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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(二)字第234號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許松峰 選任辯護人　紀亙彥律師 上　訴　人 即　被　告　蔡阿忠 上　訴　人 即　被　告　林美枝 選任辯護人　李祖麟律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方 法院92年度訴字第1337號，中華民國95年8月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第6869、19525 號、92年度偵字第2119、2120號），提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於許松峰公務員違背職務收受不正利益部分，及蔡阿忠 、林美枝行賄部分均撤銷。 許松峰依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不 正利益，處有期徒刑柒年，褫奪公權貳年。 蔡阿忠共同非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務 之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益，處有期徒刑拾月 ，褫奪公權壹年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。 林美枝共同非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務 之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益，處有期徒刑捌月 ，褫奪公權壹年，減為有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。 事 實 一、許松峰於民國（下同）89年間擔任桃園縣政府工務局建築管 理課（下稱建管課）之技佐，負責縣內建照業務（包含核發 建照、拆除執照、變更設計、工程勘驗、各類開發許可、畸 零地證明核發調處、軍事管制區核轉軍方、前項執照更正補 正事、建築爭議、損鄰、糾紛處理）、簽證發照抽察作業、 建照初預審業務、變更地目會勘及交辦事項等業務，為依據 法令從事公務之人。於89年6分起並負責縣內「營建工程剩 餘土石方處理及資源堆置場」之申請設置、啟用等審查業務 。蔡阿忠於89年1月4日集資申准設立華棋實業有限公司（下 稱華棋公司），為實際負責人，並擔任總經理之職；林美枝 為華棋公司股東，並負責前開公司之財務管理事宜。蔡阿忠 、林美枝均非依據法令從事公務之人員。 二、華棋公司於89年3月9日，具狀以桃園縣○○鄉○○段161、1 61之1、161之2、162之1、162之2、162之3、163之2、164之 2、164之3、164之4、164之5、164之6、164之7、165、165 之1、165之2、166之1、166之2、166之3、166之4、166之5 、166之6、166之7等地號（共計23筆土地，面積15778平方 公尺），向桃園縣政府申請設置營建剩餘土石方資源堆置轉 運處理場（下稱土資場）。其中161、161之2、162之3、165 之2、166之3、166之4、166之6、166之7等地號土地（面積 共7511平方公尺），使用分區及編定為「都市計畫住宅區」 ；其中164-7（起訴書誤為166-7）地號土地屬國有土地，管 理者為財政部國有財產局。上開申請案於89年3月24日第1次 會勘後，即被桃園縣政府都市計畫課（下稱都計課）簽註「 不符土地分區使用」意見。蔡阿忠、林美枝為使華棋公司之 申請案得以順利通過，遂透過友人陳台光結識不知情之桃園 縣議員李家興（業經判決無罪確定），經由李家興關切案件 之審查進度，因而認識該案承辦人即建管課技佐許松峰。 三、許松峰明知㈠桃園縣政府工務局水利課（下稱水利課）於89 年4月6日在桃園縣政府公文簽辦單簽註：「本案『土石方資 源堆置○○○區○○○○○段○○○○○○號，請檢附所有權人 同意書後再議」；而台灣省桃園農田水利會（下稱農田水利 會）於89年5月11日以桃農水管字第3131號函表示：「桃園 縣○○鄉○○段○○○○○號土地為國有，林朝明擁有該地土地 使用權，經查上開地號水路正由林朝明君向本會申請水路廢 除中，因資料尚未補足，本會尚未同意所請」；㈡都計課於 89年4月10日簽註「本案不符土地使用管制」。嗣於89年7月 18日桃園縣政府召開設置許可審查會議時，各單位就華棋公 司申請設置案決議：本案土地部分○○○區○○○○道路用 地）不符規定，且都市計畫書圖規定，須以市地重劃方式取 得，請業務單位函請內政部釋義後憑辦。 四、蔡阿忠、林美枝均明知華棋公司土資場申請設置案有上開不 符規定之事項，並由許松峰告知桃園縣政府可能會核准百富 實業有限公司（下稱百富公司）土資場之設置申請，為求順 利取得桃園縣政府核准設置，竟共同基於對許松峰關於違背 職務之行為，交付不正利益之單一犯意聯絡，由蔡阿忠負責 關說招待許松峰，林美枝負責支付招待之款項。二人謀議既 定，旋於89年7月18日後某日，由蔡阿忠向許松峰關說，允 以招待餐飲之不正利益，期使許松峰在華棋公司申請設置過 程協助辦理，許松峰明知其為建管課土資場申請設置案件之 承辦人，本於職權應綜合各會辦單位之意見，就各申請人申 請之狀況據實呈現於綜合簽呈（下稱綜簽）上，俾便上級主 管審酌辦理，竟應允之，並基於對於違背職務之行為，收受 不正利益之單一犯意（起訴書漏載不正利益），於89年9月7 日上呈綜簽前，明知華棋公司尚未依照水利課之前之簽辦意 見取得164-7號國有土地所有權人同意書（按農田水利會於 89 年9月27日始以桃農水管字第7304號函覆同意林朝明使用 164-7地號土地，桃園縣政府於89年10月2日以89府工水字第 19924 9號函覆同意），僅以華棋公司已公證切結「如於營 運期間，政府依都市計畫辦理市地重畫，應無條件配合政府 開發事宜辦理」為由，擬具先行核發設置許可證明之簽呈， 而未確實將華棋公司尚有未符合水利課會簽之意見，揭示於 綜簽內，欲使華棋公司得以儘速違法設置。幸經其主管建管 課專員蔡宗烈（事後擢升為工務局副局長）以「前會簽相關 單位時，仍有諸多事項未能釐清」，要求許松峰列表再會相 關單位查明。 五、許松峰於89年10月5日已知內政部營建署89年9月19日89營署 都字第36194號函明確表示：不得於都市計畫住宅區申請設 置土資場，而華棋公司申設土資場，其中161、161之2、162 之3、165之2、166之3、166之4、166之6、166之7等地號土 地，使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，占申請設置土 資場面積約近2分之1，竟於89年10月9日呈上綜簽時，故意 消極未將內政部營建署上開函釋揭露於綜簽上而為違背職務 之行為，致桃園縣政府不察而以89年10月17日89府工建字第 160654號函正式准予華棋公司土資場之設置。 六、許松峰於不詳時間，先後將桃園縣政府工務局內部有關華棋 公司申請土資場之公文彙辦單，包括都計課、水利課等等單 位會簽意見，及農田水利會89年5月11日桃農水管字第3131 號函等函文、89年8月30日簽呈等職務上所掌公文，交予蔡 阿忠影印攜回，以便蔡阿忠掌握各單位審核土資場設置意見 ；並將89年10月4日綜簽手稿交蔡阿忠代為繕打製作完成。 復於89年11月底某日，將草擬之89年12月4日簽呈「主旨： 貴公司於○○鄉○○段161等23筆土地，面積1.5778公頃， 申請設置營建剩餘土石方資源置轉運乙案，…」之手稿交予 蔡阿忠，轉由林美枝將該文件交予不知情之趙復中以電腦繕 打，蔡阿忠其後之89年11月底之某日招待包含許松峰等12人 （12人包含主人蔡阿忠、林美枝）至桃園縣桃園市○○路「 嘉年華KTV」飲酒，嗣該嘉年華ＫＴＶ之消費由林美枝簽發 面額新台幣（下同）29900元，票號PTA0000000號之支票予 桃園嘉年華ＫＴＶ以清償前開消費款項；另於桃園縣政府核 准華棋公司土資場啟用前之89年12月間某日（起訴書誤為90 年3、4月間），接續2次招待包含許松峰等12人（該12人包 含主人蔡阿忠、林美枝）至台北市北投區「牡丹莊酒家」飲 酒，各消費2萬元，並以其後以林美枝簽發面額85700元之支 票，票號0000000號之支票清償前開消費款4萬元（其餘部分 係蔡阿忠自行前往消費，與本案無關），許松峰因而收受免 費飲酒等不正利益計5825元。嗣許松峰將趙復中繕打完成之 上開簽文上呈，經桃園縣政府工務局副局長蔡宗烈，以工務 局長甲章簽發桃園縣政府89年12月14日89府工建字第254107 號函，同意華棋公司土資場之啟用。 七、案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱縣調站）報請台灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、審理範圍 按裁判上一罪案件，經第二審法院就構成犯罪部分，為有罪 判決，就不構成犯罪部分，因審判不可分關係，僅於判決理 由中說明，不在主文另為無罪之諭知，如被告為其利益上訴 ，第三審法院認為上訴有理由，而將第二審判決撤銷發回更 審時，受發回之第二審法院，依刑事訴訟法第348條第2項規 定，應就全部事實重為審判（最高法院76年度台上字第2067 號判決意旨參照）。本件公訴人起訴上訴人即被告許松峰涉 犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪及刑法第213條罪；上訴 人即被告蔡阿忠、林美枝涉犯貪污治罪條例第11條第2項、 第1項罪、刑法第342條罪、第216條、第215條及第214條等 罪（起訴書誤載為213條，業經公訴人於95年7月27日以論告 書更正）；蔡阿忠另犯商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵 法第43條第1項罪。經原審法院判決，許松峰等3人及公訴人 均提起上訴後，本院上訴審以許松峰所犯刑法第213條之罪 、蔡阿忠、林美枝所犯刑法第216條、第215條及第214條之 罪，均因無積極證據足認其等有上開犯行，並分別與貪污治 罪條例第4條第1項第5款罪、第11條第2項、第1項罪無裁判 上一罪關係，依法諭知無罪，再就許松峰違背職務收受賄賂 與違背職務收受不正利益部分為單純一罪；蔡阿忠、林美枝 交付賄賂與交付不正利益部分為單純一罪，另背信部分與交 付不正利益部分，有裁判上一罪關係，而均不另為無罪諭知 。經最高法院就許松峰違背職務收受不正利益及蔡阿忠、林 美枝行賄部分撤銷發回，其餘上訴駁回確定。因公訴人僅認 許松峰違背職務收受賄賂及不正利益涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款罪；蔡阿忠、林美枝交付賄賂及不正利益涉犯 同條例第11條第2項、第1項罪，應認公訴人起訴其等所犯上 開犯行均係單純一罪，且依起訴書犯罪事實記載蔡阿忠、林 美枝行賄涉及背信，顯然行賄與背信部分，有修正前刑法之 牽連犯關係，故最高法院雖僅就許松峰違背職務收受不正利 益部分、蔡阿忠、林美枝行賄部分撤銷，然與撤銷發回部分 有實質上或裁判上一罪關係之許松峰違背職務收受賄賂部分 ；蔡阿忠、林美枝交付賄賂及背信部分，基於審判不可分原 則，本院自應併予審理，合先敘明。 貳、證據能力之說明： 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別 情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應 考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶 猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時 若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然 ；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警 察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀 上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸ 警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事 實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之 陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力 。查共同被告林美枝於原審以證人之身分作證：我記得土資 場執照「剛下來」的時候，大家高興請客戶及朋友，那次有 遇到許松峰；我拿到手稿與蔡阿忠會合，蔡阿忠叫我趕快拿 給趙復中繕打，蔡阿忠說要找許松峰飲酒，蔡有無去找，我 不清楚云云（原審卷三第265頁）；共同被告蔡阿忠於原審 以證人之身分作證：好像沒有跟許松峰到嘉年華KTV、牡丹 莊酒家，因為他很壞、脾氣不好云云（原審卷三第227頁） ，均與渠等於縣調站陳述不符。被告林美枝於縣調查站證稱 ：「許松峰向我表示心情不好，電腦故障不想簽文。下午， 我和蔡阿忠再赴縣府工務局找許松峰，許松峰寫了手稿交給 蔡阿忠，要蔡阿忠代為處理，後來由我攜回交趙復中以電腦 繕打，蔡阿忠則招待許松峰赴桃園市○○路嘉年華KTV飲酒 」等語（偵6869卷一第133反、134頁）；核與被告蔡阿忠於 調查站證稱：「簽呈是許松峰交給我，要我繕打，我交給林 美枝，由林美枝交給趙復中繕打，之後再交給許松峰，並曾 招待許松峰赴桃園市○○路的嘉年華KTV飲酒」（偵6869卷 一第226頁）等語相符。且林美枝於縣調站提訊後移送檢察 官復訊時，對借提過程均無意見；蔡阿忠於縣調站提訊後移 送檢察官復訊時，亦表明在縣調站所言實在（偵6869卷一第 141反、235反頁），事後其等再次陳明在縣調站所言屬實（ 偵6869卷二第216反頁、偵6869卷一第258反頁），被告蔡阿 忠於本院作證時亦證稱：伊因為時間久遠，忘記宴客之事， 以其於桃園調查站所述為準（見本院卷第190頁反面），顯 然其等於縣調站供述之距離案發時間顯然較近，且因被告3 人均尚未經起訴，而無相互勾串之動機及機會，且在共同被 告許松峰未在場之情形下，該供述應較坦然，並參以本案前 開共同被告調查站所供詳實等外部附隨環境具有較可信之特 別情況，且為證明許松峰犯罪事實存否所必要，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，林美枝、蔡 阿忠之縣調站之證述自得作為證據。至蔡阿忠於原審以在縣 調站時，調查員有誘導伊為前開供述之情形（原審卷四第 154頁），果如此，何以蔡阿忠迭次於縣調站所言，並未吐 實，直至91年7月12日縣調站始陳明，願意更正先前說法， 並於該次借訊結束由檢察官復訊時，陳明於縣調站所言實在 ，且未表示遭誘導訊問等語（偵6869卷一第235反頁），益 證蔡阿忠上開誘導訊問之辯，屬脫免罪責之詞，要無足取。 二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文；又未滿16歲者，不得令其具結，亦為同法第186 條 第1項第1款所明定。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之 偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第15 8條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定， 以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被 害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚 到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此 時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法 第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述 始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官 非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢 察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於 判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，不能因陳述人未經 具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力 ，最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨亦可資參酌。從 而，證人即共同被告蔡阿忠、林美枝、許松峰等人之偵訊筆 錄，係檢察官以被告之身分所為供述，且均經原審傳喚到庭 具結而為陳述，並經其餘被告為反對詰問，被告均未提及檢 察官對其餘被告之訊問有不法取供之情形，亦未釋明上開共 同被告之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，本案共同 被告即被告等三人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案 證據使用。 三、證人范振成、蔡宗烈、古沼格於縣調站所為之陳述，係許松 峰以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，本院復查無刑事 訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故 范振成、蔡宗烈、古沼格於縣調站時所為之陳述，均不得作 為本案認定事實存否之證據。 四、檢舉書、陳淑珍製作轉運進出表、蔡阿忠製作之開銷記事本 、appoint98記事本、notebook記事本等以上開文書內容所 陳述之事實作為證據資料，均係許松峰以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，且許松峰及其選任辯護人於本院前審準 備程序時表示不同意作為證據，因本件未以該等文書證據為 認定事實之資料，自無庸論述該等證據之證據能力。 五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外 ，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他 書證（供述證據部分），除上開說明之證據之外，以下所引 其餘證據，經本院當庭提示，檢察官、林美枝、蔡阿忠、許 松峰及其等選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及 書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院前審卷第49 正、反頁、158、204反頁，更審後被告辯護人並未就此再事 爭執），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違 法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均 有證據能力。 叁、實體部分 一、訊據上訴人即被告許松峰、蔡阿忠、林美枝（以下各簡稱被 告許松峰、蔡阿忠、林美枝）對華棋公司於89年3月9日申請 土資場設置時，蔡阿忠為華棋公司負責人兼總經理，林美枝 為股東，負責財務管理。許松峰為建管課技佐，自89年6月 起負責民間申請「營建剩餘土石方處理及資源堆置場設置及 啟用」業務。土資場於89年10月14日經桃園縣政府核准設置 ，於同年12月14日核准啟用等情，均不爭執，惟均矢口否認 收受、交付不正利益等情，其等辯稱如下： (一)許松峰辯稱：伊係在華棋公司申請案各單位將會辦意見送至 建管課時方接辦，於89年7月18日奉局長之命召開綜合審查 會議，依主席李憲明裁示「未出席單位視同無意見」，故僅 就本案土地部分○○○區○○○○道路用地）不符規定函請 內政部釋義。經內政部函釋後上簽，均經蔡宗烈簽會表示意 見，伊最後於89年10月4日（應係9日）整理列表後呈最後綜 簽，已於第8點就環保局之「本案堆石量若超過1000立方米 ，屬應申請操作許可固定污染源」之意見加以說明，且華棋 公司申請案土地中之164-7土地雖為國有，然土地使用權人 林朝明已申請埋管，該土地之管理機構桃園農田水利會於89 年9月27日同意埋管，桃園縣政府於89年10月2日同意水利設 施之設置，故伊在89年10月4日上綜簽及89年10月17日核發 設置許可前，土地管理機關已然同意。再土地使用分區管制 屬都計課業務，該課未就住宅區表示不同意見，伊方以專函 向內政部請求釋示後，認應由桃園縣政府卓處，伊再會簽都 計課，只表示要業者切結，並經法院公證，如將來以市地重 劃方式開發時，業者無條件配合，仍未就住宅區不得設置土 資場表示意見，況伊未隱匿內政部89年9月19日89營署都字 第36194號函，要難認有何違背職務行為。另依內政部營建 署上開函文中認營建工程廢棄土乃屬各種廢料之一而認不得 在都市計畫內住宅區設置，然依內政部頒營建剩餘土石方之 規定，營建工程廢棄土指營建工程所產生之剩餘土方、磚塊 、混凝土塊，可供回收再利用，既屬可再利用，即非廢料， 且依環保局會簽意見第3點「土石方非屬廢棄物範疇」，顯 然營建剩餘土石方並非廢料，則內政部營建署上開函文自不 適用於華棋公司申請設置土資場案。再都計課對住宅區不得 設置土資場未表示意見，且都計課課長劉振成、承辦人林世 陽均認可以住宅區可以設置土資場，焉能苛責被告須加註意 見否認有責單位之認定？又比較89年與92年都市計畫法台灣 省施行細則，直至92年始將營建剩餘土石方資源堆置場及其 附屬設施正式列入禁止經營行業之列，華棋公司申請時，既 無法令明文禁止設置，伊自無加註之義務。依調閱之百富公 司申請案，印證伊係依綜合審查會議之決議內容為簽註後續 意見，並無違法之情。蔡阿忠、林美枝對於宴請伊幾次已有 不同，且楊由漢、陳台光均否認與伊共餐敘，而宴飲時間在 89年11月前，支票支付在90年4月間，顯然與一般清償宴飲 款項至多1個月票期不同。又林美枝以8萬多元含性招待，張 菜表示不可能1次消費此金額，林美枝始翻供，顯然所陳不 足採信。末土資場早於89年12月15日啟用，焉有事後再宴請 之理云云。 (二)蔡阿忠辯稱：伊在華棋公司土資場啟用後才請許松峰喝酒， 只是慰勞工作人員之辛苦。且喝酒與違背職務無任何對價關 係云云。 (三)林美枝辯稱：依「營建剩餘土石方處理方案」規定，土資場 申請應於提出申請30日內認可，復審議應於複勘審查1個月 內彙整意見核准設置，華棋公司於89年3月初送件，89年12 月14日始核准啟用，審查進度明顯落後，顯無行賄許松峰之 動機。且支票提示日期為90年4月6日，縱票期為3個月，亦 無於土資場已獲准後之90年1月間再宴請許松峰之必要。華 棋公司申請土資場，一切依法辦理，因屬桃園縣政府首例申 請，委請縣議員李家興關切，從未施壓，自難認李家興之關 切與許松峰違背職務有何關聯。許松峰僅負責彙整相關單位 之意見，核准土資場設置與否、許松峰有無違背職務均非伊 所能知悉，且無證據認許松峰有要求交付不正利益，自難認 宴飲與違背職務行為有何利益交換云云。 二、經查： (一)按公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得 執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應 為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及 對於職務上不應為之事項故意積極為之，均屬違背職務之行 為（最高法院93年度台上字第1353號判決意旨參照）。許松 峰自承：伊於70年底進入桃園縣政府土木課擔任約僱人員， 86年起擔任建管課技佐，負責承辦縣內建築執照及使用執照 之核發，約89年6月間起，亦負責民間申請「營建工程剩餘 土石方處理及資源堆置場」之設置及啟用等業務。綜合各會 辦單位意見整理表係其整理的，表格中內文欄是各會辦單位 簽註意見後再由其彙整等語（他766卷第239頁、偵19525 號 三卷第143反頁）。許松峰就民間申請土資場之設置及啟用 既為其業務，本於職責所在，自應綜合各會辦單位之簽註意 見，並就申請人之申請狀況及相關法令解釋據實於簽呈上予 以揭露，以供主管綜合參考，俾決定是否准許申請人之申請 ，並非僅單純彙整各單位意見而已。倘許松峰明知申請人尚 有未符合各會辦單位簽註意見辦理之事項，或有其他公文、 函示而有不應許可其設置之事項，卻於其所制作之綜合簽呈 內故意消極未加簽註，自屬違背職務，要屬無疑。本件許松 峰就華棋公司申請設置核准及啟用之流程，有下列消極不作 為之違背職務行為及違背常情行為存在： ⑴水利課於89年4月6日在桃園縣政府公文簽辦單簽註「本案『 土石方資源堆置○○○區○○○○○段○○○○○ ○號請檢附所 有權人同意書後再議」。農田水利會於89年5月11日以桃農 水管字第3131號函表示：「桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土 地為國有，林朝明擁有該地土地使用權，經查上開地號水路 正由林朝明君向本會申請水路廢除中，因資料尚未補足，本 會尚未同意所請」。直至89年9月27日農田水利會始以桃農 水管字第7304號函予桃園縣政府，同意華棋公司使用觀音草 漯段164-7地號土地，桃園縣政府於89年10月2日以89府工水 字第199249號函覆同意，有公文簽辦單、上開函文存卷可稽 （他766卷第247頁、外放證物申請案影卷第216、227頁、他 766卷第248頁）。且許松峰自承：若設置土資場之土地係國 有地，依會簽單位水利課意見必須取得管理單位之使用同意 書方可設置（他766卷第241頁）。詎許松峰於89年9月7日明 知華棋公司使用觀音草漯段164-7地號土地尚未取得農田水 利會之使用同意書，竟綜簽擬先行核發設置許可證明，有建 管課89年9月7日綜簽在卷可稽（他766卷第249、250頁）， 顯然許松峰明知華棋公司未依水利課簽註意見，提出農田水 利會之使用同意書，竟未將此事揭露於上開簽呈中，即擬先 行核發設置許可證明，幸經蔡宗烈建請「列表再會相關單位 查明澄清」，始退回許松峰另行簽辦。許松峰另上呈綜簽之 標示日期為89年10月4日，然因該綜簽末尾許松峰用印上記 載日期為「1009/0800」，課長古沼格用印上日期亦為「100 9/0920」，顯然許松峰再次彙整列表綜簽日期應為「89年10 月9日」無訛。故許松峰於89年10月9日上呈綜簽時，及桃園 縣政府於89年10月17日以89府工建字第160654號函准華棋公 司土資場之設置前，農田水利會已於89年9月27日同意埋管 ，桃園縣政府亦於89年10月2日同意水利設施之設置，固難 認許松峰此部分行為屬違背職務之行為。然華棋公司申請設 立土資場之簽辦，並無一定期限，許松峰於初次簽辦過程中 ，明知華棋公司尚未取得農田水利會之使用同意書，在農田 水利會尚未表示同意使用，自應等待該單位之土地使用同意 書製成時再行上簽，竟率然先行簽呈擬准設置，其上簽呈之 時機異常，與常情不符，啟人疑竇。 ⑵依內政部營建署89年9月19日89營署都字第36194號函表示： 「二、有關台灣省轄都市計畫住宅區得否申請設置營建剩餘 土石方處理及資源堆置場乙節：…營建工程廢棄土在回收後 未經處理者，其性質應屬『各種廢料』，經處理加工者應屬 可供再生利用之『建築材料』，其堆棧或堆置場之設置，對 住宅區居住環境之寧靜、安全及衛生將產生不良之衝擊，應 不得於都市計畫住宅區申請設置」，有上開函在卷可稽（他 字第766號卷第252、253頁）。且上開函文業經許松峰於89 年10月5日呈上級主管核閱，有許松峰用印上記載「10:5/08 00」之函文存卷可參（他字766號卷第252頁），足證許松峰 於89年10月5日已知悉內政部營建署關於都市計畫住宅區不 得設置土資場之函釋。而華棋公司申設土資場之土地，其中 桃園縣○○鄉○○段161、161之2、162之3、165之2、166之 3 、166之4、166之6、166之7等地號土地，使用分區及編定 為「都市計畫住宅區」，有桃園縣都市計畫土地使用分區（ 或公共設施用地）證明書在卷可稽（他字第766號卷第111至 113頁）。參以林美枝於調查站供稱：黃棋公司土資場申請 設置流程中最大之問題是華棋土資場有部分土地為都市計劃 區之住宅用地等語（見他字第766號卷第217頁反面），益證 許松峰於89年10月9日依（89年9月7日）簽呈指示再行彙整 列表時，對於華棋公司申請設置土資場，因部分土地之使用 分區及編定為「都市計畫住宅區」而不應核准，係故意消極 未於89年10月9日綜簽內揭示內政部營建署最新函釋，致桃 園縣政府不察而以89年10月13日撰擬桃園縣政府89年10 月 17日89府工建字第160654號函文核准華棋公司土資場之設置 ，許松峰顯有故意消極不作為之違背職務行為，至為灼然。 另因都計課於89年9月5日簽具中所謂：「本案業經申請人切 結，並經法院公證，將檢辦理市地重劃時願無條件配合，尚 無悖都市計畫法第17條規定，有關申請土石方資源堆置場， 仍請依相關法令卓處。」等語，係就華棋土資場內有關使用 都市○○○○○道路、綠地等公共設施用地部分，並無違法 問題，亦與「都市計畫住宅區」不應設置土資場無涉。 ⑶許松峰雖以89年7月18日召開綜合審查會議，主席已裁示「 未出席單位視同無意見」置辯。然觀諸上開綜合審查會議紀 錄，水利課並無人列席參加，何以許松峰於89年10月9日上 呈綜簽時，仍亦將水利課於89年4月6日在桃園縣政府公文簽 辦單簽註「本案『土石方資源堆置○○○區○○○○○段 ○○○○ ○○號請檢附所有權人同意書後再議」之意見列於其上 ，顯然上開「未出席單位視同無意見」乃該次會議未出席無 法表達意見，而視同無新的意見，並非承辦土資場核准案件 之許松峰即可率而將各單位會簽之意見視而不見，更非許松 峰明知華棋公司申請設置土資場已有相關法令函釋不應准許 時，可故意消極不將最新函釋揭示於簽呈上，致使主管無法 全盤了解申請案件之始末，是被告許松峰前開所辯，諉無足 取。又都計課於89年4月10日僅就華棋公司部分土地牽涉綠 地、道路用地，不符使用管制簽註意見，且89年7月18日桃 園縣政府召開設置許可審查會議時，亦僅決議：「本案土地 部分○○○區○○○○道路用地）不符規定，且都市計畫書 圖規定，須以市地重劃方式取得，請業務單位函請內政部釋 義」。然上開意見及決議均在內政部營建署於89年9月17日 以89營署都字第36194號函各縣市政府關於都市計畫住宅區 不得設置土資場函釋之前，而許松峰為土資場設置之承辦人 員，於89年10月5日將上開內政部營建署函文呈核時，既已 知悉內政部營建署針對都市計畫住宅區不得設置土資場有最 新且明確之函釋，本於職權即應於89年10月9日綜簽時，明 確揭示上開函文內容呈請主管卓裁，竟故意消極不予加註， 自有應為而不為之違背職務行為。又許松峰於89年10月5日 將上開內政部營建署函文呈核時，僅擬「呈閱後文存」，並 未主動會都計課，係由上級主管（依公文批示尚無法確定何 人）批「敬會都市計畫課知照」，而都計課於89年10月6日 始知悉上情，有上開函文附卷可考（他字766號卷第252頁） ，自難以都計課於89年4月10日會簽及89年7月18日綜合審查 會之決議認土資場可設置於都市計畫住宅區內而無庸將內政 部營建署上開函釋加註於89年10月9日綜簽上。另都計課於 內政部營建署89年8月9日89營建署綜字第25905號函釋「有 關市地重劃土地，申辦土資場案，案涉都市計畫法第17條規 定之執行，應請貴府本該權責，逕行核處」，都計課於89年 9月5日簽見「本案業經申請人切結，並經法院公證，將來辦 理市地重劃時願無條件配合，尚無悖都市計畫法第17條規定 ，有關申請土石方資源堆置，仍請依相關法令卓處」，有許 松峰89年10月9日彙整表列各單位意見在卷為憑（外放證物 申請卷第192頁），此乃針對華棋公司部分土地○○○區○ ○○○道路用地）不符規定之函釋，要與都市計畫住宅區可 否設置土資場無涉，故許松峰辯以：曾以專函請示內政部後 ，再會簽都計課，都計課僅表示要切結，並經法院公證而已 ，未就都市計畫住宅區表示意見，伊未隱匿內政部營建署89 年9月19日89營署都字第36194號函等，均不足為有利於許松 峰之認定。又上開內政部營建署函既已明確函示「『住宅區 為保護居住環境而劃定，不得為左列建築物及土地之使用… 七、破舊油桶、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場』，為 都市計畫法台灣省施行細則第16條第1項第7款所明定。... 營建工程廢棄土在回收後未經處理者，其性質應屬『各種廢 料』，經處理加工者應屬可供再生利用之『建築材料』，其 堆棧或堆置場之設置，對住宅區居住環境之寧靜、安全及衛 生將產生不良之衝擊，應不得於都市計畫住宅區申請設置， 顯然土石方在回收未經處理前，仍屬「各種廢料」，待處理 加工後可供再生利用，始屬「建築材料」。且91年1月1日廢 止前之都市計畫法台灣省施行細則第16條第1項第7款已明定 「破舊油桶、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場」，內政 部營建署並以89年9月19日89營署都字第36194號函示都市計 畫住宅區不得設置土資場，故事後都市計畫法台灣省施行細 則修正明定「廢棄物堆置、處理、轉運場」禁止於都市計畫 住宅區設置，此僅法條解釋之明文化而已，並非內政部營建 署上開函釋不適用華棋公司土資場申請設置案。故許松峰辯 以89年10月9日彙整列表在環保局欄記載89年9月5日第3點「 土石方非屬廢棄物範疇」，且92年都市計畫法台灣省施行細 則，始正式將營建剩餘土石方資源堆置場及其附屬設施列入 禁止經營行業之列，不得苛責其在法令不明確下，妄自加註 意見否認都計課之認定，亦無足取。至證人即都計課課長劉 振成、承辦人林世陽雖證稱：依88年版之都市計畫法台灣省 施行細則規定，都市計畫住宅區可設置土資場等語，然劉振 成亦證稱：上開內政部營建署函文是中央主管機關解釋法令 的內容，渠等會照辦等語（原審卷二第175頁），且證人古 沼格亦證稱：理論上營建署89年9月19日的公文既規定不准 ，應該是要重新再開過1次審查會議。這個案子應該不會准 ，除非是9月到12月間又有別的解釋令出來（原審卷二第238 頁）等語。足證內政部營建署89年9月19日函釋係本於主管 機關解釋法令之職責，針對都市計畫住宅區可否設置土資場 所作明確之解釋，要難以劉振成、林世陽所證，推翻都市計 畫主管機關內政部營建署對都市計畫法規有權解釋之認定。 又果許松峰對內政部營建署89年9月19日函釋有不同認定， 更應加註於89年10月9日綜簽內，以釐清核准華棋公司土資 場得否設置之權責認定，豈有就上開內政部營建署文義明確 之函釋自行解釋認與本案無涉。是許松峰顯因其與蔡阿忠之 前開合意而故意違背職務，使華棋公司土資場之申請案得以 核准。 ⑷許松峰自承：其有將草擬之桃園縣政府工務局89年12月4日 核發華棋公司土資場啟用之簽呈，交蔡阿忠代為繕打等語（ 偵字19525號卷一第68頁），核與蔡阿忠、林美枝所為證述 相符（偵字6869號卷一第226、133反、134頁）。且林美枝 、蔡阿忠於縣調站時均證稱：調查人員於91年4月4日在蔡阿 忠住處扣得之扣押物編號3華棋公司與公務機關往來文件影 本1冊，係桃園縣政府有關華棋土資場內部簽辦公文，確實 是許松峰交給蔡阿忠，讓蔡阿忠瞭解桃園縣政府各單位對華 棋土資場申請設置啟用的意見等語（偵6869卷一第135反、 225 反頁）。復有土資場內扣得之許松峰所具之89年12月4 日建管課同意啟用簽呈之電腦草稿，及自蔡阿忠住處扣得華 棋公司與公務機關往來公文1冊，其內有許松峰89年10月4日 綜簽之電腦草稿（外放證物編號03、偵19525卷二第262至 264、112頁）可佐。益證許松峰亦將89年10月4日綜簽交蔡 阿忠代為繕打無誤。許松峰雖將其職務上所掌與本件申請案 有關之公文、簽辦單已製作完成之簽呈草稿交予蔡阿忠；且 應自行製作之簽稿亦交由蔡阿忠代為製作，因上開業務未涉 及機密，業務課有小姐可以負責繕打公文，業經蔡宗烈陳明 在卷（原審卷二第269、265頁），固未違背法令，惟由此可 見許松峰與蔡阿忠、林美枝關係密切，而得作為蔡阿忠、林 美枝向許松峰行賄之佐證。 ⑸綜上，許松峰就上開華棋公司尚有未依各單位會簽意見辦理 事項或有內政部營建署函釋不應許可其設置之事項，未於其 所制作之綜合簽呈予以披露供上級主管綜合考量，顯然有基 於職責應為而故意消極不為之違背職務行為。 (二)蔡阿忠證稱：土資場在都計課簽註「不符土地分區使用」意 見，使得送審遭擱置，想利用招待許松峰飲酒，請許松峰在 送審過程協助使華棋公司取得土資場核准設置（偵6869卷一 第227反、228頁），核與林美枝陳稱：蔡阿忠招待許松峰係 因當時同時向桃園縣政府申請設置土資場者，除華棋公司外 ，另有百富公司，立昌窯業股份有限公司（立昌公司），而 蔡阿忠曾轉述許松峰之意思，表示桃園縣政府會核准百富公 司，所以為公司著想，要蔡阿忠積極拉攏許松峰。日後蔡阿 忠即招待許松峰赴酒家、KTV飲酒（偵6869卷一第134反頁） 等情大致相符。且89年7月18日桃園縣政府召開土資場設置 許可審查會議時，各單位就百富公司符合規定，均無異議； 對立昌公司認有部分土地屬林業用地不合規定；就華棋公司 ，都計課表示：該公司土地部分○○○區○○○○道路用地 ）不符規定，且都市計畫書圖規定，以市地重劃方式取得， 請業務單位函請內政部釋義後憑辦，有該次會議記錄附卷可 稽（外放證物申請案卷第223頁），故華棋公司土資場申請 設置確實發生都計課簽註「不符土地分區使用」而須請示內 政部營建署問題存在。參以蔡阿忠於調極站陳稱：營建署回 函內容如何，許松峰沒有告訴伊，全由許松峰簽辦，伊只在 招待許松峰上酒家、KTV飲酒時，請許松峰多幫忙，表明伊 的錢都投資在土資場上，希望能取得核准。綜上各情，蔡阿 忠確實曾於89年7月18日桃園縣政府召開土資場設置許可審 查會議之後某日，與林美枝共同基於行賄之犯意聯絡，由蔡 阿忠向許松峰關說，允以招待餐飲之不正利益，期使許松峰 在華棋公司申請設置過程協助辦理，許松峰因而應允之，否 則，焉有許松峰於89年9月7日初次綜簽過程中，明知華棋公 司尚未取得農田水利會之使用同意書，竟率然簽呈擬准設置 ；並將其職務上所掌與華棋公司申請土資場案有關之公文、 簽辦單、已製作完成之簽呈草稿交予蔡阿忠參考，要求蔡阿 忠代為製作等悖於常情之情？甚且部分土地之使用分區及編 定為「都市計畫住宅區」，依內政部營建署上開函釋，亦不 得設置土資場，竟於89年10月9日、89年12月4日上呈綜簽時 ，均略而不提，若謂許松峰與蔡阿忠、林美枝間無不正利益 之約定，孰能置信。 (三)蔡阿忠於調查站、偵查、審理時另陳稱：飲酒花費高價因另 安排性招待給許松峰；不清楚招待許松峰飲酒並安排性招待 之目的為何；因為執照下來慶祝，邀請許松峰3、4次才來， 不是幫忙執照的對價；90年3、4月份，招待許松峰去嘉年華 KTV慶祝，因執照核發下來；許松峰好像沒有去嘉年華KTV 、牡丹莊酒店；許松峰好像喝了半杯酒就走了云云（偵6869 卷一第227正、反、236頁、原審卷三第55、227、232頁）。 林美枝亦於原審審理時附合稱：第1次去牡丹莊，沒有認真 看許松峰有無在場，第2次去嘉年華KTV，許松峰有去，不知 道原因為何；我記得執照剛下來時，大家高興請朋友去牡丹 莊酒家、嘉年華KTV，只有這2次云云（原審卷三第57、259 頁），雖與其等之前所陳齟齬，因其等以行賄之意思，宴請 許松峰，央請許松峰協助華棋公司土資場設置與啟用，許松 峰亦因此而為違背職務之行為，核與林美枝簽發上開支票2 紙之用途吻合，自不因蔡阿忠、林美枝牽涉己身刑責，而有 迴避實情無法坦言之詞，捨棄其等所陳與事實相符之證詞不 採。 (四)對於被告蔡阿忠、林美枝交付許松峰不正利益並未逾新台幣 5萬元之說明：被告蔡阿忠於於91年7月12日調查站供述：伊 確實招待許松峰至桃園春日路嘉年華ＫＴＶ飲酒，支票PTA0 000000號確實是林美枝開立支付招待許松峰赴台北北投牡丹 花酒家之支出，該消費除伊、林美枝之外，尚有褚泰祥、陳 台光等人，該招待之目的係因申請設立土資場都計課簽註「 不符分區使用」意見，使得送審文件遭許松峰擱置，所以就 想利用招待許松峰飲酒，請許松峰在送審過程協助取得土資 場之核准設立，伊在酒家、ＫＴＶ飲宴時請許松峰幫忙，希 望取得核准，許松峰表示只要出示結切書，即配合在文書簽 辦過程中，不提華棋土資場使用地目含有都市計劃住宅區用 地等語（見偵字6869-1第226至228頁），核與林美枝於調查 站供稱：蔡阿忠還招待許松峰赴台北北投牡丹莊酒家至少2 次，該2次伊有陪同前往，伊以票號PTA014019、0000000號 支票係伊簽給蔡阿忠作為支付蔡阿忠招待許松峰赴台北北投 牡丹花酒家及桃園嘉年華ＫＴＶ之支出款，蔡阿忠筆記本記 載90.4.5北投花費8萬8千元，90.3.30酒店3萬元，應係蔡阿 忠虛報支出，正確金額應以銀行帳戶明細為準等語相符（見 同上卷第202至203頁、134至135頁），且有上開支票之交易 明細、支票影本2紙在卷可稽（偵字第6869卷一第152、206 、207頁）。又林美枝於90年4月2日提回支票號碼PTA000000 0，金額29900元整，90年4月6日提回支票號碼PTA0000000， 金額85700元整，經查提出交換行及存入帳號分別為桃園信 用合作社、帳號0000000000-0、台北國際商業銀行北投分行 （已改為永豐商業銀行北投分行）、帳號0000000000000等 情，有兆豐國際商業銀行八德分行98年7月3日（98）兆銀八 德字第143號函存卷可參（本院前審卷第83 頁）。又查桃園 信用合作社上開帳戶之名義人為陳泰壽、永豐商業銀行北投 分行帳戶之名義人為張菜，分別有桃園信用合作社98年7月 15日桃信總字第1138號函、永豐商業銀行北投分行98年7月 13日永豐銀行北投分行（098）字第00010號函附卷可參（本 院前審卷第81、84頁）。證人張菜於本院前審復到庭證稱： 伊經營北投牡丹莊飯店，台北國際商業銀行北投分行、帳號 0000000000000帳戶係其所有，伊規定由帶客人來的經理買 帳，上開支票應該是別的經理帶客人來消費所支付的消費款 入伊的帳戶。且一般客人到店裡消費所有收回的支票都是放 在上開帳戶內。客人消費金額通常約2、3萬元（本院前審卷 第190正、反、191反頁），證人陳泰壽亦於本院前審到證稱 ：90年間，伊在嘉年華KTV擔任1樓餐廳主任，桃園信用合作 社帳號0000000000-0帳戶係其所有，林美枝上開支票可能是 伊標到會後，會首即嘉年華KTV員工叫「小咪」或吳先生給 伊的票，伊所參加之互助會會員大部分是服務生。如果外務 人員收支票回來，只要與公司帳務結清前可先挪用支票，再 繳現金給公司，伊餐廳有那卡西，伊可以代為處理該費用， 如果人數稍多，叫好一點的酒，2萬多是有可能的等語（本 院前審卷第192反至194頁）。以面額85700元支票確實利用 曾服務於牡丹莊酒家之張菜永豐商業銀行北投分行帳戶兌現 ，而該帳戶係供牡丹莊酒家所兌現支票使用；且面額29900 元支票亦係由曾服務於嘉年華KTV之陳泰壽桃園信用合作社 帳戶兌現，雖陳泰壽上開帳戶非供嘉年華KTV兌現支票之用 ，然陳泰壽既參加由嘉年華KTV員工組成之互助會，並因得 標而領取會款，而會員大多為嘉年華KTV員工，則由嘉年華 KTV外務人員收取林美枝簽發給付嘉年華KTV消費款，而由該 外務人員先予挪用交會款，轉由會首將支票轉交陳泰壽等情 ，尚非不可能，故林美枝簽發85700元、29900元支票2紙確 實係支付蔡阿忠、林美枝因行賄許松峰分別前往北投牡丹莊 酒店、嘉年華KTV消費之款項無誤。而北投牡丹莊酒店平均 消費金額為2、3萬元，已如前開證人張菜所述，且蔡阿忠亦 自承：1個禮拜大約4天上酒店等語（原審卷三第226頁）， 林美枝以宴請許松峰至少2次，已如前述，林美枝並於本院 前審供述：除該次約2、3萬元之消費外，伊去牡丹莊酒家結 帳時，還把前2次消費一起結清，至於前開面額29900元之嘉 年華ＫＴＶ之消費肯定是1次的消費等語等語（本院前審卷 第155反頁，。是依前開支票之面額及證人張菜、陳泰壽及 林美枝之供述，依罪疑唯輕之原則，本院認蔡阿忠、林美枝 宴請許松峰至牡丹莊酒家2次，嘉年華ＫＴＶ1次，其中林美 枝簽發85700元支票有部分係另供蔡阿忠交際應酬代價，而 與本案無關，即被告蔡阿忠、林美枝招待被告許松峰前往牡 丹莊酒家消費之金額為4萬元（以1次，2萬元計），招待許 松峰至嘉年華ＫＴＶ1次，消費金額為29900元。至被告蔡阿 忠以證人之身分於本院結證稱：伊邀請他人參加宴飲之地點 有北投、桃園、蘆洲等地，89年下半年左右，每月次數至少 6、7次，詳細次數忘記，每次大概就一桌的人，代表主人就 伊一人，每一桌大約7千元至1萬元，除了用餐外，沒有其他 開銷，頂多只有那卡西，大約800至1000元，酒錢含在菜錢 裡，桃園（指嘉年華ＫＴＶ）大約一桌5千元左右（見本院 卷第149頁正面、第190頁反面），與前開支票面額及人證不 符，且偏離常情，難以採信。至被告林美枝於調查站供稱： 伊攜回手稿交趙復中以電腦繕打，蔡阿忠則招待許松峰赴桃 園市○○路嘉年華ＫＴＶ飲酒，伊持許松峰的手稿從縣政府 要返回台北時，親手交付現金給蔡阿忠5萬元以供消費云云 （見偵字第6869之1號卷一第134頁正面），與蔡阿忠於調查 站供稱：伊將公文交給趙復中繕打，之後再由伊交給許公峰 ，確有招待許松峰至嘉年華ＫＴＶ飲酒，林美枝有一同前往 等語（見同上偵查卷一第226頁）及其於原審證稱：伊不是 拿到手稿就招待許松峰，當天去嘉年華ＫＴＶ酒帳是林美枝 找楊書記官拿錢來付的等語（見原審卷三第236頁），就林 美枝是否有前往，消費款結清之方式均不相符合，且依前開 林美枝同一日之供述，伊當日並未前往，則此次許松峰究是 否前往參加宴飲，及當日是否以現金支付消費款，即屬不明 ，此外復查無其他積極證據足以證明被告蔡阿忠及林美枝招 待被告許松峰至桃園春日路嘉年華ＫＴＶ飲宴之次數超過1 次，自難僅以上開林美枝於調查站之供述即認定蔡阿忠前往 嘉年華ＫＴＶ招待許松峰宴飲之次數超過1次，是本院認定 被告蔡阿忠招待許松峰前往嘉年華ＫＴＶ宴飲之次數僅有以 前開支票支付消費款之1次，起訴書認被告許松峰接受被告 林美枝、蔡阿忠招待有以現金支付乙節，亦有誤會，均併此 指明。至於上開3次招待許松峰前往消費之正確人數不明， 然既無證據得以證明各次前往宴飲前往消費之正確人數，依 被告蔡阿忠於本院審理時時證稱：伊每次餐敘均約10至12人 到場等語（見本院卷191頁正面），及證人林岳興於本院結 證稱：伊參加華棋公司之宴飲，每次均10人以上在場等語（ 見本院卷第146頁反面），本於罪疑惟有利於被告之原則， 本院認定本案被告許松峰取得之不法利益為5825元（計算式 ：40000+29900= 69900；69900/12 =5825）。 (五)上開宴飲時間之認定：被告蔡阿忠雖曾證述：在酒店的帳最 長可以簽2個月，嘉年華KTV可以簽40天、牡丹莊酒家約1個 月（原審卷三第226頁），然此與林美枝所陳，支付酒款簽3 個月支票不符（偵6869卷一第135頁），自難採信。又楊由 漢否認曾到嘉年華KTV、牡丹莊酒家飲酒；陳台光對嘉年華 KTV無印象，牡丹莊酒家有去過，但不能確定許松峰有無參 加等情，因其等作證時距離案發之89年11月、12月已逾近10 年，早已事過境遷而無法記憶，亦難據此認蔡阿忠、林美枝 未曾於89年11月底、12月初宴請許松峰。林美枝早已知悉華 棋公司土資場部分土地使用分區及編定為「都市計畫住宅區 」，係申請土資場之最大問題，已如上述，則其行賄許松峰 要與華棋公司申請土資場核准啟用之時程無涉，尚難認華棋 公司土資場申請歷時約9個月，而認林美枝無行賄之動機。 又蔡阿忠曾自許松峰處取得華棋公司申請土資場之相關公文 影本，則林美枝對於華棋公司土資場申請案件細節應有所掌 握，要難以核准土資場設置與否、許松峰有無違背職務均非 其所能知悉，而認無行賄許松峰之意圖，是林美枝所辯，均 不足採信。上開支票2紙發票日雖係90年4月2日、6日，且林 美枝於調查站陳稱：伊開票係以3個月為票期（偵6869卷一 第135頁），張菜證述：牡丹莊酒店規定頭尾3個月要結帳， 例如1月底消費，就要3月底結帳（本院前審卷第191反頁） ，進而反推林美枝、蔡阿忠宴請許松峰時間為90年1月間。 然張菜證稱：因我不做帳，只是支票入我戶頭，不知如何結 算，亦不知道公司可以累積幾次的消費才收帳或有無先墊款 的情形（本院前審卷第191反、192頁）等語，顯然張菜對於 牡丹莊酒家由帶客人來消費之經理如何與客人結算、可以累 積幾次消費始結算、經理與牡丹莊酒家結算有無例外等情， 有所不知。且陳泰壽證述：嘉年華KTV通常這個月簽的帳， 下個月會去收等語（本院前審卷第193反頁）。然其亦稱： 伊不管帳，公司沒有規定帳要多久收回，只要公司收帳人員 與公司結清即可等語（本院前審卷第194頁），故證人陳泰 壽對於嘉年華KTV如何與客戶結帳，一無所知。佐以林美枝 於縣調站已陳明：桃園縣政府核准華棋土資場啟用後，蔡阿 忠就沒有宴請許松峰，許松峰就在華棋公司土資場陳報桃園 縣政府各土石方處理案件，百般刁難，所以蔡阿忠才找李家 興利用民意代表身分，向桃園縣政府工務局施壓（偵6869卷 一第135反頁），及於檢察官偵訊時供承：蔡阿忠招待許松 峰到北投酒家是89年12月的事，招待許松峰去嘉年華ＫＴＶ 約是在去牡丹花酒家前半個月，大概是89年11月底等語（見 偵查卷第216頁反面），核與蔡阿忠於縣調站陳稱：華棋土 資場獲准啟用後，伊就沒有招待許松峰，因此，許松峰對日 後華棋土資場營運的月報表，以華棋土資場的土根本沒進場 為由，百般刁難等語（偵6869卷一第228反頁）大致相符。 且李家興有關心本案，也有到縣政府，伊說這個案子都申請 了，土石方月報表有很長時間建管課都沒有同意備查，伊說 土資場都照規定申報，為何建管課都不同意備查，亦據證人 范振成於原審證述明確（原審卷二第274頁），顯然蔡阿忠 、林美枝於華棋公司土資場啟用後確實未曾再宴請許松峰， 以致許松峰對華棋公司土資場月報表均不同意備查，應堪採 認。況蔡阿忠、林美枝於89年11月底、12月初宴請許松峰， 於89年1月始結算，並簽發90年4月間之支票付款，與林美枝 所陳，支票開3個月期亦相吻合。是以，蔡阿忠、林美枝宴 請許松峰之時間，應以林美枝前開調查站及偵查中所陳較為 可信，起訴書記載該消費日為90年3、4月間即有誤會，併此 指明。至其等事後改以宴請許松峰時間在華棋公司土資場啟 用後之90年1月間，此乃事後飾卸之詞，核無足取。是被告 蔡阿忠、林美枝宴請被告許松峰時間，既在89年12月14日桃 園縣政府核准華棋公司土資場啟用前，自不發生蔡阿忠等人 於土資場啟用後，再宴請許松峰而無相當對價之問題。 (六)綜上，被告許松峰為建管課技佐，負責承辦土資場申請設置 、啟用案件等業務，依法就民間申請土資場之設置及啟用， 應本於職務綜合各會辦單位之簽註意見，並就申請人之申請 狀況據實及相關法令解釋於簽呈上予以揭露加註，供上級主 管綜合參考，俾判斷申請人之申請是否符合相關規定而決定 核准與否。以蔡阿忠、林美枝均以華棋公司土資場申請案核 准前曾宴請許松峰，以求許松峰協助華棋公司核准土資場之 設置、啟用，且部分土地之使用分區及編定為「都市計畫住 宅區」，依內政部營建署89年9月19日函釋，亦不得設置土 資場，竟於89年10月9日上呈交由蔡阿忠代為繕打之綜簽時 ，均略而不提，致使桃園縣政府不察而核准華棋公司土資場 設置，復於89年12月4日再次略而不提而將趙復中繕打完成 之簽文上呈，終至桃園縣政府同意華棋公司土資場之啟用， 益證許松峰基於違背職務之行為與其收受喝花酒之不正利益 ，二者間有相當之對價關係，甚為灼然。蔡阿忠、林美枝與 許松峰所辯，均不足採信。本件事證明確，均應依法論科。 四、論罪科刑 (一)法律修正之說明： ⑴許松峰等人行為後，貪污治罪條例曾先後於90年11月7 日、 92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日經總統公布修正、 增訂部分條文，惟第4條第1項第5款關於違背職務收受賄賂 或其他不正利益未修正。又貪污治罪條例第11條規定不具貪 污治罪條例第2條從事公務之人對於公務人員為行賄罪犯行 所犯行賄罪部分，僅由原來第11條第2項修正為第11條第3項 ，法定刑度並未變更；而犯行賄罪在偵查或審判中自白者， 減輕或免除其刑，僅由原來第11條第3項修正為第11條第4項 ，內容亦未變更，均屬條次之移列，尚無比較新舊法之問題 。另貪污治罪條例第2條關於行為人身分之規定，已於95年5 月30日修正公布，自同年0月0日生效施行。修正後貪污治罪 條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之修正 後刑法第10條第2項立法解釋定之。本件許松峰於行為時， 擔任建管課技佐，負責土資場申請設置、啟用等業務，依修 正前貪污治罪條例第2條規定，其係該條例所規範之「依據 法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修 正後刑法第10條第2項規定，其亦係貪污治罪條例所規範「 公務員」，刑罰規範狀態並無變更，許松峰係公務員，不論 依修正前貪污治罪條例第2條前段，或修正後貪污治罪條例 第2條及修正後刑法第10條第2項規定，有貪污犯罪主體適用 ，經比較後，新法並無較有利情形，應適用行為時法。從而 ，本件比較貪污治罪條例第2條之新舊法規定，新法並未較 有利於許松峰，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修 正前貪污治罪條例相關規定。 ⑵許松峰等人行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正 ，並自00年0月0日生效施行。關於本件： ①修正後刑法第28條業已修正，惟本案不論依新舊法被告蔡 阿忠、林美枝均應構成共同正犯，該修正並無有利、不利 被告之問題。 ②貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須 適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。刑法第 33條第5款有關罰金之最低額度修正後已提高，比較新舊 法，以舊刑法有利於許松峰等人。 ③因貪污治罪條例第17條未規定褫奪公權宣告之期間，該法 為刑法之特別法，故有關褫奪公權之宣告即應適用刑法第 37條第2項規定。又依上開規定，只要係犯該條例之罪， 而宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權，故新舊 法有關褫奪公權應受「宣告6個月以上有期徒刑」或「宣 告1年以上有期徒刑」，而依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者之限制部分，即無適用餘地。據此，新舊法有關 褫奪公權期間之規定，均相同（即均為1年以上10年以下 ）。比較新舊法結果，新法並未較有利於許松峰等人，應 適舊刑法。 ④修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為7年以 上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒 刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊 法，應以修正前刑法第65條第2項之規定，較有利於被告 許松峰。 ⑤綜合上開法律修正前、後之比較，以舊刑法對許松峰等人 較為有利，自應整體適用舊刑法相關規定。 (二)論罪科刑 被告許松峰係依據法令從事公務之人，業據被告許松峰自承 在卷，並有桃園縣政府100年10月7日府工建字第1000412208 號函在卷可憑（見本院卷第171頁正面），核被告許松峰所 為，係犯行為時貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪。查本 案被告許松峰係依法法令從事公務之人員，將於違背職務之 行為收受不正利益，雖其行為戕害公權力行使之公正性，然 其情節尚非重大，且所得利益在5萬元以下，依同條例第12 條第1項之規定，減輕其刑。蔡阿忠、林美枝所為，係犯行 為時貪污治罪條例第11條第2項之罪，應依同條第1項處斷。 蔡阿忠、林美枝就關於違背職務之行為，交付不正利益予許 松峰犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。蔡阿忠、 林美枝雖先後3次關於違背職務之行為，交付不正利益予許 松峰；許松峰亦違背職務，3次收受蔡阿忠、林美枝所交付 之不正利益，惟其等均屬一犯意接續多次行為，侵害一個法 益，應為接續犯，均屬單純一罪。許松峰對於違背職務之行 為，期約不正利益，進而收受不正利益，蔡阿忠、林美枝對 許松峰違背職務之行為，期約不正利益，進而交付不正利益 ，則其等期約低度行為分別為收受、交付不正利益之高度行 為所吸收，不另論罪。又林美枝、蔡阿忠於偵查中自白犯行 ，雖事後以啟用後始慶功而否認犯行，尚不影響於偵查中已 自白，自均得依行為時貪污治罪條例第11條第3項規定，減 輕其等刑。復查本案被告林美枝、蔡阿忠關於公務員違背職 務之行為行賄公務員，所為雖屬非是，然其情節尚非重大， 且公務員所得利益在5萬元以下，依貪污治罪條例第12條第2 項之規定，遞減其刑。 五、原審就許松峰違背職務收受不正利益，蔡阿忠、林美枝對公 務員關於違背職務之行為交付不正利益，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：⑴原判決事實欄認蔡阿忠、林美枝於華棋公 司土資場啟用「前」，招待許松峰飲酒。於理由欄以蔡阿忠 所陳：華棋公司土資場取得桃園縣政府核准啟用「後」，為 感謝許松峰，就找許松峰到嘉年華KTV飲酒（原判決第4頁倒 數第7行、第10頁第5行），並認許松峰於89年、90年間確曾 多次接受蔡阿忠、林美枝之招待前往嘉年華KTV 、牡丹莊酒 家，因而收受免費飲酒等不正利益（原判決第11頁第18至21 行），顯然事實與理由矛盾，自有未合。⑵許松峰於89年9 月7日綜簽時，華棋公司雖尚未取得農田水利會核准使用桃 園縣○○鄉○○段164之7地號土地，因遭蔡宗烈以請「列表 再會相關單位查明澄清」，退回許松峰另行簽辦，尚難認許 松峰此部分所為，亦屬違背職務之行為，原判決誤係屬違背 職務之行為，稍有未洽。⑶本案華棋公司於營運前固須申請 固定污染源「設置」及「操作」許可證使得以營運操作。然 該申請之程序為2階段申請，操作許可證應於取得土資場之 啟用許可後，再持啟用許可證向審核機關領取操作許可證， 被告許松峰未於綜合會辦單位意見整理表上揭露華棋公司尚 未獲准固定污染源「操作」許可書乙節，並非違背職務之行 為。原審以被告許松峰於89年10月9日上呈綜簽時，未提及 未取得操作許可證之事，逕欲核發設置許可證明，係就其職 務上應為之事項，故意消極不作為之違背職務行為，亦有未 當。⑷蔡阿忠、林美枝於縣調站即已自白交付許松峰不正利 益，又被告蔡阿忠、林美枝共同交付被告許松峰之不正利益 之價值未逾5萬元，且情節輕微，原審漏未就其等均減輕或 遞減其刑，亦有不當。⑸中華民國96年罪犯減刑條例業經公 布，並自96年7月16日起施行，蔡阿忠、林美枝所犯上開罪 行，犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，原審未 及審酌適用該條例予以減刑，同有未洽。許松峰、蔡阿忠、 林美枝上訴均否認犯行，檢察官上訴謂量刑過輕，並認許松 峰亦有收受賄賂6萬元，雖均無理由（其中收受賄賂、交付 賄賂部分，不另為無罪諭知，詳後述），惟原判決既有上開 可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於許松峰收 受不正利益犯行；蔡阿忠、林美枝交付不正利益犯行均撤銷 改判。爰審酌許松峰圖不當飲宴、蠅頭小利，而收受不正利 益，暨違背職務之程度，犯罪後飾詞狡辯，毫無悔改之心； 蔡阿忠、林美枝為華棋公司設置土資場，理應以正當手段申 辦，竟圖私利而行賄，藐視法紀，暨因土資場核准設置啟用 因而獲得鉅大不法利益，犯後態度尚可，及其等素行、智識 程度、手段、所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第2 、3、4項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，分別諭 知褫奪公權。蔡阿忠、林美枝犯罪時間，在96年4月24日之 前，符合依中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，爰依法減 刑，惟因同條例第14條規定，褫奪公權期間不得少於1年， 故蔡阿忠、林美枝褫奪公權之從刑部分期間仍為1年，未逾1 年之褫奪公權之宣告，無前開減刑條例之適用（見法院辦理 96年減刑案件應行注意事項第23項）。至檢察官另就許松峰 所收受之不正利益，請求依貪污治罪條例第10條第1、2 項 追繳沒收，惟貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係 以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定 ，自不能包括在內（最高法院著有74年台上字第1355號判例 意旨參照），故許松峰所收受之不正利益，自無從為追繳沒 收之諭知，再本案被告許松峰之辯護人於本院審理期日固於 審判長諭請其就科刑範圍時表明：請合議庭依刑事妥速審判 法第7條之規定減輕其刑等語，惟按自第1審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，應經被告聲請，法院始得審酌是否 符合該條減刑之規定予以減刑，刑事妥速審判法第7條定有 明文。經查本案被告於審判庭經審判長諭知可能有刑事妥速 審判法第7條之適用後（見本院卷第202頁正面），均未依法 提出聲請前開聲請，自不得以辯護人上開主張認被告業已提 出上開減刑適用之聲請，本院自無庸就本案是否符合刑事妥 速審判法第7條之減刑情事，併此敘明。 六、不另為無罪諭知： (一)公訴意旨另以：許松峰基於違背職務收受賄賂之犯意，蔡阿 忠、林美枝基於對許松峰關於違背職務之行為交付賄賂之犯 意，違背華棋公司對伊等任用之意旨，在華棋公司土資場啟 用後，於90年2月10日蔡阿忠開車載送林美枝，並搭載不知 情之股東褚祥泰2人，同赴桃園市○○路許松峰住處附近， 交付6萬元賄款予許松峰收受，因認蔡阿忠、林美枝共同犯 行為時貪污治罪條例第11條第2項、第1項非公務員對公務員 關於違背職務之行為交付賄賂罪及刑法第342條第1項背信罪 ；許松峰涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄 罪云云。 (二)公訴人認許松峰、蔡阿忠、林美枝涉犯上開犯行，無非以林 美枝、證人褚祥泰之調查筆錄、蔡阿忠於華棋土資場扣押物 DREAM COMETURE筆記本第4頁記載：「請松哥6萬元」等為主 要論據。 (三)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院29年上 字第3105號、40年台上字第86號及30年上字第1831號判例要 旨自明。 (四)訊據許松峰、蔡阿忠、林美枝均堅詞否認有何收賄及行賄之 犯行。許松峰辯稱：伊住處在大業路，蔡阿忠在春日路下車 ，不可能在數分鐘內來回，交付上開賄款予伊等語。蔡阿忠 、林美枝辯稱：未曾交付6萬元予許松峰等語。經查： ⑴蔡阿忠對於筆記本記載「請松哥6 萬元」，先後以記不清楚 用途；松哥是五股流氓；不記得90年農曆年間，有代替許松 峰清償6 萬元賭債；是我簽酒帳要去還，騙林美枝及褚祥泰 才這樣記（他766卷第214頁、偵6869卷一第74、227反、236 頁、原審卷三第55、224、225頁），則上開記載實情為何， 尚難遽論。又林美枝於縣調站供稱：筆記本記載「請松哥6 萬元」，係在去年農曆年間，蔡阿忠開車載我到桃園市○○ 路附近，蔡阿忠稱有事下車，隔天蔡阿忠才向我表示，是許 松峰賭博輸錢，向蔡阿忠要了6 萬元清償賭債，蔡阿忠當天 就送現金過去，而蔡阿忠記載該筆6萬元支出日期為90年2月 10日約在農曆年間等語（偵字第6869號卷一第135頁）。 褚祥泰於縣調站稱：90年農替年間，確有林美枝所言之事。 是蔡阿忠停車後，拿了裝有6萬元小公文袋走入巷子，留在 車上的林美枝告訴我的等語（偵字第19252卷三第158頁）。 惟因其等並未親眼目睹蔡阿忠確實將6萬元交予許松峰，林 美枝係聽聞蔡阿忠陳述，褚祥泰係聽聞林美枝轉述，自難以 其等所證，認蔡阿忠確有交付6萬元予許松峰。況扣案筆記 本之記載係蔡阿忠個人之記載，蔡阿忠既已否認上開記載之 真實性，自難僅憑蔡阿忠前後不一之陳述及林美枝、褚祥泰 陳述有關蔡阿忠是否有交付6萬元之傳聞證述，率認蔡阿忠 有交付6萬元予許松峰。此外，復查無其他證據足認蔡阿忠 有交付任何金錢與許松峰，是檢察官所舉證據尚不足為認定 許松峰、蔡阿忠、林美枝間有何收賄及行賄犯行。 ⑵按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人 得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務 之行為為要件（最高法院22年上字第3537號判例要旨參照） 。因本件既難認定蔡阿忠已將6萬元持交許松峰，則蔡阿忠 、林美枝有無圖自己或第三人得不法利益，致使華棋公司因 此受有損害，尚難認定。揆諸前揭判例要旨，自與背信罪之 構成要件不合。 (五)公訴意旨起訴許松峰、蔡阿忠、林美枝所涉上開違背職務分 別收受6萬元、交付6萬元與上開論罪科刑犯行間之關係雖未 加敘明。惟依起訴書所載，應認許松峰所涉違背職務收受6 萬元賄賂枝行為，與其前揭論罪科刑關於違背職務行為，收 受不正利益犯行間，為單純一罪；蔡阿忠、林美枝所涉上開 交付6萬元賄賂之行為，與前揭論罪科刑關於違背職務交付 不正利益犯行間，為單純一罪；且蔡阿忠、林美枝所涉上開 背信行為與前揭論罪科刑關於違背職務行為，交付不正利益 犯行間，有行為時刑法第55條方法目的之牽連犯關係，屬裁 判上一罪，爰就此等部分行為，均不另為無罪之諭知。 七、其他說明： (一)公訴意旨以被告許松峰明知水利課於89年4月6日會辦單簽註 「本案土石方資源○○○區○○○○○段○○○○○○號請檢附 所有權人同意書後再議」乙節，在國有地管理機構之台灣桃 園農田水利會89年9月27日桃農水管字第7304號函覆同意於 國有地水路埋管前，即於同年9月7日綜簽擬核發設置許可， 又明知華棋公司尚未取得操作許可，於綜簽內故意加註華棋 公司已取得固定污染源設置許可之方式模糊環保局加註之「 應取得固定污染源操作許可」意見，因認此2部分均係其違 背職務行為之一部。 (二)惟查前開土石方資源堆置場區內有關觀音草漯段164-7號之 所有權人同意書，屬得以補正之事項，此由農田水利會於 89年5月11日以桃農水管字第3131號函表示：「桃園縣○○ 鄉○○段○○○○○號土地為國有，林朝明擁有該地土地使用權 ，經查上開地號水路正由林朝明君向本會申請水路廢除中， 因資料尚未補足，本會尚未同意所請」等內容可知。89年9 月27日農田水利會亦以桃農水管字第7304號函予桃園縣政府 ，同意華棋公司使用觀音草漯段164-7地號土地，桃園縣政 府於89年10月2日以89府工水字第199249號函覆同意，有公 文簽辦單、上開函文存卷可稽（他766卷第247頁、外放證物 申請案影卷第216、227頁、他766卷第248頁）。被告許松峰 於89年9月7綜簽時固尚未有前開同意文件，固有未妥，然該 綜簽既經退回並於其後之89年10月9日上呈綜簽時，已有前 開同意書，則難認許松峰此部分行為屬違背職務之行為。 (三)再查空氣污染源之設置許可，係於公私場所於設置經中央主 管機關指定公告之固定污染源前，由申請人檢具空氣污染防 制計劃，向主管機關申請核發；而空氣固定污染源之操作許 可，乃空氣固定污染源經設置取得設置許可後，由申請人檢 具符合排放標準之證明文件或空氣污染防制措施說明書向主 管機關申請核發，二者屬不同階段，業經行政院衛生署以99 年11月25日環署空字第0990099945號函覆本院可憑（見本院 卷第105頁），而土資場倘屬指定公告應申請許可證之固定 污染源者，除依規定應向審核機關申請核發固定污染源設置 及操作許可證，經審核機關完成審核後，應再檢具目的事業 主管機關核准登記或營運之許可文件（本案土資場所屬目的 事業機關依法核發之啟用許可），向審核機關領取操作許可 證，亦經該署以100年10月17日以環署空字第1000082663號 函覆本院在卷可憑（見本院卷第173頁），則本案土資場之 固定污染源操作許可證之核發，既應檢具目的事業主管機關 即桃園縣政府核發之啟用許可始得領取，依法本無即無責令 桃園縣政府之承辦人員於核發本案土資場之啟用許可時，應 先查明本案是否領有固定污染源操作許可證之必要，則公訴 人認被告許松峰以已經取得固定污染源設置許可，模糊環保 局加註之「應取得固定污染源操作許可」意見，應屬無據。 (四)然上開部分為公訴人對本件土資場設置及啟用許可核發案件 中，被告許松峰所為「違背職務」行為之具體說明，尚非「 行賄」或「受賄」之主要作為，即非屬本案起訴檢察官另行 起訴行為之一部分，無庸就此部分作不另為無罪之諭知之處 理，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，92年2月6日修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款 、第11條第2項、第1項、第3項、第12條第1項、第2項、第17 條 ，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條、第37條第2項 、第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條 、第14條，判決如主文。 本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 刑事第三庭審判長法 官 陳博志 法 官 王屏夏 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 台幣一億元以下罰金： 一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第一款至第四款之未遂犯罰之。 行為時貪污治罪條例第11條 對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台 幣三百萬元以下罰金。 不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。 犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者， 減輕或免除其刑。