被告汪陳忠乙節，迄91年7 月23日杜坤儒、張凱龍至調查 處應訊以前，證人杜坤儒、張凱龍二人證述僅在於棄土證明 由接洽何人取得及棄土何處，均未提及交付棄土證明款項予 被告汪陳忠之情節。91年7 月23日調查站詢問中，雖證人杜 坤儒、張凱龍均稱有629,340 元棄土證明費用，惟張凱龍稱 沒有經手，由台揚公司先行自工程款中扣除，「應該是」杜 坤儒交給汪陳忠；證人杜坤儒則稱記不清楚這筆款項由億東 公司或其親自交給汪陳忠，已忘記交付過程，但「極有可能 」是其交給汪陳忠。嗣於原審92年8 月29日審理中杜坤儒則 稱「我『認為』我直接交給汪陳忠之『可能性較高』」；證 人張凱龍則稱沒有交給汪陳忠金錢等語。由張凱龍與杜坤儒 上開歷次供述核對，可知證人張凱龍並未經手金錢之事，自 不得以張凱龍之供述認定被告有收受棄土證明費。究竟有無 交付棄土證明費629,340 元予被告汪陳忠，之於杜坤儒而言 ，並非稀鬆平常之事，此乃攸關台揚公司與億東公司間工程 可否順利進行及工程款如何結算之重要利益，杜坤儒證述支 付被告汪陳忠款項之內容卻是如此不肯定，真實性如何，實 屬堪慮。台揚公司規模非小，62萬餘元就台揚公司而言，雖 非大額現金，但會計制度健全之企業收支均應有帳可查，證 人杜坤儒始終未能提出交付現金予被告汪陳忠之書面憑證或 資金流向記錄等供檢視其付款629,340 元之事實。經本院向 台揚公司往來之金融機構調閱其於87年5 月間相關交易往來 明細，均無與之相近雷同之交易紀錄，此有財團法人金融聯 合徵信中心99年12月15日金徵（業）字第0990018886號函、 臺灣土地銀行內湖分行100 年1 月10日第0000000000號函在 卷可稽。綜上所述，證人張凱龍並無經手或目睹交付金錢予 被告汪陳忠之過程，居於付款與否之關鍵證人杜坤儒之證詞 卻模糊不定，又無其他證據足以佐證其說，自不能據以認定 被告汪陳忠已經收受詐取所得629,340 元。另關於棄土證明 取得之過程，證人賴兩傳就所為陳述，係聽聞自證人張凱龍 而來，尚難以其所證與張凱龍於91年7 月18日所證相同，而 認賴兩傳該日所證，本件棄土由台揚公司自己向台北市政府 送件申報等語為可採，附此敘明。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律 ）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下： ㈠按修正後刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第一款之 職務公務員及第二款之受託公務員。新舊法就公務員之範圍 既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較 適用。依修正前後之規定，被告汪陳忠均為公務員，並無有 利與否之問題，自應適用修正前之規定。 ㈡貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適 用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。查被告行為 時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」， 修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1, 000元 以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之 規定較有利於被告。 ㈢刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用，惟被告汪陳忠參 與犯罪構成要件之實行，比較新舊法結果，均構成正犯，適 用修正前規定對被告汪陳忠並無不利，自應適用修正前刑法 第28條規定。 ㈣關於未遂犯部分，修正後刑法第25條第2 項將修正前第26條 第1 項前段移置第2 項，內容不變，則修正後之刑法第25條 係針對一般未遂犯所設；另第26條但書原規定：「但其行為 不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」， 修正後第26條則規定：「行為不能發生犯罪之結果又無危險 者，不罰。」乃為不能未遂犯之處罰。不能未遂部分之處罰 修正後規定較修正前有利，惟被告汪陳忠因尚未取得財物即 遭查獲，屬一般未遂，適用修正前刑法一般未遂犯之規定， 對被告汪陳忠並無較不利之情事，自應適用修正前刑法第26 條前段之規定。 ㈤被告等行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則 被告所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被 告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，對被告 並無不利被告，應適用修正前之規定。 ㈥修正前刑法56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以 一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布 刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得 定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 比較新、舊法結果，適用修正前之規定對被告並無不利，依 修正刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之規定。 ㈦刑法第37條第2 項雖已將「宣告六月以上有期徒刑」改為「 宣告一年以上有期徒刑」，同條第五項增列但書「但同時宣 告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」自屬法律有變更 ，因褫奪公權屬於從刑，依照最高法院95年5 月23日第八次 刑事庭會議決議一、㈤：「從刑附屬於主刑，除法律有特別 規定者外，依主刑所適用之法律」，被告等係宣告一年以上 有期徒刑，修正後刑法第37條第2 項之規定，並無較有利於 被告等，自應適用修正前之規定。 ㈧本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，關於被告所犯刑法之罪 ，新修正之刑法並未較有利於被告，應適用修正前之刑法之 相關規定論處。 三、論罪科刑： ㈠按被告汪陳忠行為時即85年10月23日公布之貪污治罪條例第 6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，直接或 間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新 台幣三千萬元以下罰金。」嗣90年11月7 日修正為：「對於 主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑， 得併科新台幣三千萬元以下罰金。」再於98年4 月22日修正 為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而或得利益者 。」被告汪陳忠非法圖之利佳煒公司因而獲得利益，被告汪 陳忠所為，不論依行為時、中間時、裁判時之法律，接構成 犯罪。次按被告汪陳忠行為時即85年10月23日公布之貪污治 罪條例第5 條第1 項第2 款規定：「利用職務上之機會，詐 取財物，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下 罰金。」嗣於100 年6 月29日修正為：「利用職務上之機會 ，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付，處七年以上有 期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下之罰金。」修正後之規 定僅將原構成要件「詐取財物」具體明文化與刑法詐欺罪一 致，被告汪陳忠透過杜坤儒向億東公司詐騙財物，不論依修 正前後貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之規定，均構成犯 罪。查就圖利罪部分，90年11月7 日修正後之中間時法，該 罪構成要件增列「因而獲得利益」，自較前者（即舊法）嚴 格，98年4 月22日則將條文中「明知違背『法令』」之「法 令」明訂為「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般 事項所作對外發生法律效果之規定」，故本案行為時之規定 較中間時法、裁判時法並無較不利之情形；就職務上機會詐 取財物部分，裁判時法對被告汪陳忠並無較有利。綜上，被 告汪陳忠犯罪後之圖利、職務上機會詐取財物之犯罪構成要 件有變更，但新法之修正對被告並無較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即85年10月23日修正公布 之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 條第1 項第2款 規定論處。 ㈡核被告汪陳忠圖利佳煒公司所為，係犯85年10月23日公布之 行為時貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務直 接圖利罪；就偽造陸軍269 師公文書進而行使之行為，所為 係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪；就詐取 億東公司財物部分，係犯行為時貪污治罪條例第5 條第2 項 、第1 項第2 款利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。公訴 人認被告汪陳忠此部分係犯利用職務上之機會詐欺取材既遂 ，與本院認定係未遂，行為態樣程度雖有既遂、未遂之不同 ，但仍同屬貪污治罪條例第5 條之罪名，無庸變更起訴法條 ，附此敘明。被告汪陳忠圖利佳煒公司、行使偽造陸軍步兵 第269 師公文之行為，與李連煒、戴達人有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。李連煒、戴達人雖非公務員，但與公 務員之被告汪陳忠共同圖利佳煒公司，依貪污治罪條例第3 條規定，仍以共同正犯論。被告汪陳忠與共犯戴達人、同案 被告李連煒等人應無刻印能力，係利用不知情之成年刻印業 者偽造印章，為間接正犯。其等偽造「陸軍二二四四部隊長 」印章，進而偽造公文書之之偽造印章行為均為偽造公文書 之階段行為，又偽造公文書後進而行使，其偽造之低度行為 ，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告汪陳忠與 李連煒及戴達人先後多次行使偽造公文書犯行，均時間緊接 ，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為 之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論， 並加重其刑。被告汪陳忠係以連續行使偽造公文書之方法， 遂其圖利、利用職務上之機會詐取財物未遂之犯行，三罪間 有方法結果之牽連關係，應從較重之利用職務上之機會詐取 財物未遂罪處斷。又被告汪陳忠著手犯罪行為之實施，未及 取得財物而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規 定減輕其刑。公訴意旨認被告汪陳忠就詐騙億東公司部分， 係犯利用職務上之機會詐取財物既遂罪，並所犯上開對於主 管事務直接圖利罪及利用職務上之機會詐欺取財罪間，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰，容有未洽。 五、原審對被告汪陳忠據以論罪科刑，固非無見，惟： ㈠原判決事實欄既認戴達人為本件圖利與偽造公文書之共犯， 論罪欄內卻未將之列為共同正犯，亦有違誤（最高法院前次 發回意旨㈠參照）。 ㈡貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，無論係圖利自己或他人 ，其圖得之利益均須可轉換為財產上之不法利益，並可計算 其數額，始與法意相符。此觀同條例第12條：「犯第四條至 第六條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在 新台幣五萬元以下者，減輕其刑」之規定自明。故公務員雖 有圖利之犯意與行為，如其本人或其圖利之對象未因而獲利 者，即屬不罰。而公務員直接或間接圖取私人何種不法利益 ？所圖得不法利益之數額若干？係攸關其行為是否成立該條 款之圖利罪，以及所犯圖利罪有否上開減輕其刑規定適用之 判斷，因之判決事實對此自應詳實審認、記載，以彰顯不法 利益之具體事實，並於理由內說明其憑據，始足為正確適用 法律之依據。原判決於事實欄認定被告汪陳忠直接圖佳煒公 司之不法利益使佳煒公司獲得順利向坤福公司取得工程款之 利益，佳煒公司因之所獲取之不法利益究竟若干，未於事實 欄內予以明確認定、記載，並於理由內加以說明，判決自難 認為適法（最高法院本次發回意旨㈢）。 ㈢被告汪陳忠向億東公司詐取財物部分僅止於未遂，原審認定 被告汪陳忠已達職務上詐欺取財既遂，容有誤會。 六、另被告汪陳忠上訴，否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於汪陳忠 部分撤銷改判。爰審酌被告汪陳忠雖無任何前科紀錄，有本 院被告全國前案紀錄表可佐，然其身為公務人員，不知奉公 守法為民表率，竟以行使偽造公文書之方式，對於主管之事 務，直接圖利佳煒公司，佳煒公司因而獲得不法利益達2,51 2,720 元，被告汪陳忠利用職務上之機會，向億東公司詐取 錢財，惡性非輕，無視法紀之行為，嚴重損害國家公務員之 廉能形象，亦有違官箴，惟尚未得財，其損害稍輕等一切情 狀，量處如主文所示之刑。又被告汪陳忠犯修正前貪污治罪 條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，爰依貪污治罪條例 第17條、修正前刑法第37條第2 項之規定，分別宣告褫奪公 權如主文第二項所示。另貪污治罪條例第10條第1 項、第2 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物應予追繳 ，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一 部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在 杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所謂依其情節分別沒收 或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還 被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理，準此，被 告汪陳忠雖向億東公司索取62萬9340元，然無證據證明已經 得手，自無庸為追繳發還之諭知。另被告汪陳忠圖佳煒公司 不法利益，獲利者為佳煒公司，該利益非被告或共犯李連煒 、戴達人所得，自無庸依上開規定為沒收追繳之諭知。偽造 如附表所示之「陸軍二二四四部隊長」印章乙枚，雖未扣案 ，但無證據證明業已滅失，爰依刑法第219 條規定宣告沒收 ，偽造如附表所示之公文，業據其等分別向台北市政府工務 局及桃園縣政府工務局提出行使，非屬其等所有，亦非違禁 物，雖不予宣告沒收，惟其上如附表所示偽造之印文，均應 依刑法第219 條規定宣告沒收之（其中偽造之5 號函未據扣 案，然無證據證明已經滅失，故其上偽造之印文仍應宣告沒 收）。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告許松峰明知李連煒所持交之陸軍步兵第 269 師司令部87年4 月7 日城彪字第0657號函（即5 號函 ）受文者為桃園縣政府工務局，係內容不實之偽造文件，且 禁止外縣市廢棄土進入桃園縣境內係桃園縣政府之既定政策 ，如再以擬稿呈核之方式勢必不能獲准，竟基於圖利佳煒公 司不法利益之犯意，於八十七年四月間某日，在桃園縣政府 工務局內，偽造桃園縣政府工務局八十七年四月十八日桃縣 工建（戍）字第三八八五號函，正本行文陸軍步兵第二六九 師司令部（許松峰並特別註明信箱號碼為楊梅郵政一之三十 九號信箱），副本行文台北市政府工務局建管課（許松峰並 於建管課下方特別註明（峰），表示為許松峰承辦），旨稱 陸軍步兵第二六九師司令部收取台北市土方作為靶場工程所 需土方資料材料一案，桃園縣政府工務局同意自行核處，許 松峰再盜蓋「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局校對之章 ⑶」於前揭偽造之公文上，隨後逕將正副本均持交李連煒。 李連煒取得前揭許松峰所偽造之公函後，再度於八十七年四 月間，在不詳地點偽造陸軍步兵第二六九師司令部八十七年 四月二十一日師城彪字第○八五六號函（以下簡稱六號函） ，受文者為台北市政府工務局，主旨為「本部興建之楊梅靶 場工程所需土方資源材料，業經桃園縣政府同意自行依規定 核處，惠請協助配合取得，請查照。」並附前述由許松峰偽 造之桃園縣政府工務局八十七年四月十八日桃縣工建（戍） 字第三八八五號函。汪陳忠接獲前揭六號函後，在明知該公 函內容為偽造之情形下，於八十七年五月八日以北市工建字 第八七三○八五六七○○號函知陸軍步兵第二六九師司令部 ，旨稱楊梅靶場新建工程所需回填土方，既經報請桃園縣政 府工務局自行核處，該局同意將建照號碼北市八六建字第四 四五號及八六建字第二八八號地下室土方工程作為楊梅靶場 工程所需之填築材料。李連煒即持北市工建字第八七三○八 五六七○○號函向台北市政府工務局提出開工申請獲准，嗣 後再將所挖取十九萬八千六百二十二立方米之廢土，由余國 雄等司機隨意丟棄於宜蘭、基隆、台北等不特定地點。許松 峰圖利佳煒公司得順利向坤福營造股份有限公司請領工程款 ，金額共計九千七百二十三萬二千四百元。因認被告許松峰 係犯（85年10月23日公布之）貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款之圖利罪嫌及刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文 書罪嫌云云。 二、被告許松峰及辯護人主張第3885號函無證據能力（見本院卷 第159 頁，其餘供述證據同意有證據能力。經查： ㈠檢察官補充理由書所列桃園縣政府送繕簿（編號20）及桃園 縣政府工務局87年4月收文掛號登記簿（編號21）等件，均 屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，且無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦具有證據 能力。又桃園縣政府工務局87年4月18日桃縣工建（戍）字 第3885號函（編號30）係用以證明陳述者本身之存在（形式 上之真正），而非證明該供述內容之真實性，故非傳聞證據 ，無傳聞法則之適用，自得採為證據。 ㈡查其餘與被告許松峰有關之證人劉永和、李憲明、范振成、 林佩蓉，李碧華等人在調查處所證述之情節，於其等在原審 、本院前審所述一致，不論其等審判外陳述證據能力有無， 均無礙得援引故該陳述彈劾彼此證言之判斷。 ㈢被告許松峰於89年11月23日接受台北市調查處測謊結果，就 ⒈其與佳煒公司無往來；⒉其未偽造系爭之3885號公文。經 測試結果呈情緒波動之反應，研判有說謊，有鑑定通知書乙 紙在卷可稽(90 年度偵字第5062號卷，以下簡稱偵一卷，第 118 頁) 。惟該鑑定僅有鑑定結果乙紙附卷，並無鑑定過程 之詳細資料，無法據以審酌鑑定過程是否嚴謹，問題設計是 否適當，儀器判讀是否正確等，難認具有證據能力。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條定有明文。次按認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一 般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之 懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決， 最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號 、30年上字第816 號等判例可資參照。末按，被告否認犯罪 事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第 1831號判例意旨參照）。訊之被告許松峰堅決否認有公訴意 旨所指之圖利、偽造公文書犯行，辯稱：桃園縣工務局局長 劉永和的校對章、印章不是我蓋的，我只針對公文擬稿而已 ，擬稿以後呈給上面判行，不認識李連煒，不可能將公文直 接交給他，3885號函不是我製作的，不知道何人所作等語。 辯護人辯以：依李連煒、林佩蓉之證詞，不能證明被告許松 峰有收到偽造之5 號公文，被告許松峰有無簽辦3885號公文 ，欠缺原簽稿以資證明，卷存影本與原本是否相符，無從認 定，且該公文與當時桃園縣政府所發之其他公文格式不同， 顯非被告許松峰所偽造等語。 四、經查： ㈠被告許松峰前於調查處供稱：我是在我的辦公桌上發現該公 文的，我不知道是誰放的等語（見偵一卷第23頁），雖嗣於 偵訊時翻異前供，辯稱：我不敢確定，當時係針對一般公文 流程回答，並非針對這份公文，是不是自己發出的公文，自 己都不能確定，因為公文太多了云云（見偵一卷第471 頁） 。然其於調查處之供詞，接近案發時間，記憶較新，應較為 可採。另被告許松峰既係本件之承辦人，其已收受該偽造之 5 號函，上開第3885號函之內容亦係針對偽造之5 號函內容 予以回復，該函副本亦記載：本局（建管課（峰）），則上 開第3885號函係被告許松峰製作無誤。又依卷附桃園縣政府 工務局87年4 月收文掛號登記簿所示（見偵一卷第64頁）， 其3885欄位上記載「管」、「4/10」、「李連煒」、「269 司令部」等字樣，證人即收發人員林佩蓉於原審審理時證稱 ：這份登記簿平常由我保管，「管」的意思指建管課，「 4/10 」 是指當天收文的日期，「269 司令部」是來文單位 ，上面的簽名表示持函人要求把公文帶走直接交給承辦人員 ，我們會要求他在上面簽名，但不會核對身分證件，3885欄 位指的是若用局號發文的話就會用3885號等語（見原審卷三 第45、46頁）。可見5 號函係由持函人逕行交給建管課之承 辦人。而上開桃園縣政府工務局收文掛號登記簿上「李連煒 」之持函人簽名，是否為同案被告李連煒所為乙節，查，同 案被告李連煒於原審經縱同意認罪協商，仍否認上開簽名為 其親簽，觀之其上「李連煒」三字的簽名，與李連煒於調查 處或租用郵政信箱之印鑑單上簽名，以肉眼觀之，亦有顯著 差異，同案被告李連煒稱收文簿掛號登記簿上之簽名非其所 為，應可採信，故公訴意旨認同案被告李連煒親自於87年4 月10日將上開偽造之5 號函送交被告許松峰，即有誤會。依 共犯李連煒、共同被告汪陳忠於調查站、偵查中及歷次審理 中均稱不認識被告許松峰，共犯李連煒更稱與共犯戴達人及 中油公司之高遠普總工程師到桃園縣政府工務局時未見過許 松峰【詳下㈡述】，被告許松峰與汪陳忠、李連煒、戴達人 素昧平生又無接觸，公訴人所指之證據無法證明被告許松峰 有圖利佳煒公司之動機，遽以圖利罪相繩，實有疑議。 ㈡證人李連煒於原審復證稱：接到桃園縣政府工務局「未便同 意」的公文，我就找戴達人，之後戴達人去找劉永和工務局 局長，要請劉永和幫忙核准中油的公文，劉永和有答應戴達 人，去找劉永和時我也有去，戴達人拉著他的老闆就是負責 此案的總工程師高遠普去找劉永和，才確定這個同意免依棄 土辦法規定之核准函，我沒有送錢給劉永和或高遠普，是純 綷去拜託，文來文往之後，桃園就同意了（原審卷一第70頁 ）等語。可見共犯戴達人、同案被告李連煒雖有偕同中油公 司之總工程師高遠普前往桃園縣政府工務局請託，但並未與 被告許松峰有所接觸。進一步言，若果許松峰自始即與汪陳 忠、李連煒、戴達人達成圖佳煒公司不法利益之共同犯意， 並在桃園縣政府居中策應，同案被告李連煒、共犯戴達人於 87年3 月間接獲桃園縣政府上開表示未便同意之公函後，實 無再親赴桃園縣政府工務局向工務局長劉永和等人請託，以 輾轉獲得許松峰同意之必要，許松峰亦無於此時始萌生與汪 陳忠、李連煒、戴達人共同圖佳煒公司不法利益之犯意可言 。另證人即當時工務局長劉永和於原審證稱：當時呂秀蓮縣 長比較分析最後決定暫時不准外縣市的廢土到桃園傾倒；有 聽過陸軍步兵269 師靶場工程欠土，但是不記得最後結果等 語（見原審卷三第119 頁背面、120 頁）。依證人李連煒所 言，共犯戴達人與總工程師高遠普係到工務局向工務局長劉 永和請託，惟被告許松峰之上級長官劉永和就第3885號函已 無印象，所謂許松峰受上級或同仁壓力云云，純屬臆測之詞 ，而無憑據。 ㈢經本院向桃園縣政府調取87年間桃園縣政府工務局所使用函 文格式並請查明第3885號函之形式與其函文有無不同，其函 覆本院稱：公文是否有註記「本案依照分層負責規定授權主 管課長判發」乙節，經調閱87年之函文類似格式（詳如附件 ）知，當年類似之函文格式，依分層負責規定授權課長判發 之函文上有註記「本案依照分層負責規定授權主管課長判發 」，如屬工務局長判發決行之函文格式，則未有註記前開之 情形，此有桃園縣政府於100 年5 月4 日以府工建字第1000 170443號在卷可稽。第3885號公函為工務局長判行之函文， 自無上開「本案依照分層負責規定授權主管課長判發」之記 載，故被告許松峰辯護人以第3885號公函未有上開註記認與 桃園縣政府工務局一般該期間之函文格式不符，雖有誤會。 而第3885號函蓋用之「局長劉永和」及「桃園縣政府工務局 校對之章⑶」印文與桃園縣政府工務局對外行文所用之印文 正本，經原審送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定之結果 ，雖因該第3885號函蓋用之印文係影本有欠清晰，故尚難認 定兩者是否相符，此有該局94年9 月20日刑鑑字第09401418 13號函附卷可稽（見原審卷㈢第83頁），再經本院更㈡送請 法務部調查局鑑定結果，該局亦以「待鑑資料係經縮小影印 而成，且其上『局長劉永和』、『桃園縣政府工務局校對之 章』等二印文之紋線亦模糊不清，故歉難與參對之相關印文 比對異同」等語函覆本院，有法務部調查局96年4 月17日調 科貳字第09600157850 號函附卷可稽（見本院上更一審卷第 65頁）。可見並無證據得以證明前述工務局長及校對章之印 文係屬偽造。且卷附第3885號公函與桃園縣政府所檢送附件 由工務局長判行之格式，不論字體、格式均如出一轍。肉眼 觀之，毫無差異，而無從認定第3885號函係遭偽造。 ㈣關於該第3885號函送閱情形，證人即技正劉振誠於原審審理 時證稱：不記得有無核過上開第3885號函，送繕簿如有蓋技 正章，表示經其檢核確認公文係局長判發，如未蓋職章，表 示該公文未經檢核用印流程，我檢核的內容主要是看有無完 成局長判發的手續；而卷附送繕簿（見偵一卷第61頁）所示 ，上開第3885號函無技正之核章，原因可能是沒有經過前述 由我檢核用印流程，但也有可能是我漏蓋章；一般公文流程 必須經判發程序後才能打字；而公文發出之後函稿會歸檔， 縣府曾發生未歸檔情事，未歸檔之原因很多（見原審卷三第 68 至70 頁）。另證人即負責繕打發文業務之承辦人黃惠市 於原審審理時亦到庭證稱：87年1 月到4 月間，工務局的公 文都是由我負責打字，發文流程為申請案件進來，經承辦人 員先新擬辦文稿後，送交決行層級的人決行後，再由收文的 小姐直接送來我這邊，我負責打字發文，我打字後會登錄文 號在送繕簿上，再送校對人員校對後，蓋校對章後再蓋關防 ，惟須經技正看完蓋章後才能蓋關防，偵字第5062號卷（偵 一卷）第61頁之送繕本非我製作，當時負責人不是我等語（ 見原審卷三第118 頁背面）。查，偵一卷第61頁之送繕簿記 載「4/20、陸軍269 師、3885、桃園縣政府工務局校對之章 ⑶」，雖技正劉振誠尚未用印，然依證人劉振誠所述，無法 排除技正劉振誠漏蓋印章之情況，再依證人黃惠市上開證詞 ，可確定該文稿已依規定經繕打並送校對人員校對，並無證 據證明被告許松峰未依照公文流程擬稿送核判付繕。進一步 言，被告許松峰若欲偽造公文，何以仍循一般流程進行至送 繕校對之階段？可見第3885號公函並非偽造。另證人李碧華 於調查站詢問中提出之87年4 月18日至24日之送繕簿（見偵 一卷第67頁至77頁）顯示前述第3885號函無郵寄紀錄，雖可 認第3885號函未以郵寄方式寄出，與一般發文程序有異，惟 其間有諸多因素介入，諸如共犯戴達人在工務局是否另有他 人居中協助，乃至中途抽走公文或者經過核判程序發文前逕 行取走公文等等，皆有可能。是以公訴人所舉證據，並無法 推認係被告許松峰自行偽造第3885號函後逕行交付予同案被 告李連煒。 ㈤被告許松峰於接獲被告汪陳忠87年2 月27日之北市工建施字 第8762325000號函之查詢後，於擬製桃園縣政府87年3 月10 日87府工建字第38496 號函稿時，表示若楊梅靶場需土方， 須依棄土場設置辦法申請，惟經桃園縣政府工務局建管課課 長李憲明予以修改並明確答覆「未便同意」，逕代桃園縣縣 長決行後，函覆台北市政府工務局建管處，告知就本件回填 棄土案未便同意之立場；復於接獲上開偽造之4 號函後，以 87年3 月27日桃縣工建（戍）字第2740號函覆：函文說明文 表示：「貴部楊梅靶場工程因屬國軍特殊工程案件，且未向 本府申請任何雜項建照，其靶場工程所需材料，請依有關規 定自行核處」。顯然以第38496 號函拒絕被告汪陳忠之函查 在先，又以第2740號函覆偽造之269 師4 號函表示「請依有 關規定自行核處」之未置可否在後，依函文意旨，根本無同 意第269 師司令部楊梅靶場回填土方免依棄土設置辦法申請 之意旨，否則何須在第2740號公函之末重申外縣市之廢棄土 嚴禁進入桃園縣傾倒之旨，亦有上開公文在卷可參（見偵一 卷第94、100 頁）。而第3885號函所示，係旨稱陸軍步兵第 269 師司令部主辦之楊梅靶場所需土方填築材料，經該單位 同意自行依規定取自北市86建字第445 號及288 號建照工程 剩餘土方作為工程填築材料乙案，桃園縣政府工務局同意「 自行核處」，惟所謂「自行核處」，應係指若果陸軍步兵第 269 師楊梅靶場工程需要土方，陸軍步兵第269 師須自行負 擔其責依法辦理為是。所謂「自行核處」，依其文意並非桃 園縣政府同意可將土方棄置於楊梅靶場之宣示。關鍵在於台 北市政府工務局承辦人即被告汪陳忠將此函文視為已符合「 營建廢棄土處理方案」關於棄土方處理之規定，而准許86建 字第288 號、第445 號可以開工，而被告汪陳忠如此解讀第 3885號函，亦非與汪陳忠素不相識之被告許松峰可掌控。在 無積極證據證明被告許松峰與被告汪陳忠或共犯戴達人、同 案被告李連煒有何犯意聯絡之情形下，實不能以被告許松峰 簽辦第3885號公函，即認有圖利佳煒公司之嫌。 ㈥偽造之5 號函，如上所述，係戴達人或其指派之人冒稱李連 煒名義親送至桃園縣政府收發室收文後表示要親自交給承辦 人。被告許松峰於87年4 月之差勤，依卷附員工刷卡報表所 載，其出差日期為4 月1 日、7 日、8 日、9 日、10日、14 日、17日、21日、22日、24日，可見自稱李連煒之人於4 月 10日送偽造5 號函至桃園縣政府時，被告許松峰出差，更徵 被告許松峰於調查處供稱：我是在我的辦公桌上發現該公文 的，我不知道是誰放的等語（見偵一卷第23頁）屬實。自不 宜以被告許松峰容因承辦公文過多切在面對嚴厲刑責之際， 以不確定、不記憶之辯解，遽行推認被告全部辯解皆不可採 。 ㈦至於原審向桃園縣政府工務局函查之結果，並無上開第3885 號函發文歸卷之資料，亦無函稿及原簽留存，此有該局94年 8 月4 日府工建字第094021346 號函可參（見原審卷三第29 頁），然被告許松峰卻於89年10月24日以桃縣工建（戊）字 第7940號函覆台北市調查處稱該函「歸檔不慎遺失」等語（ 見偵一卷第24頁），故與實情不符。惟被告許松峰係桃園縣 政府工務局建管課技佐，負責審核桃園縣中壢、龍潭、平鎮 、楊梅、新屋等鄉鎮市之建築執照及使用執照申請及一般行 政公文之處理，業務龐雜，完辦之檔卷未歸檔固有疏失，且 於函覆臺北市調查處時未盡詳加查明，率爾以「歸檔不慎遺 失」搪塞，固有不該，然是否得以被告許松峰回函輕率，即 得認定被告許松峰故意藉此掩飾罪行，誠有疑義？在無其他 積極證據佐證前，不免過於率斷。又經本院前審函詢桃園縣 政府工務局：是否有收受台北市政府工務局87年5 月8 日北 市工建字第8730856700號函（該函載明副本送桃園縣政府工 務局），該文簽辦情形如何？經函覆稱：本府檔案室查明並 無前開檔案存檔，無法調案回覆等語（見本院上訴審卷第 145 頁），凡此種種雖或有第3885號函及台北市政府工務局 87年5 月8 日北市工建字第8730856700號函均遭有心人刻意 藏匿或毀棄，而未依正常程序歸檔之疑慮，然亦無法排除承 辦人怠忽職守漏未歸檔之情事，自不得據此為被告許松峰犯 罪之事證。 五、綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足令本院確信被告許松峰 有公訴意旨所指之偽造公文書、圖利等犯行，此外，復查無 其他積極證據足以證明被告許松峰有公訴意旨所犯行，自屬 不能證明被告許松峰犯罪，依法應為被告許松峰無罪之諭知 。 六、原審對被告許松峰據以論罪科刑，固非無見，惟：原審未詳 為勾稽，遽對被告許松峰論罪科刑，容有違誤，業如上述， 被告許松峰上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應 由本院經原判決撤銷改判，諭知被告許松峰無罪。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 301 條第1 項、第299 條第1 項前段，85年10月23日修正公布之 貪污治罪條例第3 條、第5 條第1 項第2 款、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第216 條、第21 1 條、第219 條，修正前刑法第28條、第26條前段、第37條第2 項、第55條、第56條、第33條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 7 月 22 日 刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺 法 官 陳明珠 法 官 林孟宜 以上正本證明與原本無異。 汪陳忠部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出 上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本 院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 許松峰無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 書記官 王靜怡 中 華 民 國 100 年 7 月 22 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第3條 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第17條 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。 附表： ┌──┬───────────────────────┐ │編號│沒收物品名稱 │ ├──┼───────────────────────┤ │ 一 │偽造「陸軍二二四四部隊長」印章乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │ 二 │陸軍步兵第269師司令部87年1月7日87城彪字第025號│ │ │函（1號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文 │ │ │乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │ 三 │陸軍步兵第269師司令部87年2月2日87城彪字第068號│ │ │函（2號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文 │ │ │乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │ 四 │陸軍步兵第269師司令部87年2月19日87城彪字第088 │ │ │號函（3號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印 │ │ │文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │五 │ 陸軍步兵第269師司令部87年3月10日87城彪字第016│ │ │ 8號函（4號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」 │ │ │ 印文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │六 │ 陸軍步兵第269師司令部87年4月7日 (87)城彪字第 │ │ │ 0657 號函（5號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊 │ │ │ 長」印文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │七 │陸軍步兵第269師司令部87年4月21日87城彪字第0856│ │ │號函（6號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印 │ │ │文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │八 │陸軍步兵第269師司令部87年10月15日87城彪字第217│ │ │9號函上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文乙枚。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │九 │陸軍步兵第269師司令部87年11月20日87城彪字第278│ │ │8號函上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文乙枚。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │十 │ 陸軍步兵第269師司令部88年6月8日88城彪字第3168│ │ │ 號函上偽造之「陸軍二二四四部隊長」印文乙枚。 │ │ │ │ ├──┼───────────────────────┤ │十一│陸軍步兵第269師司令部89年2月24日89城彪字第100 │ │ │16880號函（7號函）上偽造之「陸軍二二四四部隊長│ │ │」印文乙枚。 │ │ │ │ └──┴───────────────────────┘