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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度重上更(三)字第9號 上　訴　人 即　被　告　段忠明 選任辯護人　繆　璁　律師 上　訴　人 即　被　告　林忠榮 選任辯護人　任鳴鉅　律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院91年 度訴字第730號，中華民國93年6月17日第一審判決（起訴案號： 臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第13485 號），提起上訴， 經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 段忠明、林忠榮均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：緣張勝進（業經原審判決無罪確定）於民國 87年1月7日至88年6 月30日，擔任前內政部營建署重機械工 程隊（以下稱重機械工程隊，嗣於97年1月1日裁撤，後續業 務由營建署承接，相關作業由營建署原督導工程處辦理）北 區施工隊前桃園施工站主任；徐永堂（業經原審判決無罪確 定）於88年7月1日至88年12月31日擔任重機械工程隊工務課 幫工程司；彼等先後擔任重機械工程隊承作「桃園縣龜山鄉 林○○○區○○○○○道路工程 (B)」（全長2018公尺，以下 稱本案道路工程）施工站主任。被告段忠明則為重機械工程 隊北區施工隊桃園施工站約僱人員，於87年1月7日至89年1 月31日，職司本案道路工程之施作及監造事宜，與張勝進、 徐永堂皆為依據法令從事公務之人員。由於本案道路位處山 壑之間，為防止水源沿山脊流下後滲入道路底層造成軟化而 發生龜裂、塌陷、變形等情，因此設計者於考量排水性後， 特別在施工圖說針對碎石級配指明須符合前臺灣省政府住宅 及都市發展處所編製施工說明書彙編中級配粒料底層施工說 明之規範，而採用排水性較佳之河川級配，並要求通過4 號 篩為砂及通過200 號篩之細粒土壤之含砂當量不得小於百分 之30，有鑑於此，重機械工程隊於87年8 月承造期間，就所 需2 萬6268立方公尺碎石級配辦理公開招標時，即在投標須 知（按：該合約所附須知名稱誤載為「投『價』須知，以下 同）為明揭「本批碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製 」，亦要求通過4號篩為砂及通過200號篩之細粒土壤之含砂 當量不得小於百分之30。其中，參與投標之金昇企業行、臺 俊實業股份有限公司、海陽企業有限公司、展宏開發有限公 司、東展交通股份有限公司循此規範估價競標後，最後係由 金昇企業行以每立方公尺新臺幣（下同）378元、總價992萬 9304元得標。詎張勝進、徐永堂、段忠明於88年3 月27日至 同年12月29日，在工程現場監驗金昇企業行負責人即被告林 忠榮進料時，憑其等多年工地經驗本可輕易辨識河川級配係 呈褐黑色，竟任令被告林忠榮進用非屬合約規範等級較劣呈 土黃色之山級配濫竽充數，於3000多車次之進料過程，刻意 視而不見。此外，原本依投標須知規定，進料後每達500 立 方公尺須抽樣送往內政部營建署工程材料試驗室（按：原臺 灣省政府住宅及都市發展處材料實驗室於88年7月1日改隸為 內政部營建署工程材料實驗室，以下均簡稱工程材料實驗室 ）進行檢驗，合格後方會採用，否則須載離工地重新進料， 負責取樣陪同送往檢驗之被告段忠明與林忠榮為掩飾犯行， 乃以調換試體之方式規避檢驗，段忠明隨後並將級配品目皆 正確之不實事項登載於公務上所掌管之監工日報表，再交予 張勝進、徐永堂蓋章認證，足以生損害於公眾。迄89年1 月 31日該道路竣工，同年6月2日通過驗收，6 月13日正式通車 後約1 週即發生多處路面龜裂、突隆、沉陷等情。嗣內政部 營建署邀集各方人士於同年9月5日會勘現場，經開挖目測檢 視及開會研商後，認係碎石級配未合乎規範，含泥量偏高， 排水不易，受湧泉、分隔島積水及其他滲水浸泡後因軟化造 成承載力降低，再經重車來回輾壓，始生毀壞。為求進一步 確認，內政部營建署於同年9 月底，又針對碎石級配料交叉 取樣11處，送往工程材料試驗室檢驗後，含砂當量不及格率 竟達百分之百。另經臺灣桃園地方法院檢察署據報會同相關 單位二度前往勘驗，前後開挖11處，亦發現道路瀝青混凝土 下之級配層全係低價劣質之山級配，並非投標須知所要求高 價優質之河川級配，堪認是項道路工程確有舞弊情事。因認 被告段忠明、林忠榮所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款之經辦公用工程舞弊罪，被告段忠明另犯刑法第214條之 公務員登載不實罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之 懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決； 苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨 參照）。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例參照）。被告基於不自證己罪 原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告 未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認 犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告 犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。又刑 事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事 實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理 由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條 第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪 判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明 之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能 力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。 而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果 ，認為被告之犯罪不能證明，則被告並無檢察官所起訴之犯 罪事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內 記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與 卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通 常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明 檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力 之證據為限，是以本件被告等既經本院認定犯罪不能證明， 即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。 三、本件公訴人認被告等涉有前開舞弊罪嫌，無非係以證人胡文 虎（工程材料試驗室主任）、張克堂（會同臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官至現場勘驗之建築師公會代表）、陳世晃（ 中央大學土木系教授）、陳台治（本案道路工程底層碎石級 配料參標廠商台俊實業有限公司負責人）、李文興（本案道 路工程底層碎石級配料參標廠商展宏開發有限公司負責人） 、陳宗龍（以東展交通股份有限公司名義，參與本案道路工 程底層碎石級配料標案之該公司靠行司機）、林相男（本案 道路工程碎石級配料參標廠商海陽企業有限公司員工）之證 詞及本案道路工程投標須知、監工日報表、路面龜裂沈陷損 壞評估相關紀錄、級配碎石底層進料前試驗報告表、事後交 叉採樣之內政部營建署工程材料試驗室級配碎石底層料試驗 報告、勘驗及開挖現場照片級配單價分析表、級配粒料底層 施工說明書、備料通知單、開標紀錄、級配訂購合約、施工 預算書、結算明細表、材料實驗統計表、施工說明書彙編及 扣案之道路工程卷宗等證據，認：㈠碎石級配中之河川級配 與山級配之含泥量、排水性、遇水飽和軟化程度及其顏色均 有不同，凡有道路施作及監工經驗者及級配供應商，甚至學 生均可輕易目視判斷，被告林忠榮未依約提供河川級配，被 告段忠明亦未予阻止，難辭其咎；㈡本案道路工程通車一週 即發生路面龜裂、凹陷、變形，經會勘綜合各界意見，均認 其損壞主因係碎石級配底層配比不佳，含泥量過高，排水不 易，級配受湧泉、分隔島積水及其他滲水浸泡後致承載力降 低，再經重車來回輾壓所肇致；㈢本案道路工程全由被告段 忠明監工、驗收、採樣、送驗，嗣經內政部營建署就道路碎 石級配交叉取樣11處，送驗結果含砂當量均不及格，與進料 採樣送驗均屬合格之情形迥異，應係被告段忠明、林忠榮以 調換試體之方式規避檢驗，用由被告段忠明將級配品目皆正 確之不實事項登載於公務上所掌管之監工日報表，藉此匿飾 犯行；㈣嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於89年10月6 日、90年3 月22日街就道路兩側交叉取點開挖11處，其瀝青 混凝土下所見級配層咸為土黃色之山級配，非屬褐黑色之河 川級配，足認被告林忠榮所供應之碎石級配不符規範至明等 語，為其主要論據。訊之被告段忠明、林忠榮固供承彼等分 別為本案道路工程之監工（工地負責人），負責本件道路工 程之施作及監造業務；底層碎石級配承包商（金昇企業行負 責人），負責供應本案道路工程之碎石級配。惟均堅決否認 有何工程舞弊、調換試體犯行，被告段忠明辯稱：已按施作 規範施作，並依規定取樣送驗，經篩分析合格，並無不實登 載情形，本案道路工程龜裂原因是設計不良，導致含水量飽 和，級配材料產生變化，品質改變，含砂比例減少、含泥量 增加，致事後檢驗含砂當量均不合格。被告林忠榮辯稱其未 注意投標須知關於「本批碎石級配料應全部使用河川產原石 料軋製」之規定，僅就級配能否符合底層及基層規範標準， 按投標須知供貨，並於進料後取樣送往工程材料實驗室檢驗 ，本案道路工程係因設計及施工問題損壞，並因級配經施工 滾壓震動發生含砂當量變化，其並不負責施工事項，至於河 川級配與否，亦無法由顏色進行區分，況且本案道路工程嗣 經改善排水後，未再發生問題，顯與碎石級配並無直接關連 等語。 四、經查： ㈠被告段忠明重機械工程隊約僱工務員，並自87年1月7日起至 89年1 月31日止，負責本案道路工程之施工監造，即督導工 地人員依施工規範及品質施工，與工程材料品質之驗收，此 據被告段忠明供承在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署89年度 他字第2097號卷，以下稱他字卷，第241頁背面至第242頁； 268 頁背反面、原審卷㈤第64頁）。被告林忠榮則為金昇企 業行（設新北市板橋區─改制前為臺北縣板橋市○○○路○ 段○○號）負責人，標得本案道路工程壓實方碎石級配料工程 ，負責提供該工程碎石級配料，亦據其供明在卷（見他字卷 第199至206頁）。再重機械工程隊於本案道路工程完工之後 ，已於97年1月1日裁撤，後續業務由營建署承接，相關作業 由營建署原督導工程處辦理，有內政部101年2月21日函以內 授營人字第0000000000號函可憑(見本院99年度重上更㈢ 字 第9號卷，以下稱本院更㈢卷，第256頁）。 ㈡本案道路工程係由前臺灣省住宅及都市發展局（以下簡稱住 都局）道路工程北區測量規劃設計隊助理工務員謝永昌於84 、85年間設計，就舖築於已經整理滾壓之基層或路基上之級 配粒料底層材料，設計其底層使用粒料應附合本案道路工程 招標須知表一所列A至F級，篩號：2"、1"、3/8"、#4、#10 、#40、#200，即2英吋以下符合A至F級配標準。其粗粒料（ 停留於4 號篩上）為堅靭之碎石或卵石，用洛杉磯試驗法試 驗下，其磨耗率不得大於50%，如採用碎石時，其中含有1個 破碎面以上之顆粒，至少需在重量比90% 以上。細粒料（通 過4號篩）為砂及通過200號篩之細粒土壤，含砂當量不得小 於30，且通過200 號篩之材料數量，須在通過40號篩之三分 之二以下；通過40號篩之材料數量，其液限（Liquid Limit ）不得大於25，塑性指數（Plasticity Index）不得大於6 」，並於採購碎石級配料投標須知之規格說明，記載「本批 碎石級配料應全部使用河川產原石料軋製」，87年8 月19日 經東展交通股份有限公司（以下稱東展公司）、金昇企業行 、台俊實業有限公司（以下稱台俊公司）、海陽企業有限公 司（以下稱海陽公司）、展宏開發有限公司（以下稱展宏公 司）參與投標，並由金昇企業行以每立方公尺新臺幣（以下 同）378元、總價992萬9304元得標，87年8 月24日簽立訂購 合約，業據證人謝永昌證述在卷（見他字卷第54至56頁、原 審卷㈢第103至113頁），並有重機械工程隊訂購合約（含碎 石級配料投標須知、開標紀錄、採購財物底價表、標單）扣 案可稽，亦堪認定。又依卷附由被告段忠明經辦之備料通知 單及費用估算表，亦明確記載材料名稱為「級配碎石底層（ 河川級配2"以下）」等字樣（見他字卷第230、231頁），足 認此一規格要求同為被告段忠明所知悉。而被告林忠榮所實 際提供者則屬混合級配，而非河川級配，亦據其供承當時因 北部河川禁採，故提供混合級配等語在卷，且為被告段忠明 所不爭執，是此部分亦堪認定。 ㈢本案道路工程嗣於89年1月31日完工，同年5月17日辦理驗收 ，6月2日複驗通過，同年6 月13日舉行通車典禮，未久適逢 連續豪雨，部分路段出現損壞情形，修復效果不佳，且有擴 散情形，同年月19日經重機械工程隊會同內政部營建署工務 組、道路工程北區測量規劃設計隊（以下稱道北隊）、林口 工程組暨龜山鄉公所等相關人員進行會勘，發現部分路段於 樁號0K+800至1K+2 00及1K+760至2K+000處ＡC（瀝青混凝土 ）路面出現冒水現象，路面龜裂沈陷，同年月26日經內政部 營建署工務組、林口工程組、道北隊、重機械工程隊、北區 施工隊與桃園縣議會、桃園縣龜山鄉民代表會人員，開會討 論善後處理方式，決定於同日下午3 時執行道路封閉工程， 有桃園縣龜山鄉公所函及檢附之會勘紀錄、內政部營建署林 口新鎮開發工程組89年8月7日書函檢附之89年6 月28日報告 書附於扣案之重機械工程隊「龜山鄉林○○○區○○○○○ 道 路工程（B）（公00 -00-0000 (B)」，以下稱扣案工程卷宗 ，013A卷第4 宗」（即扣押物品清單編號6）檔號1、12可憑 。嗣經重機械工程隊就本案道路工程改善問題，先後召集多 次會議，檢討道路毀損原因，89年9月5日經聯合大地工程顧 問股份有限公司總經理黃理文、國立臺灣大學土木系教授陳 榮河、中油公司煉製研究所研究員姜榮彬、國立成功大學土 木系兼任教授蔡攀鰲及內政部營建署道路工程組、材料實驗 室、林口新鎮開發工程組、重機械工程隊及道路工程北區測 量規劃設計隊人員至現場會勘。同年月14日召開路面龜裂情 形研商會議（出席代表包括：李咸亨、林志棟、吳學禮、王 宏及內政部營建署人員），以上有重機械工程隊函稿及其附 件之會議紀錄附於扣案工程卷宗013A卷第5 宗檔號1、2（即 扣押物品清單編號7）可憑。 ㈣嗣於89年9 月22日、25日，經工程材料試驗室、重機械工程 隊、道路組、工程組人員，就本案道路工程0K+200至2K+000 處，每200 公尺交叉取樣共計11處，試體送工程材料試驗室 進行試驗，有本案道路工程現場取樣會議紀錄及材料試驗結 果說明會議記錄附卷可稽（見他字卷第301至306頁）。該11 處級配碎石底層料經工程材料試驗室試驗結果，其洛杉磯磨 損率、液性限度及塑性指數，均無不及格情形，惟含砂當量 及篩分析個數（7 個）均不及格，有證人即工程材料試驗室 主任胡文虎90年3 月13日所提之試驗報告及統計表等件附卷 可稽（見扣案證物90-4769編號9、10）。 ㈤89年9 月28日，桃園縣調查站以園肅字第891061號函，檢 送本案道路工程現場照片，報請臺灣桃園地方法院檢察署（ 公共工程突擊檢察小組）參辦。89年10月6 日由臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官會同桃園縣調查站、桃園縣政府政風室 、重機械工程隊、營建署政風室、桃園縣建築師公會代表等 人及被告林忠榮至現場會勘，並就道路左右二側路面開挖採 樣8處。90年3月22日臺灣桃園地方法院檢察署檢察官再度會 同桃園縣調查站、重機械工程隊、營建署政風室、工程材料 實驗室、桃園縣建築師公會人員及被告段忠明、徐永堂、張 勝進等人前往現場會勘，並就本件道路左側0K+500、1K+200 、1K+980、2K+000等處進行開挖勘驗級配厚度，有法務部調 查局桃園縣調查站89年9 月28日園肅字第891061號函、臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官89年10月6 日勘驗筆錄、桃園 縣政府89年10月13日府政二字第2946號函檢附前開勘驗現 場照片29幀附卷可稽（見他字卷第1至5頁、第15至16頁、第 19至28頁）。並就90年3月22日開挖勘驗情形略述如下： ⒈上午9 時55分：就道路左側0K+500處進行開挖，勘驗級配 及丈量級配厚度。經在場之營建署材料實驗室主任胡文虎 指稱現場非屬河級配；建築師公會代表張克堂亦指認該碎 石級配屬混合級配。惟就逾2 英吋之粒料是否為級配層粒 料，則有爭執：張勝進指認「是」；被告段忠明稱「非」 屬級配層取出。胡文虎則表示須視「其上有無紅色填土層 附著其上，倘有則非屬級配粒料，反之則屬級配粒料，有 該勘驗筆錄及照片可稽（見他字卷第65至68頁）。 ⒉上午11時：就道路左側0K+200處進行開挖，勘驗級配及丈 量級配厚度。經胡文虎、張克堂當場指認該碎石級配屬混 合級配。現場挖出逾2 英吋之粒料則為級配層粒料，亦據 徐永堂、胡文虎、張克堂指證明確，且為被告段忠明所是 認，有該勘驗筆錄及照片可稽（見他字卷第69、70頁）。 ⒊上午11時55分：就道路左側2K+000處進行開挖，經被告段 忠明及林立蒼（按：施工站主任）指認取出之級配與第一 處相符，「應屬溪邊之級配料」。胡文虎、張克堂則認與 第一處相符（非河川級配）。有該勘驗筆錄及照片可稽（ 見他字卷第71至73頁）。 ⒋中午12時30分：就道路左側1K+980處進行開挖，經林立蒼 指認取出之級配粒料除1處逾2英吋外，其餘需經實驗方法 方可確認；胡文虎、張克堂亦認料粒部分須透過篩分析實 驗始能確定，有該勘驗筆錄及照片可稽（見他字卷第74、 75頁）。 惟前揭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官會勘所採檢體，嗣經 中央大學認已無法還原施工前之狀態，而未予檢驗（另詳後 述）。 ㈥綜上，本案被告林忠榮並未依訂購合約（投標須知規範）交 付「使用河川產原石料軋製」之碎石級配料，且於本案道路 工程發生路面冒水、龜裂、沈陷等損壞狀況後，經事後採樣 檢驗結果，關於底層之碎石級配料，經檢出含砂當量及篩分 析值不合格之情形，均堪認定。是本案所應審究者，乃前開 碎石級配含砂當量及篩分析值不合格之情形，是否在被告林 忠榮供貨當時，即本案道路工程進料當時業已存在，且與該 碎石級配粒料並非河川級配一節，同為被告段忠明所知悉， 甚至其後尚有公訴意旨所指抽換試體逃避檢驗，並於監工日 報表為不實記載等弊端，而有公訴意旨所指與被告林忠榮共 同舞弊情事。 五、爰就前述各點分論如下： ㈠關於級配來源（河川級配與否）部分： 按臺灣的砂石來源約分為，河川砂石，陸地砂石、海域砂石 大類，陸地砂石又分農地砂石、坡地砂石等，是以分類而言 ，應以河川砂石對應非河川砂石，此據證人即參與89年9 月 14日本案道路工程路面龜裂研商，並為受託進行試體檢驗之 國立中央大學土木工程系土木材料品保中心主持人林志棟教 授證述在卷（見原審卷㈢第181 頁）。而本案碎石級配進料 之檢驗項目並未包括該「河川級配」之認定，亦有各該試驗 報告可憑（見扣案證物90-4769 編號13中之「級配碎石底層 篩分析試驗報告」）。是於被告林忠榮擅自提供非屬河川級 配之情形下，被告段忠明能否在進料時判定該等碎石級配料 並非合約所規範「全部使用河川產原石料軋製」（河川級配 ），即為本案首應審究者。 ⒈顏色差異與否（目視判斷）： ⑴訊據證人即中央大學土木工程系土木材料品保中心主持 人，並任教於中央大學土木工程系之教授林志棟證稱： 級配顏色與母岩有關，不可以用顏色來區分（見原審卷 ㈢第184頁），並指「(問：有經驗的施工者，可否目視 河川級配及陸地砂石或海域砂石？）海域砂石很容易判 斷，因為他細料比較多，陸地砂石如果有經過處理的話 ，要與河川砂石來區分的話是比較困難」，而依卷附照 片，只能判斷不可能為海域砂石，至於是河川砂石或陸 地砂石，其亦無法確定等語在卷（見原審卷㈢第183 頁 ）。證人即同樣任教於中央大學土木工程系之教授陳世 晃亦證稱只有從河川的正中間及山裡面開採出來的，可 以區分河川級配與非河川級配，如果直接從河川中間直 接開採並且洗過，其級配固然容易區分，倘經混合或處 於一般級配與河川級配間灰色地帶之碎石級配部分，則 難以顏色區辨是否為河川級配（見原審卷㈢第25至27頁 ）。是依彼等證述內容，碎石級配之外觀顏色，顯非得 以據為判斷河川級配與否之客觀標準。此與證人即以桃 園施工站上級單位主管身分，參與本案道路工程路基研 討會議之重機械工程隊工務課長江富宗指稱：「大致說 來，河川級配顏色屬深褐，山級配屬偏紅棕色，但是河 川級配亦有紅棕色。因此在實務上，具有經驗的施工、 監工人員亦無法以肉眼判斷，而應以級配分類檢驗結果 能否通過為準」（見他字卷第139 頁背面）暨擔任內政 部營建署北區工程處副工程師兼分隊長，且當時已有約 29年公務經驗之證人蘇明憲證稱依其本人經驗尚無法分 辨河川級配與山級配（見原審卷㈣第87、91頁）等語亦 屬相符。 ⑵證人即材料實驗室主任胡文虎與建築師張克堂，雖在90 年3月22日會勘現場時，就道路左側0K+500、0K+200、2 K+00 0開挖處，當場指稱非屬河川級配，而屬混合級配 ，有各該勘驗筆錄之記載可憑，詳如前述。然核： ①本案道路工程之填土層主要為紅土（見扣案證物之內 政部營建署委託台灣大學進行本案道路工程路面龜裂 沈陷損壞評估報告第84頁），在發生基層泡水情形後 ，填土層之細泥確可能上湧至級配層，業據證人即亞 新工程顧問公司經理王宏（見原審卷㈢第117頁）、 內政部營建署重機械工程隊工務課長江富宗（見原審 卷㈣第40頁）證述在卷。 ②證人胡文虎雖於調查局訊問時指稱：「…我在現場實 際目測，該道路碎石級配料底層應係山級配」、「河 川級配土呈褐黑色、山級配是黏土呈土黃色或紅色， 依現場目測該道路實作之級配呈土黃色及紅色，任何 人肉眼均分辨出，現場施工及監工人員之工作經驗可 用肉眼辨識的出」云云（見他字卷第40頁、第41頁背 面）。然於審理時亦敘明所謂「現場實際目測」判斷 一節，僅屬其個人直覺，其實要「用手去搓揉」（另 詳後述），再依照經驗判斷，且此判斷並非絕對的， 還是要經過實驗室的實驗（見原審卷㈢第37頁）；同 時指稱其是基於「林口台地的土是黃棕色的，我們去 現場看到的級配顏色是屬於黃棕色，所以我認為比較 接近林口台地的土壤，所以我會認為是屬於山級配」 ，而河川級配的顏色確會因為採集地點而有不同等語 明確（見原審卷㈢第39頁）。足認其就本案道路工程 損壞開挖後之碎石級配料判斷基礎，兼有比對當地土 壤原色與觸摸質感之考量，而非基於本案級配料層顏 色進行認定。 ③證人張克堂雖亦指證勘驗現場之碎石料「顏色不均勻 …」，並認所謂混合級配「就是顏色、質地、大小都 不一樣，所以我認為是屬於混合級配」云云（見原審 卷㈣第110、111頁）。然亦敘明其判斷依據包括「… 泥沙比較多，用手去抓會沾在手上，與一般河川原石 軋製的級配用手去抓它是呈現顆粒狀，不會成泥狀， 會黏手」等因素（見原審卷㈣第105 頁），並證稱前 開搓揉判斷方式，因「每個人摸的經驗不同，所以也 不是絕對的」（見原審卷㈣第106頁）。且其所謂「 混合級配」，有可能是河川級配與非河川級配之混合 ，亦可能是來自不同地方之材質混合，此一混合級配 名稱，只是俗稱，並無學理上之名詞定義（見原審卷 ㈣第111、112頁），核其前開供述，除未涉及以特定 顏色認定（或排除）河川級配之情形外，對於河川級 配以外之「混合級配」認定，亦與首揭依砂石來源判 斷是否為河川級配定義未盡相符。 是依證人胡文虎、張克堂前開指證，尚難認定有何得以 依據特定顏色，做為判斷河川級配與否之情形。 ⑶卷附由調查局人員陳學林提出之臺北市政府政風處資料 一紙，雖載有「…山級配（顏色呈橘紅色，含泥量或軟 岩成份較高）」云云（見原審卷㈢第129、134頁），然 本件依被告林忠榮供承係屬混合級配，而非單純之「山 級配」碎石，且經證人胡文虎指證現場開挖後之底層級 配係呈黃棕色，而非前述資料記載之「橘紅色」。是以 本案級配顏色而言，亦難遽認被告林忠榮進場級配為含 泥量或軟岩成份較高之「橘紅色」山級配。訊之以桃園 施工站上級單位主管身分，參與本案道路工程路基研討 會議之重機械工程隊工務課長江富宗更指稱：「大致說 來，河川級配顏色屬深褐，山級配屬偏紅棕色，但是河 川級配亦有紅棕色。因此在實務上，具有經驗的施工、 監工人員亦無法以肉眼判斷，而應以級配分類檢驗結果 能否通過為準」（見他字卷第139 頁背面）。另證人陳 學林雖證稱「顏色最主要的本質是在河川級配料及山級 配」（見原審卷㈢第129 頁），然亦供明其並無土木相 關科系之學、經歷，本案之前亦未曾接觸、辦理類似之 級配案件，所為認定依據，是由本案證人陳述整理而來 （見原審卷㈢第122、123、126、128、129 頁）。因認 陳學林所提上述資料例示內容及以顏色分辨級配之證詞 ，均不足為不利本案被告段忠明之認定。 ⑷綜上，關於河川級配是否具有（或排除）特定顏色可能 ，在學理及實務上既有諸多歧見，未達共識；甚至主張 不同級配顏色有異之證人胡文虎，亦自承尚須參酌觸摸 搓揉等方式，並依經驗產生非屬絕對之判斷結果；另擔 任內政部營建署北區工程處副工程師兼分隊長，且有約 29年公務經驗之證人蘇明憲更證稱依其本人經驗尚無法 分辨河川級配與山級配等語在卷（見原審卷㈣第87、91 頁）。自難據此認定被告段忠明得以經由目視顏色方式 ，判斷本案道路工程之底層級配來源非屬河川級配，而 故意放任不合格之碎石級配料進場施作。因認被告段忠 明辯稱無法依顏色判斷河川級配一節，非無可採。 ⒉觸摸差異情形（搓揉判斷）： ⑴證人張克堂雖證稱勘驗現場碎石料「泥沙比較多，用手 去抓會沾在手上，與一般河川原石軋製的級配用手去抓 它是呈現顆粒狀，不會成泥狀，會黏手」，可判斷非屬 河級配等語在卷（見原審卷㈣第105 頁）。然所謂「觸 摸手感」本屬個人主觀感受範疇，並無客觀具體之標準 。此參諸證人張克堂就此部分，亦敘明「每個人摸的經 驗不同，所以也不是絕對的」（見原審卷㈣第105、106 頁），益證其實。另證人胡文虎亦指證其本人雖可用手 搓揉後，憑經驗判斷，「但是判斷並不是絕對的，最後 還是要經過實驗室的實驗」在卷（見原審卷㈢第37頁） 。佐以河川級配之判定標準在其原料來源，此與含砂當 量（砂與黏土之含量比值，詳如後述）等規格並無必然 關係，亦據證人胡文虎證稱：「…設計單位寫河川級配 是畫蛇添足，因為已經有規範在那邊，河川級配有及格 的，也有不及格的，如果級配不合乎含砂當量規範，再 加入砂的話還是一樣可以讓含砂當量提高」（見原審卷 ㈢第37頁）。詰之證人即本案工程設計人謝永昌復證稱 其亦無法區分河川級配與非河川級配之特性，「最後他 們那些東西還是要回歸規範，例如篩分析、含砂當量、 塑性指數」等語在卷（見原審卷㈢第12頁）。是以證人 胡文虎指稱其在勘驗現場「當時我用手去抓，它的含砂 量很少，我感覺是山級配」（見原審卷㈢第37頁）云云 ，應屬其在道路損害之後，基於現場情形所為之主觀判 斷，而非客觀上適於作為河川級配與否之判斷標準。 ⑵此外，證人林志棟就可否觸摸區分河川級配與否，則證 稱要「看每個人的能耐」、「（問：如果1 個從事實務 經驗工作十幾年的人他是否可以判斷的出來？）看他的 能耐。依照我的看法有些做二、三十年的有時候也沒有 辦法判斷」等語在卷（見原審卷㈢第182、183頁）。足 證此一觸摸辨識方法，實際存在諸多不確定因素，而未 達於一般具有相當實務經驗者，均可客觀分辨之程度。 ⒊從而，被告段忠明雖有多年之工地經驗，然本件既不能證 明河川級配必為公訴意旨所指「褐黑色」之前提，復無證 據足認被告段忠明具有目視顏色判定級配之能力，或有觸 摸搓揉之判斷經驗與能力，得以正確辨識被告林忠榮所提 供之級配來源非屬合約規定之河川級配，自難僅以其擔任 本案道路工程監工，並參與採樣送驗，而有接觸級配粒料 之機會，即認其有公訴意旨所指，明知非屬約定之河川級 配，仍任令被告林忠榮進用非屬合約規範，且等級較劣呈 土黃色之山級配濫竽充數，刻意視而不見之舞弊情事。 ㈡碎石級配粒料試驗： 本案道路損壞後，經臺灣桃園地方法院檢察署於89年10月6 日及90年3 月22日採取之12件試體，送中央大學檢驗後，經 以土壤部分則因業經滾壓，事後多有結塊，倘以敲擊、研磨 方式處理，會使級配產生變化而不準確，且級配規範本屬施 工前之進料檢驗，本件已經施工，無法還原到原始的土壤狀 態為由，未予檢驗，業據證人即中央大學教授陳世晃結證在 卷（見原審卷㈢第27、28頁），並有重機械工程隊90年4月2 0日90機政字第02036號函（見他字卷第122至135頁）。是以 前述12件採樣，僅有現場勘驗筆錄之記載，而無級配之鑑驗 結果，核先敘明。並就本案道路工程底層即由被告林忠榮（ 金昇企業行）供應之碎石級配料規格與其試驗情形、認定依 據，分述如下： ⒈含砂當量部分：所謂「含砂當量」，係以試驗方法決定細 粒料中有害粉土或黏土含量的一種量測。其試驗方法為已 知之細粒料與膠凝溶液混合攪動並沈澱後，砂之含量與粘 土含量之比值（見本院更㈢卷，第266頁）。是此含砂當 量之認定，無法以目視判斷，業據證人陳世晃證述明確（ 見原審卷㈢第28頁）。 ⑴本案道路工程雖於發生道路損壞情形後，經內政部營建 署在89年9月22、25日，交叉取樣共11處之現場試體， 送工程材料試驗室檢驗其含砂當量均在11至18之間，未 高於合約要求之30，均不及格，詳如前述（見扣案證物 90-4769編號9、10）。然此部分檢驗結果與內政部營建 署委託國立台灣大學進行本案道路工程路面龜裂沈陷損 壞評估過程中，採取試樣編號共5件，其中2件含砂當量 為28、27，趨近但低於30，列為不合格；其餘3 件則為 39、32、31，均在30以上，含砂當量是在合格之列等結 果具有明顯差距（見扣案由國立台灣大學受託內政部營 建署委託辦理之本案道路工程路面龜裂沈陷損壞評估， 以下稱台灣大學評估報告，第76頁表5-1「 底層材料之 品質範圍」）。詰之證人陳世晃亦證稱道路經輾壓、破 裂及雨水浸泡，均為影響含砂當量之不確定因素，並會 對於含砂當量數據造成影響，至於地下水部分，倘屬單 純浸泡，雖不致於在短期間造成含砂當量之變化，但如 果是地下逕流，則無法確定其影響程度，另關於含砂當 量之檢驗結果，亦可能受檢驗精密度及實驗誤差之影響 等語在卷（見原審卷㈢第28至31頁）。是於本案道路工 程完工逾半年後（完工日：89年1 月31日），因發生冒 水、龜裂、沈陷等損壞，經工程材料試驗室所為11處採 樣之現場試體檢驗結果，能否據為本案道路工程進料時 ，含砂當量均不及格之認定，已非無疑。 ⑵再本案道路工程確受地下水影響而有損壞情形，有各該 評估、改善之會議紀錄及報告可憑，且為被告等所是認 。而現場之地下水位值平時為路面下1.6M至2.6M，下大 雨時為路面下0.9M至2.0M，平均提高70公分左右，業據 台灣大學本案道路工程路面龜裂沈陷損壞評估計劃主持 人陳榮河，在89年11月4 日之材料試驗結果說明會議中 提出在案（見他字卷第307 頁）。而本案道路工程施工 期間，多次颱風大雨，亦有交通部中央氣象局99年3 月 30日函可憑（見本院更㈢卷第107至138頁）。又道路基 層泡水之後，「水會將地底下比較細的泥推上來」，業 據證人即亞新工程顧問公司經理王宏證述在卷（見原審 卷㈢第117 頁）。詰之證人內政部營建署重機械工程隊 工務課長江富宗並稱「（問：回填土層泡水後經過滾壓 對於含砂當量是否有影響？）會有影響，因為回填土層 經過泡水滾壓，泥沙就會被擠推到級配料層」（見原審 卷㈣第40頁）等語在卷。核與被告段忠明辯護人主張因 受地下水影響，導致細泥上湧，影響級配之含砂當量等 語，尚無不符。又證人王宏雖在前開11處採樣試驗完成 後之本案道路工程89年11月4 日材料試驗結果說明會中 ，提出關於級配碎石底層加入粗粒料重新拌合改善等意 見（見他字卷第307 頁），然亦證稱其所提意見，並不 是認為土壤級配有問題，而是「因為土壤已經被水浸泡 過，所以材料實驗室在提出浸泡過的土壤含泥量較高， 針對這個問題，大家在討論如何改善，我僅同意用粗粒 料來改善，我並不是說，原來級配就出了問題」，亦據 其陳明在卷（見原審卷㈢第118 頁）。至於證人胡文虎 雖於調查局訊問時指稱「…路床地下水不易排除、路面 軟弱，或經重車輾壓等，均不會造成篩分析及含砂當量 不合格情形。亦即上述情形不會影響及試驗的公正性」 、「該道路不論有無設計排水系統或存有地下積水不易 排除等問題，均不會造成級配碎石料篩分析及含砂當量 均不及格情形」云云（見他字卷第288 頁），然於原審 詰問時，亦敘明：「（道路凹陷後去採樣含砂當量、篩 分析及洛杉磯耗損是否會有影響？）應當有影響，因為 進料後，會經過壓滾」、「（調查局中所述）僅就含砂 當量不會影響，但是如果下層有泥土的話，就會產生泥 化作用，泥土就會往上擠」、「（前開滾壓變化在實驗 時）實驗室我們沒有辦法將變化值考慮進去」、「（道 路發生龜裂及凹陷，與含砂當量等實驗結果）關係是一 定有，但是關係多大我沒有辦法去判斷」、「級配經過 碾壓後，會讓他密度升高，沒有其他因素的話，他在密 閉空間不會改變的，『但是有地下水或其他因素進來的 話就會可能泥化的現象，所以他就有可能會改變』」等 語綦詳（見原審卷㈢第34、36頁），是以本案道路冒水 並龜裂沈陷後所為含砂當量檢測，亦不能完全排除受到 地下水因素影響之可能。 ⑶另依證人林志棟證稱：「沒有辦法判斷（地下水的問題 ，是否會導致土壤的篩分析值及含砂當量百分之百不及 格），因為原來的材質如何不清楚，他的化成份如何並 沒有經過實驗，沒有辦法判斷…」（見原審卷㈢第181 頁）。證人李咸亨證稱：「…我並沒有認定級配就是沒 有問題，因為級配縱使有問題的話，也是在百分之二十 以下責任，我也不否認實驗結果是正確的，但是並不能 證明原來施工的時候的級配是不合格的。」（見原審卷 ㈢第185 頁）。證人張克堂證稱：「（問：你認為地下 水的問題是否會導致這樣的實驗結果達到百分之百的不 及格？）有可能」、「（本件工程在89年1 月就完工， 你跟檢察官去看是10月6 日，所以有將近九個月的時間 ，挖出來的級配，能否還原到原始所使用的級配？）這 是不可能」等語（見原審卷㈣第107、112、113 頁）， 亦均無法確認在本案道路工程完工通車，又因地下水關 係損壞之後，所開挖取得之試體含砂當量是否與進料施 工時相當。 ⑷綜觀前開工程材料試驗室與台灣大學評估報告之樣體檢 驗結果，暨各該證人之陳述，顯難逕以工程材料試驗室 所為11處試體之檢驗結果，認定本案道路工程碎石級配 料進場施作時之含砂當量數值情形，並推論被告段忠明 在本件級配碎石料進場時，有何明知其含砂當量未符標 準，仍予同意進場施作情事。 ⑸至於行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定意 見雖認道路工程之「級配碎石」底層及「密級配瀝青混 凝土」面層經過分層滾壓施作完成後，並不會因所謂「 湧泉、分隔島積水或其他滲水情形」而單僅降低級配「 細粒料」中之「含砂當量」一項，而其他粒徑更細之粘 土不受影響（見本院更㈢卷第266 頁背面）。惟該鑑定 意見基礎為「…在施工鋪築前，路基土壤需分層滾壓至 壓實度95%，再將級配碎石分層滾壓至規定之壓實度（ 依據設計圖，級配碎石厚度45公分，必須分三次鋪築及 滾壓，每層壓實度皆須達到98% 以上），施工時可用一 般壓路機或震動壓路機滾壓…」、「「45公分厚之級配 碎石底層滾壓完成後，再鋪築15公分厚『密級配瀝青混 凝土』面層，該面層亦必須分三層滾壓，每層厚度5 公 分，壓實度必須達到95% 以上」、「當設計45公分厚之 碎石級配底層以三層滾壓，而每層壓實度皆達到98% 以 上時，其『含砂當量』，並不會因車輛輾壓或受湧泉、 積水或其他滲水情形降低」（見本院更㈢卷第267 頁） 。即需依原設計：「施工鋪築前，路基土壤需分層滾壓 至壓實度95% 」、「45公分厚之碎石級配底層以三層滾 壓，而每層壓實度皆達到98% 以上」且「45公分厚之級 配碎石底層滾壓完成後，再鋪築15公分厚「密級配瀝青 混凝土」面層，該面層亦必須分三層滾壓，每層厚度5 公分，壓實度必須達到95% 以上」方式施工為前提，有 前開鑑定意見之記載可憑。惟就本案道路工程而言： ①在施工程序中，已經施工單位於88年9月6日，以88北 施字第1955號函檢送88年8 月31日之現場會勘紀錄， 記載「本件工程1K+620至1K+720路段，經現場會勘發 現路床湧泉造成路床鬆陷無法夯實，請道北隊提供相 關改善措施，以應工需」等語（見93保1649號扣押物 品清單編號五扣案工程卷宗標示014A卷第3宗檔號19 書函及附件）。並於88年9 月20日經內政部營建署林 口新鎮開發工程組，發函重機械工程隊，就前開路段 路床湧泉無法夯實一事，以埋設不織布透水管改善路 床（見同前編號證物檔號25書函及附件）。嗣於完工 通車後，仍因地下水致道路損壞，經以裝設盲管解決 排水後始行改善（詳如後述），足認前述路床因湧泉 難以夯實之情形，早已發生且持續存在至道路完工驗 收之後。 ②填土（非本件底層級配範疇）材料品質及夯實密度， 並未達於設計需求，有台灣大學評估報告記載可憑。 ③嗣經採驗瀝青混凝土（AC）與級配厚度，亦有若干未 達前揭標準之情形，略述如下： Ⅰ0K+360處左側：AC厚度13.5CM，級配厚度42CM（見 他字卷第20頁） Ⅱ0K+460處左側：AC厚度16.8CM，級配厚度52CM（見 他字卷第21頁） Ⅲ0K+560處左側：AC厚度15.5CM，級配厚度38.4CM（ 見他字卷第22頁） Ⅳ0K+660處左側：AC厚度14.8CM，級配厚度38CM（見 他字卷第23頁） Ⅴ0K+760處左側：AC厚度14.5CM，級配厚度49CM（見 他字卷第24頁） Ⅵ0K+860處左側：AC厚度11.2CM、11.1CM，級配厚度 30CM（見他字卷第25頁） Ⅶ1K+020處：左側級配厚度30CM（見他字卷第25頁） Ⅷ1K+200處：右側（中間）AC厚度16.5、17CM，級配 厚度40CM（見他字卷第26、27頁） Ⅸ1K+580處：右側AC厚度14.5、14.7CM，級配厚度 32CM（見他字卷第27、28頁） 綜觀前述開挖取樣厚度，亦與行政院公共工程委員會 工程技術鑑定委員會前開鑑定意見之夯實前提不合。 ④前述89年9 月22、25日，交叉取樣共11處之現場試體 ，經內政部營建署材料試驗室檢驗其含油量、夯實密 度、篩分析個數各有72%、27%、3%之不及格率，有證 人胡文虎所提本案道路工程材料試驗統計表（見扣案 證物90-4769 編號10）。 是以本案道路工程之施工情形，未盡合於前開行政院公 共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定意見之前提，此 亦經台灣大學評估報告載述在卷（見扣案該報告第85頁 ），因認在前開不確定因素影響之情形下，前述須達於 施工規範前提下，不致影響級配碎石底層含砂當量之鑑 定意見，尚難採為不利本案被告等之證據。遑論含砂當 量本非得以目視認定之事項，已詳前述，亦難認被告段 忠明得以自行辨明該部分合格與否。 ⒉篩分析值部分： ⑴依卷存本案道路工程資料，就碎石級配料之進場施工與 檢驗情形，略述如下： ①被告林忠榮於本案道路工程底層施工前，先於87年9 月18日之前某日，運送部分碎石級配料至本案道路工 程區域，經重機械工程隊人員會同被告林忠榮取樣後 ，認其料源地點不確定且目視不合規定，在87年9月2 9 日，以87北施字第2652號函通知需重新取樣。嗣於 同年10月22日重為取樣後，23日送財團法人中華工程 顧問司及工程材料試驗室進行試驗，均認該次試驗結 果符合規定，有前開書函及各該試驗結果報告可憑（ 見扣案證物90-4769 編號12首頁為「路床土壤試驗報 告表」資料內之「級配碎石底層進料前試驗報告表」 ）。 ②因本案道路工程施工期間，尚有用地未取得及地界未 確定等爭議，而自87年12月8日暫停施工，迄88年3月 5 日起始就可以施工部分先行復工，亦有內政部營建 署100 年11月30日營署北字第0000000000號函可憑（ 見本院更㈢卷第251至253頁）。 ③本案道路工程在被告林忠榮供貨期間，經多次採樣， 分別在88年3月31日（共4件，取樣日期88年3 月27日 、29日各2件，篩分析結果數值互有不同）、88年4月 17日（共4件，取樣日期4月15日、16日各2 件，篩分 析結果數值互有不同）、88年5月12日（共4件，取樣 日期5月11日、12日各2件，篩分析結果數值互有不同 ）、88年7月23日（取樣日期不明）、88年8月23日（ 共2件，1件取樣日期88年8月19日，1件取樣日期不明 ，篩分析結果數值互有不同）、88年9月10日（共4件 ，取樣日期9月6日、8日各2件，篩分析結果數值互有 不同）、88年9月27日（共2件，取樣日期9 月20日、 23日，篩分析結果數值互有不同）、88年10月2日（ 共2件，取樣日期分別為9月29日、30日）、88年10月 12日（取樣日期10月11日）、88年10月16日（取樣日 期10月14日）、88年10月28日（取樣日期10月27日） 、88年12月7日（取樣日期12月7日）、88年12月30日 （共3件，其12月28日取樣2件、12月29日取樣1 件， 篩分析結果數值互有不同）、89年1月7日（共2件，1 月6日取樣1件、1月7日取樣1件）、89年1月5日（共2 件，取樣日期為1月3日、4日各1件）、89年1 月12日 （共4件，取樣日期1月10日、11日各2 件，篩分析結 果數值互有不同），送至工程材料試驗室進行級配碎 石底層料試驗，以上試驗結果均符合規定，有各該臺 灣省政府住宅及都市發展處材料試驗室級配碎石底層 料試驗報告、內政部營建署工程材料試驗室粒料分篩 分析總表、內政部營建署工程材料試驗室級配碎石底 層料試驗報告分析總表共38紙可憑（詳扣案物編號90 -4769之編號12，證物首頁為本案道路工程「路床土 壤試驗報告表」）。並據證人胡文虎證稱本案有依施 工合約規定之頻率送驗等語在卷（見本院97年度上更 ㈡字第417號卷，以下稱更㈡卷卷二第12頁）。 ④其間，重機械工程隊亦先後於： Ⅰ88年6 月22日以八八北施字第1343號函請金昇企業 行撤離堆置之砂言，並以前次取樣之級配料與現場 原石明顯不同，要求函覆料源出處，以辦理第二次 品管取樣事宜，有該書函1 件可憑（見扣案工程卷 宗標示0424A卷第1宗，檔號12）。88年6 月23日再 以級配不良為由，通知汰渙，並請立即辦理，否則 將予推平做為路床摻砂石料基礎使用，有重機械工 程隊88年6 月23日八八北施字第1344號函可憑（見 扣案工程卷宗側標0424A卷第1宗，檔號13）。 Ⅱ88年7月12日以同年6月30日之取樣經送驗未能符合 規定，函請金昇企業行依合約規定將該（0K+550─ 0K+600）範圍面層料運離工區，並重新進料再訂期 取樣試驗，有重機械工程隊北區施工隊88年7 月12 日八八北施字第1482號報告書及其附件之材料試驗 室級配碎石底層料試驗報告（見扣案工程卷宗側標 0424A卷第1宗，檔號17）。嗣經重新進料後，於88 年7 月21日重新進料取樣送驗（見扣案工程卷宗側 標0424A卷第1宗，檔號21），結果符合規定，有88 年8 月18日八八北施字第1836號報告書可憑（見扣 案工程卷宗側標0424A卷第1宗，檔號26）。 觀諸前開進料施作過程，本案道路工程就被告林忠榮提 供之碎石級配料，確有驗退紀錄，而非全然接收。 ⑵前述89年9 月22、25日，交叉取樣之11處現場試體，雖 經檢驗其碎石級配料底層之篩分析個數不及格達百分之 百，有前述材料試驗統計表可憑。然其檢驗結果之通過 數量，低於台灣大學評估報告之檢驗結果，有該報告之 記載可憑，並經該評估計畫主持人陳榮河於內政部營建 署89年11月4日「林口外四-四０(B )標材料試驗結果說 明會議」提出在案（見他字卷第307、306頁，惟該2 頁 裝訂順序錯誤）。訊之證人李咸亨亦證稱：「…我也不 否認實驗結果是正確的，但是並不能證明原來施工的時 候的級配是不合格的。」（見原審卷㈢第185 頁）；證 人張克堂復證稱地下水問題確有造成實驗結果達到百分 之百不及格之可能（見原審卷㈣第107、108頁）等語在 卷。另99年3 月22日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 勘驗現場時，就現場目視逾2 英吋之粒料是否均為級配 層粒料一節，被告段忠明與張勝進，胡文虎指認亦有不 同，詳如前述。嗣經詰之證人張克堂更證稱：「有一部 分可能會挖超過級配層，級配層之下可能是回填土或原 土」，且「（問：地下水問題是否會導致篩分析之實驗 結果不及格）地下水、颱風等會帶泥，地下水就流入到 路床路基，細粒泥就會帶入路基，就會使液性限度及塑 性指數產生變化」等語在卷（見原審卷㈣第107至109頁 ）。又因本案道路工程地點，早於施工期間即存在湧泉 導致無法夯實之問題，並由台灣大學於事後測得其地下 水位之變化情形，平時與大雨時差距更達約70公分，該 道路受地下水之影響程度顯非輕微。而水具有流動特性 ，並非固定集中一處，是以本案縱非集中於路表冒水處 進行取樣採驗，仍不能排除路面AC（瀝青混凝土層）下 方受地下水影響之情形。從而，前述開挖採樣及目視勘 驗過程，是否具有足夠精準之正確性，得以推翻施工過 程中之檢驗結果，作為本案碎石級配料進場施作時之情 形，亦非無疑。 ⑶核對卷附本案道路工程87年1月7日（開工）至89年1月3 1 日（完工）之監工報告，關於本件碎石級配料部分， 除送驗日期：88年3月31日、3月31日、7月23日、8月23 日、10月2 日、12月30日等部分，漏未於監工日報「施 工取樣試驗記載」欄內予以記載；88年4月26日、4月27 日、12月6日之取樣記錄未見相對應之檢驗結果（另6月 30日嗣經檢驗不合格，7 月21日採樣合格（詳前「⑴之 ④」所示）外，未見有何與試驗結果記錄不符之虛妄記 載，有該監工日報可憑（證物編號90-4769編號8之「龜 山鄉林○○○區○○○○○道路工程（B）監工日報」）扣 案可憑。至於前述漏載88年3月31日、7月23日、8 月23 日、10月2 日、12月30日送驗之採樣部分，確有送交試 體進行檢驗之實，有各該試驗報告可憑。另：①88年6 月30日之試體檢驗為不合格，有上述通知金昇企業行運 離工地之書函附卷可稽；②88年7 月21日抽驗部分，則 經檢驗合格，有88年8 月18日八八北施字第1836號報告 書及臺灣省政府住宅及都市發展處材料試驗室粒料篩分 析總表可憑（見扣案工程卷宗側標0424A卷第1宗，檔號 26），均非虛妄之採樣記錄。至於監工日記之88年4 月 26日、88年4月27日及88年12月6日採樣試體未有對應檢 驗資料附於證物90-4769 編號12所附報告表部分，本院 斟酌該編號證物未含不合格之試驗資料（如88年6 月30 日），即使經檢驗合格部分亦有缺漏（如88年7 月21日 ），尚難據以排除送驗可能，參諸被告段忠明漏載採樣 件數，明顯高於此3 件採驗記錄，更難認其有何故為不 實採樣記錄藉以「放水」之情事。至於結算數量部分， 依重機械工程隊與金昇企業行之訂購合約即本案投標須 知記載驗收辦法之結算數量方式為：「⑴基層或底層之 厚度抽驗結果，除依本條⑵、⑶兩點辦理之外，如每種 料之厚平均值未超出允許誤差範圍者，即按設計厚度據 以結算壓實方數量。⑵抽驗厚度之平均值在允計誤差以 內，惟任一檢測點之厚度不足者，應於其前後約10公尺 處各再取1 點檢測厚度，均應在允許誤差以內，否則應 補足。但如瀝青混凝土面層已舖築時，則依契約單價扣 減其所代表區域不足厚度之價款（依該區域檢測厚度之 平均值結算價款）。⑶抽驗厚度不足，其平均值超出允 計誤差者，應補足。但如瀝青混凝土面層已舖築時，則 依契約單價扣減全部區域不足厚度之價款（依全區域檢 測厚度之平均值結算價款）」，有扣案合約及重機械工 程隊通驗收資料（見扣案工程卷宗側標0424A卷第1宗， 檔號25、28）等件可憑。是其計價方式核與被告段忠明 製作之監工日報表亦屬無涉，自難以被告段忠明記載疏 漏認其有何明知不實而為登載之「故意放水」行為。 ⑷此外，本案並無證據足認被告2 人在前開工程進行期間 ，有何抽換檢驗試體情事，自難置上述工程期間約40件 之採樣檢體（含合格與不合格數）送驗紀錄於不顧，逕 以本案道路工程積水損壞後之抽驗數據，推認被告2 人 有何公訴意旨所指明知碎石級配料不合規定，仍以調換 試體之方式規避檢驗，或被告段忠明有何在監工日報上 登載不實檢驗內容之犯行。 六、本案道路工程雖於完工通車未久，發生道路損壞情形。然該 工程涉及事項眾多，非僅碎石級配料供貨一節，且本件道路 損壞之主要原因在於地下水問題，業據證人即參與改善本案 道路工程路面龜裂情形研商會議之林志棟、李咸亨證述在卷 （見原審卷㈢第178至187頁）。證人林志棟並指從道路破壞 現象而言，不可能單純是料粒問題，且在學術上「級配降格 」之名稱，是指道路舖設後，經過壓路機及開放交通，級配 一定會變形（見原審卷㈢第180、181頁）。李咸亨並證指： 「…任何一個工程有瑕疵，他可以分成三部分原因，第一是 設計，第二是偷工，第三是減料，就是一般的講法…級配不 符合是否會產生凹陷，我補充說明，這是因為設計沒有做排 水的考量，造成很大量的沉陷問題…級配不符，可以歸到第 三項的減料原因，當然他也會產生凹陷，不過就本工程來講 ，沒有排水設計占80%以上的責任，級配值只會占20%以下的 責任（按：證人李咸亨嗣於後列證述中，另敘及關於「級配 降級」事由，綜觀其全篇意旨，本段陳述尚非確指存在碎石 級配料全數不合格之情形）」、「剛才提到GI值的設計法， 其實我們在設計一條馬路，必須先設計排水，再利用GI值設 計法或其他設計法來設計路面的厚度，如果當地沒有積水的 問題，就算沒有去設計排水也不會出問題，很多人的經驗， 他已經都沒有碰到積水的問題，但本案會有積水的問題，所 以原來的設計者，就犯了1個80%的錯誤」、「個人建議主要 的原因，站在學者的立場，如果說是級配的原因的話，他僅 占20% 以下的責任而已」、「剛才提到說11處採樣都全部不 及格，是否原來就不及格，還是因為施工以後的某段期間以 後才不及格，林志棟教授有用級配降格這句話來做說明，我 要補充的是，級配如果原來是合格的，因為地下水的原因， 將一些不合格的料帶進來，就是剛才提到的黏土的細顆粒， 如果這時候才來取樣的話，合格級配就會變不合格級配，這 就是所謂的『級配降格』…」、「（以本案設計規範而言， 採用Ａ級配、含砂當量等標準，是否已經算是考慮到排水問 題？）不算」、「…所以本件是設計當時沒有做排水的設計 ，現在他們也去改善排水的問題，之後就沒有再發生相類似 的道路問題，證明我們教授當時所說是排水問題是沒有錯的 ，我並沒有認定級配就是沒有問題，因為級配縱使有問題的 話，也是在20% 以下責任，我也不否認實驗結果是正確的， 但是並不能證明原來施工的時候的級配是不合格的」（見原 審卷㈢第184至186頁）。是以前述道路損壞之結果而言，亦 難推認係因被告等關於本件碎石級配進料使用所致。況且本 案重點在於被告段忠明等是否在前開工程中，作弄弊端，共 同與被告林忠榮以不合規定之碎石級配料冒充上品，進行舞 弊，而非追究工程缺失之所有可能原因，並以缺失原因，逕 為舞弊行為之認定。是本件自難據此主要肇因於排水（地下 水）問題之道路損壞事實，認係被告等之舞弊行為結果。 七、至於被告林忠榮以非河川級配碎石，供應本案道路工程，雖 與合約及招標文件之記載不符。惟以道路工程使用需求而言 ，僅須符合含砂當量及篩分析等規範即與使用結果無礙，業 據證人張克堂證述在卷（見原審卷㈣第110、112、113 頁） ，詰之證人胡文虎亦稱各種級配加工到A 級之後，其功能均 屬相同（見原審卷㈢第39頁），證人即道路設計人謝永昌更 指稱：「我也不曉得為何要這樣分（指區分河川級配與非河 川級配），但是最後他們那些東西還是要回歸規範，例如篩 分析、含砂當量、塑性指數」（見原審卷㈢第12頁）。又因 河川級配來自河川卵石，在88年間，本省重要河川均已公告 禁採，內政部營建署道路工程北區測量規劃設計隊乃於88年 8 月2日以營署北道一字第443號書函，函覆重機械工程隊 關於另件道路工程之建議，主旨謂：「有關擴大內需－竹北 市60公尺（1-1 號路）計畫道路工程（00-0000- A0401）， 回填級配碎石料及級配碎石底層兩項材料規格為『河川級配 』，貴隊建議刪除該項規定，以符實需乙案，復如說明，請 查照」；並於說明二表示「經貴隊來函說明一、二所述，本 省重要河川均已公告禁採，河川級配執行上有實質困難，貴 隊（指重機械工程隊）可依本署施工說明書彙編之『住道-2 03』A-F 級擇一規格辦理，並請依工務程序續辦」等語（見 原審卷㈢第86頁、本院93年度上訴字第2700號卷㈠第91頁） 。且自88年間起，內政部營建署預算編列均不再論列河川級 配，亦有內政部營建署96年8月3日營署道字第0000000000號 函附卷可稽（見本院96年度上更㈠字第365 號卷，以下稱本 院更㈠卷第57、58頁）。此外，本案道路工程底層所使用， 由金昇企業行即被告林忠榮提供之碎石級配料，依照AASHTO 分類法，屬於尚可至良之土壤；依照統一土壤分類法，則為 包括黏土或沈泥之砂或礫石，工程性質屬尚可至佳之土壤， 是依分類規定，該底層使用之級配材料應可接受，僅因其含 砂當量（按：該報告引用試樣編號共5件，其中2件含砂當量 為28、27，低於30，列為不合格；其餘3 件則為39、32、31 ，均在30以上）與液性限度指數部分不符合施工說明書要求 ，塑性指數則略超過要求，而經綜合評估其底層使用級配材 料之工程性質並未能全然合採施工說明書之要求，有扣案之 台灣大學評估報告記載可憑。其中關於液性限度指數與塑性 指數部分，在89年9 月22日、25日經內政部營建署材料實驗 室、重機械工程隊、道路組、工程組人員，就本案道路工程 0K+200至2K+000處，交叉取樣之試體送驗結果，則未檢出不 合格情形，有證人胡文虎所提材料試驗統計表可稽（見扣案 證物90 -4769之編號10）。佐以本案道路工程損壞初期因發 生原因不明，而試辦數種穩定路基改善方式，嗣經全線埋設 排水盲管後，路基即趨穩定，未有更換碎石級配料情事，亦 有重機械工程隊92年1 月21日機工字第0000000000號函在卷 可考（見原審卷㈣第45至50頁）。故不論被告林忠榮提供之 級配粒料，業於供貨過程中經採樣送驗程序；即使以本案道 路工程發生損壞狀況後，再經採樣檢驗之結果，發現若干不 符級配規定情形，且非河川級配碎石，然其給付之級配材料 ，以工程性質而言，仍可接受（詳前述台灣大學評估報告） ，因認其縱有違約，亦屬未依債務本旨履行之瑕疵給付，是 為債務不履行之民事糾葛，而與刑法所指詐術行為之施用有 間。另本案並無證據證明被告林忠榮在供貨過程中，有何調 換試體或其他虛捏、隱匿之詐術行為，是與刑事之詐欺犯罪 不符，併此敘明。 八、公訴意旨所指證人陳台治、李文興、陳宗龍、林相男同時參 與本案道路工程之碎石級配料招標，與被告林忠榮為具有競 爭關係，且未參與本案級配料之交付運送，其陳述關於被告 林忠榮所提供級配料分辨與供應情形，本屬彼等各自認知範 疇，是否客觀正確，並得以據為被告段忠明辨識能力之證明 ，已非無疑。遑論證稱得以顏色與觸摸判斷河川級配與否之 證人陳台治，堅指山級配的顏色只有黃色1 種，河川級配則 是灰黑或褐色（見原審卷㈣第13頁）；「挖地下室」的料也 算是河川料，但河川疏浚所採集的黃色砂石，不算河川級配 （見原審卷㈣第14頁）；甚至表示「我們桃園的地質都是河 川地質，如果要買的話，也是有很多地方可以買（河川級配 Ａ級配）」（見原審卷㈣第17頁）云云，核與前述關於紅棕 色或橘紅色山級配暨河川級配之定義明顯不符，因認其所為 指證，確有受限於個人經驗而為臆斷之可能，自不得據為不 利被告等之證明。證人林相男除在調查局訊問時，業已供稱 在87年間即全面禁採砂石，88年間並擴展到台中以北縣市均 全面禁採（除河川整治）河川原石料外，及「在供應碎石級 配料的行業中，一般業者只考量級配之篩分析符合規定即可 ，並未完全遵照投標須知規定採用河川級配或山級配」等語 外（見他字卷第182至184頁），更於原審作證時，敘明其個 人3 、40年之土方交易經驗，凡通過篩分析者，即認為附合 級配規定，且級配價格差異主要在含砂當量與粒料之篩分析 規定，其亦無法以目視判斷篩分析值，都要依送驗結果為斷 等語在卷（見原審卷㈣第25至30頁）。證人陳宗龍則在調查 局訊問時，業已指稱：「我在供應碎石級配料時，考量的因 素為碎石級配料之篩分析符合規定以及配料硬度達到標準即 可，我個人並未遵照投標須知規定的河川級配或山級配種類 」等語在卷（見他字卷第188 頁）。核與被告林忠榮所辯北 部河川均已禁採及其因應禁採政令之供貨情節大致相符。故 不論彼等所述供貨實情是否符合合約規定，亦不足為不利被 告等之認定，均併敘明。 九、綜上所述，本案既無從認定前述碎石級配料得以顏色、觸感 或其外觀型態判斷是否為河川級配及其含砂當量，且被告段 忠明在進料施工過程中，確依規定採樣送檢進行篩分析試驗 ，並分別存在合格進場與不合格退料之紀錄，不能證明有何 抽換試體情事；觀諸其所製作之監工日報表紀錄內容雖有缺 失，而未臻詳盡，然未涉及檢體試驗結果之迥異記載，顯難 認有故意登載不實情事。此外，復無證據足認被告段忠明有 何類似浮報價額、數量、收取回扣之動機、行為與目的，自 難僅以其自承與被告林忠榮為舊識關係，即認彼2 人間有何 共同舞弊行為。另被告林忠榮雖未依約提供河川級配碎石， 然此僅屬瑕疵給付之民事糾葛，況其履約期間確有河川禁採 事實，亦詳前述。是本件既無積極確切之證據足資認定被告 等涉有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告等犯罪，自應為 被告等無罪之諭知。 十、原審判決疏未詳予勾稽，說明對於被告等有利證據不加採納 之理由，並就：㈠臺灣桃園地方法院檢察署於89年10月6 日 及90年3 月22日採取之12件試體，經中央大學以土壤部分則 因業經滾壓，事後多有結塊，倘以敲擊、研磨方式處理，會 使級配產生變化而不準確，且級配規範本屬施工前之進料檢 驗，本件已經施工，無法還原到原始的土壤狀態為由，未予 檢驗之事實（此據證人即中央大學教授陳世晃證在卷，且重 機械工程隊90年4月20日90機政字第02036號函附中央大學土 木材料品保中心資料，亦僅就非本案起訴範圍之瀝青混合物 含量試驗、瀝青厚度試驗、瀝青比重及密度試驗收取試驗費 用，而無土壤<含抽取粒料篩分析等>之檢驗資料與收費紀錄 <見他字卷第127至135頁>），逕行認定「採樣之底層碎石級 配雖曾送至國立中央大學土木工程系土木材料品保中心試驗 ，但該中心以除含砂當量不易受影響外，其餘的如「土壤塑 性指性」及「級配降格」、「土壤顆粒形狀」可能因長期泡 水而受改變，因此未就此做實驗」（見原審判決第8 頁）， 核與卷證資料不符。㈡本案碎石級配，依合約及本案道路工 程之運作紀錄，須經採樣送驗合格，始予驗收施作，是以碎 石級配料之運送、堆放過程，縱有不當，亦屬工區管理品質 範疇，並不足為公訴意旨所指被告段忠明抽換試體，或有何 舞弊行為之佐證。況且被告段忠明倘明知該碎石級配料不合 格，並欲通融過關，而與被告林忠榮共同有作弄弊端之意， 自當縮短作業流程，速予進場施作，避人耳目，殆無任由該 等碎石級配料置於路床，引人注意之可能。原判決逕以被告 林忠榮87年9 月29日前將部分土石原料載入放置於本件道路 之路床（約7、8台），被告段忠明就此視而不見，經重機械 工程隊於87年9 月29日，以87北施字第2651號函通知林忠榮 （金昇企業行）儘速運離置於路床之土石原料，認係被告段 忠明對於被告林忠榮提供之級配材質未合規定已有認知之佐 證，論理亦有未洽。㈢監工日報表數量與計價驗收無關，其 記載疏誤亦難認有所謂「故意放水」之舞弊情形，亦如前述 。㈣本案道路工程存在足以影響施工後碎石級配料檢驗結果 之地下水等重要因素，且內政部營建署就上述11處採樣檢驗 所為含砂當量等檢驗結果，亦與台灣大學評估報告之檢驗結 果不同，原判決未敘明證據取捨之認定依據，逕採內政部營 建署前述11處採樣檢驗結果，推論被告等共同挑取碎石級配 料中品質較佳之碎石級配作為送驗樣本，充當上品，而為共 同舞弊行為，亦有未合。遑論被告段忠明雖負責工地取樣， 然其並未參樣體之試驗程序，且本案業已施工完成，並無同 批級配料粒可供比對，復無證據足認被告等有何調換試體或 違背程序規定而為取樣情事，原判決逕以工程材料試驗室於 施工過程所為檢驗結果，與道路損壞後之採樣檢驗結果不同 ，推認被告段忠明必有不實採樣，冒充上品之舞弊情事，亦 嫌率斷。原審判決遽論被告2 人共犯貪污治罪條例之工程舞 弊罪，顯有未洽。被告等上訴否認犯罪，指摘原判決論處罪 刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知被告 等無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官王金聰到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 25 日 刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 林孟宜 法 官 劉方慈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元 中 華 民 國 102 年 4 月 30 日