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臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(二)字第279號 上　訴　人　臺灣臺北法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　謝豐名 選任辯護人　謝生富律師 上　訴　人 即　被　告　鄭明貴 上　訴　人 即　被　告　周柏達 上二人共同 選任辯護人　洪國誌律師 上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法 院93年度訴字第666號，中華民國96年6月23日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6830號；追加起訴 案號：93年度偵字第9090號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 謝豐名連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，對於職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑參 年，褫奪公權壹年。又依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，經辦公用工程，收取回扣，未遂，處 有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。又依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員，藉勢勒索財物，未遂，處 有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑玖年，褫奪公權 肆年。 鄭明貴共同依據依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務，經辦公用工程，收取回扣，未遂，處有期徒刑壹年拾月， 褫奪公權壹年陸月。 周柏達幫助依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務，經辦公用工程，收取回扣，未遂，處有期徒刑壹年捌月，褫 奪公權壹年陸月。緩刑參年。 事 實 一、謝豐名自民國72年起，任台北市政府市場管理處（下稱市管 處）第三科（現改稱工程科）之技士，負責台北市政府所轄 公有市場興繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約 管理等業務，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務之公務員。其於任職期間，竟意圖為自己不法所 有之概括犯意，自91年間起至93年3月間日止，藉經辦公有 市場營繕整修工程職務之機會，連續對於職務上之行為，分 別向承攬市管處公有市場整建工程之廠商、設計監造建築師 有下列要求給付賄款、飲宴招待或接受有女侍伴陪之宴飲招 待等不正利益之行為： ㈠91年9月間，凱威營造股份有限公司（下稱凱威公司）以 新台幣（下同）915萬元標得市管處發包之「黎元大樓整 修工程」案，該工程案發包後，即分由謝豐名負責該工程 之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等職務。92年1 月間某日（起訴書誤為91年12月），凱威公司之工務經理 黃輝勝至市管處催問第3期工程款撥款事宜，謝豐名竟在 其辦公室之樓梯間，以「作工程要懂規矩，不然很難作」 一語暗示黃輝勝，而向凱威公司要求賄賂，黃輝勝知悉謝 豐名索賄之意後，乃向該公司負責人吳聲乾轉達謝豐名索 取財物之意，惟因吳聲乾認只需依約行事而拒絕給付，致 未得逞。 ㈡91年底，宏季營造有限公司（下稱宏季公司）承攬市管處 發包之「承德市場整修工程」案，謝豐名同樣負責該工程 監造、驗收等工程款之支付等履約管理之職務，迨該工程 施作完工尚待驗收期間，即明白向宏季公司工地主任李明 彥要求招待赴有女陪侍之聲色場所飲宴玩樂，李明彥遂轉 達予該公司負責人林坤勇知悉、林、李2人惟恐驗收程序 及請領工程款時遭其刁難拖延，乃於92年3、4月間，由林 坤勇花費5萬元，與李明彥一同招待謝豐名赴台北市○○ 區○○○路與民生東路附近某家有女陪侍之酒店飲宴玩樂 ，而收受5萬元消費宴飲之不正利益得逞。 ㈢市管處因仍積欠「黎元大樓整修工程」、「建國市場公廁 整修」之建築設計監造人「許偉鈞建築師事務所」13萬餘 元之監造款項，該事務所負責人許偉鈞遂委派員工傅昭智 至市管處催款，經向謝豐名查詢結果，謝豐名表示「許偉 鈞建築師事務所」所承攬之92年度黎元大樓的結構補強、 變更設計階段，依合約規定須扣點4點，必須罰款。嗣經 市管處決定計算扣點之基準後，許偉鈞再委由傅昭智向謝 豐名表達市管處主管已決定扣點之基準數，並請其儘速辦 理扣款後撥款事宜，經傅昭智轉達之後，謝豐名於93年1 月間某日，以其負責前開2工程案監造費請款之收件、擬 辦及轉呈等職務上行為，竟經由傅昭智向許偉鈞轉達：「 若要請領款項即須請客」等語，要求不正利益，然為許偉 鈞所拒。至93年2月下旬（起訴書誤載為92年2月底）某日 ，許偉鈞又指派傅昭智向謝豐名催款，謝豐名復要求傅昭 智向許偉鈞轉達：「不用請客，改以現金3萬元折抵」等 語，接續要求賄賂，復經許偉鈞婉拒，而未得逞。 二、謝豐名於91年10月間，因職務之便知悉凱威公司承攬「黎元 大樓整修工程」之屋頂複合式彈性防水工程欲轉予他人施作 ，有機可乘，另基於收取經辦公用工程回扣之犯意，委託前 威振實業有限公司（下稱威振公司）經理鄭明貴代覓承包商 及轉達其抽取回扣之意。鄭明貴雖非公務員竟與謝豐名基於 收取回扣之共同犯意聯絡，而由其出面告知與其熟識之廣前 有限公司（下稱廣前公司）負責人林宗榮上開防水工程轉包 之訊息，及表示如以超過每平方米400元之單價承作，要求 其將超過之差價作為回扣，並逕予謝豐名聯繫交付，林宗榮 同意後，旋前往廣前公司與凱威營造經理黃輝勝議價，以每 平方米580元，依總數量1,758平方米，合計總價101萬9,640 元承包該屋頂防水工程部分，並於91年10月28日簽訂「發包 承攬書」。林宗榮於簽約後，依先前與鄭明貴之約定計算該 工程之中間差價（計算方式《580元/㎡【合約單價】－400 餘元/㎡【成本含利潤】》×1758㎡【施作面積】=316,400 元）之工程回扣，原需支付予謝豐名30餘萬元。惟因施作期 間，林宗榮認有多出非預期成本之材料試驗費用，故於上開 防水工程施工期間之92年11、12月間某日與謝豐名約在台北 市○○區○○街某處交付回扣時，逕自扣除該非預期之材料 試驗費用成本，而僅提出10萬元之回扣金，詎遭謝豐名不滿 拒絕。其後謝豐名因遲遲未能取得工程回扣，乃於93年初要 求鄭明貴代為出面處理，鄭明貴乃賡續其與謝豐名上開收取 回扣之犯意聯絡，繼而請託前威振公司之同事周柏達代其催 促林宗榮依諾履行，周柏達明知上情，竟基於幫助謝豐名、 鄭明貴索取回扣之犯意，於93年2月間某日，撥打電話向林 宗榮表示「原本該給人家的就應該照規矩給人家」等語，惟 遭林宗榮回以：「100多萬元的工程，要拿30萬元，簡直沒 政府，太狠了」予以拒絕。詎謝豐名、鄭明貴猶不死心，因 周柏達之提議而得悉昶昇企業有限公司（下稱昶昇公司）積 欠尚廣前公司材料款10萬元，乃企圖說服昶昇公司負責人曹 永茂將該筆10萬元欠款逕行交給謝豐名，以抵充部分工程回 扣，遂由鄭明貴、周柏達接續於93年2、3月間某日分別致電 予曹永茂，表明上情，然遭曹永茂以林宗榮堅拒混淆不同款 項為由，拒絕配合交付，致仍未得逞。 三、92年10月15日，豐發營造股份有限公司（下稱豐發公司）以 894萬9,000元標得「黎元市場大樓外牆整修工程」，該工程 發包後，亦由謝豐名負責該工程之監造、驗收、工程款請領 支付等履約管理事務。豐發公司於同年12月8日向市管處請 領上開工程之第1期估驗計價款200餘萬元時，謝豐名竟向該 公司負責人林靖明表示「黎元市場大樓外牆整修工程」要辦 理追加樓梯間地坪磁磚及五樓通風口等工程，要豐發公司丈 量估價送建築師參考，其後林靖明前往市管處洽公時，謝豐 名復向其表示該追加工程約102萬元，要林靖明全數給予， 而由豐發公司自行吸收追加工程所需材料及工錢之方式勒索 ，林靖明以有困難未即應允，請謝豐名予其時間考慮，嗣並 覆以:「確無法吸收那麼多，不願承接該追加工程」予以婉 拒。詎遭謝豐名脅稱：「現在若不花點錢交個朋友，以後會 花得更多」等語，進而藉口工期要重算，及以積壓第1期估 驗計價款項公文之方式施壓而續行勒索。並持續多次以電話 催促，林靖明不堪其擾，乃於同年月29日上午向法務部調查 局台北市調查處（下稱市調處）檢舉不法，並於30日上午9 時許，赴謝豐名辦公室佯以願配合辦理追加工程，但需俟追 加款核撥後始能交付財物，旋回報市調處，並配合市調處開 始蒐証。93年3月1日，豐發公司復向市管處請領上開工程第 2期估驗計價款585萬元，謝豐名即於同年3月3日，在台北市 士林市場旁向林靖明表示追加工程款確定是102萬元，要求 林靖明先行給付50萬元，經討價還價後，謝豐名勉強同意先 拿30萬元，但同年月9日則又致電林靖明仍要先拿50萬元， 並以不從即積壓其第2期工程估驗款計價施壓。又謝豐名見 林靖明似乎有意拖延交付款項，乃於同年月16日下午2時2分 許，以聯絡不到林靖明為幌，指示不知情之市管處員工朱秀 貞將豐發公司之請款公文抽回，惟因公文已由出納室送至市 政府，始無法抽回。93年3月17日，林靖明領得第2期工程款 後，謝豐名即多次向林靖明催促給付50萬元，林靖明為配合 市調查處之犯罪偵查，遂於3月24日提領現金50萬元，並與 謝豐名約於3月25日下午在之台北市○○區○○○路○段○○ 號謝豐名辦公室附近，佯欲交付。同日下午4時45分許，在 前揭地點，由林靖明駕駛自用小客車在車內交付現金50萬元 予謝豐名後，事先埋伏之調查局人員當場上前逮捕謝豐名， 並扣得謝豐名所有攜帶上車裝置現金50萬元之「墊腳石書局 」塑膠手提袋1只。 四、案經市調處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 追加起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、關於通訊監察錄音內容： ㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人所犯為最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發，96年7月11日修正前施行之通訊保障及 監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案市調處於92 年12月29日接獲豐發公司負責人林靖明檢舉謝豐名不法貪瀆 情事後，即向臺灣台北地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊 監察書，並由同署檢察官先後以93年聲監字第59號、聲監續 字第177號、316號通訊監察書，自93年1月13日起至同年3月 11日止，對於謝豐名、傅昭智、林靖明等人使用之行動電話 實施通訊監察，有通訊監察書（稿）、通訊監察書電話附表 、市調處通訊監察聲請書等在卷可稽。嗣並因自通訊監察內 容，發現謝豐名另有透過鄭明貴、周柏達向廣前公司之負責 人林宗榮索取工程回扣情事，乃於93年2月26日再聲請同署 檢察官核發通訊監察書，而自同年2月27日起至3月10日止， 對於鄭明貴、周柏達所持之行動電話實施通訊監察，另有93 年聲監續字第264號通訊監察書、通訊監察書電話附表、市 調處通訊監察聲請書等在卷可按。乃本案市調處之偵查人員 實施通訊監察之偵查作為確合於法定程序。 ㈡電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始 屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所 稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽 錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院 復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文 即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第 159條之5第2項規定，審認有無證據能力（最高法院97年度 台上字第6607號判決意旨參照）。查市調處製作之通訊（電 信）監察作業報告表（即通訊監察譯文）內容，業經市調處 播放供謝豐名確認聲音與內容（他1972卷第36至39頁），並 經原審勘驗，作成勘驗筆錄，其過程除使受通訊監察之人確 認聲音與內容，並給被告及辯護人以充分辯明之機會，則經 原審勘驗之監聽譯文，自有證據能力。謝豐名之辯護人主張 通訊監察內容及其譯文係審判外陳述，無證據能力云云，委 無可採。 ㈢林靖明與謝豐名間及林靖明與黃輝勝間之私人蒐證錄音帶， 因該錄音乃進行通話之一方所為之蒐證，應屬一方當事人之 私人監聽，依通訊保障及監察法第29條第3款「監察者為通 訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者 ，不罰」之規定，自得阻卻違法。另刑事訴訟法第158條之4 「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護」之規定，亦只於實施刑事訴訟程序 之公務員，違背法定程序，始有證據排除法則之適用。本件 錄音帶既係通話之一方紀錄與他人之通話內容，並係用以為 蒐證之保全證據行為，且非實施刑事訴訟程序之公務員違背 法定程序而取得之證據，當無證據排除法則之適用，而得作 為證據。 二、關於市調處蒐證謝豐名之錄影帶及照片部分： 按市調處人員之蒐證係基於檢察官之指揮偵辦，其錄影行為 ，係為偵查本件貪污犯罪之公益目的，於公共場所錄影，亦 僅係從旁監錄，未對被告為何干預行為之偵查手段乃合於必 要性，且未逾越相當程度，因此取得之錄影資料，並經原審 及本院前審勘驗，及予謝豐名及其辯護人辯白說明機會，自 屬有証據能力得作為證據。謝豐名之辯護人主張偵查作為取 得之錄影帶等證據，係屬陷害教唆而無證據能力云云，亦屬 誤會。 三、供述筆錄部分： ㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條第1項、 第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該 陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致 應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可 信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況 觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏 低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出 於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情 形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之 例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法 院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。查： ⑴鄧鏡廷、杜正宇於原審就市管處估驗計價公文簽核流程及 所需時間等，均未具體陳述，2人均僅稱市○○○○○○號 （見原審卷三第71、82頁），足認其等就開待證事項所證， 相較其等於市調處所述顯較簡略，且攸關於待證事項之認定 ，認有不符之處；⑵傅昭智於原審均否認許偉鈞建築事務所 、凱威公司及豐發公司，有遭謝豐名索賄或勒索財物，及就 公文收發、請款程序上之杯葛等情事，避而不談，核與其在 市調處所述不符。本院審酌彼等於調查員詢問時，均為該等 陳述內容，俱與本案待證事項相關，且對於事件始末之記憶 較為清晰，較能完整陳述，兼衡其等受訊問時被告未在場， 較少權衡利害得失，亦無來自被告之壓力，渠等復無一指稱 於市調處之供述係遭調查人員強暴、脅迫、利誘或詐欺所致 ，從而，客觀上具有較可信之特別情況，依上述規定，自有 證據能力。 ㈡共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本 質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作 為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，本法第158條之 3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被 告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯 案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法 律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時 ，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、 分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分 ，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他 被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真 實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同 被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，往往攸 關證明犯罪存否之關鍵，自有採為認定依據之必要，且與被 告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述 ，依第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重 ，此法官前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，更應 賦與證據能力。況且，被告3人業於原審立於證人之地位具 結，賦予其餘共同被告詰問之機會，且於其3人以被告之地 位陳述時，給予其他被告對質，其等於刑事程序上防禦之訴 訟基本權，已獲充分保障，自不得因其3人於偵查中向檢察 官或歷審於法官前基於被告地位所為之陳述，未有具結（依 法不得令以被告身分具結）認無證據能力。辯護人主張被告 3人之供述內容，係被告以外之人於審判外之陳述，未經依 法具結，且未給予反對詰問，不得作為證據云云，容屬誤會 。 ㈢許偉鈞、傅昭智、林宗榮、曹永茂、黃輝勝於偵查中具結後 ，向檢察官所為之陳述，本質上屬於本案被告以外之人於審 判外所為之陳述，然因檢察官原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，且經原審傳喚其等到庭作證， 由被告及辯護人行使詰問權，復無證據可資證明其於偵查中 所述有受到任何強暴、脅迫、不正方法取供等顯不可信之情 ，依159條之1第2項規定，自有證據能力。至吳聲乾、許偉 鈞就有關謝豐名勒索財物之陳述，雖稱係聽聞自李明彥、傅 昭智等人之轉述，但其2人所證係用以證明謝豐名有無透過 李、傅等人以暗示方式向凱威公司、宏季公司勒索財物之不 法行為，李、傅等人之轉述過程無非係轉達行為，有疑義者 乃轉達之內容是否失真，此部分傳述過程尚非傳聞之性質， 附此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告謝豐名、鄭明貴及周柏達均矢口否認有起訴書所指 之犯行，分別以下列情詞置辯： ㈠謝豐名部分： 謝豐名對其係市管處第三科技士，為台北市政府所轄公有市 場興繕整修工程之督工及經手廠商工程計價請款等業務，而 於前開時間，市管處發包「黎元大樓整修工程」、「成德市 場整修工程」、「建國市場公廁整建工程」等公有市場營繕 整修工程案均係其承辦。其曾受李明彥、林坤勇邀請至酒店 消費；曾向傅昭智表示要其事務所請客；曾與林宗榮在台北 市○○街見面，林宗榮當時欲交付10萬元予伊，為伊所拒； 另於93年3月25日下午4時45分許，亦有攜帶「墊腳石書局」 之手提塑膠袋與林靖明在台北市○○區○○○路○段○○號附 近見面，為市調處人員當場逮捕並當場起出裝有50萬元之上 開手提袋等事實，直承不諱，惟矢口否認有對於職務之行為 ，要求賄賂、不正利益，收受不正利益，及藉勢勒索財物之 犯行，而以下列情詞置辯： ⒈其係第四層承辦人員，上有股長、科長、處長，並無審核 權及核定權，依其職務不可能為勒索、索取回扣，要求賄 賂或不正利益之行為。 ⒉被告於凱威公司承包「黎元大樓整修工程」期間，並未對 黃勝輝說過「作工程要懂規矩，不然會很難做」，該公司 亦無遲延請領工程款之情事等語。 ⒊被告於宏季公司承包「成德市場整修工程期間」，並未向 該公司負責人林坤勇或監工李明彥暗示要錢，至於到酒店 消費則僅係李明彥找其去朋友開的酒店捧場。 ⒋被告要傅昭智轉告許偉鈞說要3萬元，只是玩笑話，不知 傅昭智當真。 ⒌「黎元大樓屋頂防水工程」係鄭明貴取得之工程，後轉由 林宗榮施工，二人涉及佣金問題與被告無關，被告未索取 回扣。 ⒍豐發公司承包「黎元大樓外牆整修工程」期間，被告從未 向林靖明要錢，50萬元是向林靖明借款，他先答應，不知 為何檢舉陷害被告，且變更設計並未核准，不可能有索賄 情事云云。 ⒎謝豐名之辯護人為被告辯稱：凱威公司部分，謝豐名有無 故意拖延請款，應佐以請款之書面資料為據，黃輝勝指謝 豐名暗示「作工程要懂規矩」應係車馬費或交際費，純係 個人意見之詞。且謝豐名僅係擔任「技士」，就分層負責 明細表言，僅係承辦人，為「擬辦」之層級，無可憑藉之 權勢。許偉鈞建築師部分，謝豐名並未積壓公文，該次請 款與謝豐名要求請吃飯係二事，且依93年3月1日謝豐名與 傅昭智之通訊內容，業已表明係開玩笑，並無勒索之意。 另黎元大樓工程，市管處僅對於凱威營造負有給付工程款 之義務，對廣前公司並不負擔上述義務，與回扣之要件不 合。豐發營造公司部分，林靖明請領第一期工程款，係未 依規定檢附保險單，非被告積壓請款作業。且林靖明於92 年12月29日至市調處檢舉後，始透過傅昭智探詢謝豐名需 索金額，藉以觸發謝豐名慾念，非因施以恫嚇脅迫；及謝 豐名於92年12月間，因積欠稅款遭國稅局催收並限制出境 ，商請林靖明借款50萬元週轉，詎林靖明赴市調處檢舉被 告收取回扣，市調處林海洋教導林靖明利用電話錄音，並 進行監聽，復提領50萬元，邀謝豐名見面，非法逮捕謝豐 名，並係由調查員進入車內向林靖明索取50萬元現鈔後， 擅自裝入謝豐名所攜之手提袋內，屬典型之「陷害教唆」 云云。 ㈡鄭明貴部分： 謝明貴坦承受謝豐名之託撥打電話向廣前公司之負責人林 宗榮轉達希望交付30萬元，遭拒後轉而要求曹永茂將應給 付林宗榮之10萬元材料款交予謝豐名之事實。惟矢口否認 有何協助謝豐名向林宗榮收取工程回扣之犯行，辯稱： ⒈林宗榮係其下包，其介紹林宗榮向凱威公司承包防水工程 ，依慣例林宗榮必須支付其佣金，當時謝豐名向其借錢， 故其轉由謝豐名向林宗榮請求該筆佣金，其後，謝豐名告 知林宗榮未將該筆佣金交付，當時其往返於國內外，乃委 請周柏達幫忙打電話給林宗榮催討傭金債務，並非索取回 扣云云。 ⒉鄭明貴之辯護人則以：本件係由鄭明貴將佣金債權移轉給 謝豐名，並非回扣，且系爭黎元大樓整修工程之實際得標 廠商為凱威公司，廣前公司僅係凱威營造之下包，並無給 付工程價款要約收取回扣之問題。 ㈢周柏達部分: 周柏達坦承受鄭明貴之託向廣前公司之負責人林宗榮轉達 希望交付30萬元，遭拒後轉而要求曹永茂將應給付林宗榮 之10萬元材料款交予謝豐名之事實。惟辯稱：鄭明貴向其 表示林宗榮欠錢，受託打電話向林宗榮要錢，其將林宗榮 之不滿意見轉達予鄭明貴和謝豐名後，即未再有接觸，並 無幫助索取回扣之犯行云云。 二、有關謝豐名公務員身分及法定職掌之認定： ㈠謝豐名係市管處第三科之技士，承辦台北市政府所轄公有市 場營繕整修工程之監造、驗收、工程款之支付等履約管理等 業務，並於91年至93年間負責「黎元大樓整修工程」、「成 德市場整修工程」、「建國市場公廁整建工程」、「黎元大 樓外牆整修工程」等公有市場營繕整修工程案之承辦等情， 業據其供承不諱，核與證人即現任市管處工程科（原第三科 ）股長胡宗維於本院更一審所證謝豐名於本案工程發包時之 職務，互核相符（本院更一審99年6月2日審判筆錄第3頁） 。而上述公有市場營繕整修工程之監造、驗收、工程款之支 付等履約管理等業務，涵蓋「⒈市場工程設計圖說審核及預 算書表編製；⒉市場工程監造、協調及報核事項之擬辦；⒊ 市場工程估驗、結算驗收及移交接管事項之擬辦；⒋‧‧‧ 」等，亦有台北市政府市場管理處工程科職掌及工作項目暨 職務說明書可稽（見本院卷二第160至169頁），故其確為依 法令服務於地方自治團體而有法定權限之公務員無訛。 ㈡謝豐名及其辯護人雖以：謝豐名僅係基層承辦技士，上有股 長、科長、處長等主管，官卑職小，無審核權，工程款之核 發非屬其職掌範圍，不可能藉機而為索賄、收取回扣、勒索 ，資為答辯。惟查，謝豐名承辦有關承包商請款流程，係於 廠商施工後，視工程合約每月會估驗計價1次或2次，由承（ 包）商依當期工程進度，備妥該期估驗計價表、施工相片及 自主檢查表等資料，交由監造（如係建築師設計監造，即指 建築師；如僅係整修即指第三科承辦技士）審查，監造審查 請款資料與現場實際施作情形相符後，即核章交給承辦技士 ，由承辦技士核對施工相片、監工日報表與估驗計價表相符 ，即辦理簽呈，逐級經股長、科長、主任秘書、副處長及處 長核章，並會簽會計、政風單位，最後交由會計室開立付款 憑單之流程，已據其於市調處供承在卷（他卷第32頁反面至 33頁）。亦與杜正宇於市調處、鄧鏡廷於市調處及原審證稱 ：承商視工程合約規定，一個月會估驗1至2次。承商請款時 需備妥估驗計價表、施工照片、監工日報表、發票、材料證 明及勞工安全檢查處備查函後，交由監造單位建築師事務所 審核後，再交由市管處收文，再轉承辦人辦理請款。由承辦 人逐級呈核上簽，期間會計室會審核數量、金額有無錯誤， 如無誤的話，待處長批准後，即會退回承辦人，由承辨人將 請款文件整理後交由會計室辦理請款。一般請款管制期間按 「台北市政府估驗付款作業程序」，從建築師把請款文件送 到本處起到完成撥款為止，5天內需完成付款程序，但實際 上本處需時約7至15天才能完成撥款等語（偵6830卷一第33 頁反面、268頁反面至269頁，原審卷三第71、82、83頁）大 致相符，並有前開估驗付款作業時程表一件在卷可稽（同上 偵卷第271頁）。而依時程表所定：承包商送工務所(監造) 作業審查3天；工務所送件0.5天；工務科、會計室、處長、 總務出納4.5天。可知謝豐名依分層負責，雖為基層承辦技 士，其上尚有股長、科長、處長等主管，惟如前述，其於承 包商之請領估驗款時，所有估驗請款程序之收、送請款申請 、審查請款資料與現場實際施作、簽呈擬稿、呈遞至送交會 計室發款等，均須經被告之手，且與承攬工程單位之人員接 觸最為頻繁，即於簽核流程位居樞紐，對承包商請款之遲速 、順遂與否握有實質之操控影響力，有利用職務索取財物之 機會，而與其有無審核、核定之權限無涉，至為明灼。謝豐 名及其辯護人執上辯解否認工程款請領事宜，非屬其法定職 務，不可能藉機而為索賄、收取回扣、勒索云云，即無足採 。 三、事實欄一～三各該犯罪之事證： ㈠事實欄一、㈠謝豐名對於職務上行為，向凱威公司要求賄賂 或不正利益部分： ⒈凱威公司於91年9月間向市管處承包「黎元大樓整修工程 」，由謝豐名負責該工程之履約管理事務乙節，為謝豐名 所不爭，並有凱威公司與市管處簽訂之「黎元大樓整修工 程」工程契約可稽（見本院卷二第143至159頁）。 ⒉謝豐名於凱威營造之工務經理黃輝勝於凱威公司承包「黎 元大樓整修工程」期間赴市管處洽公催問請款進度之機會 ，在其辦公室樓梯間，向黃輝勝暗示「作工程要懂規矩， 不然很難作」之暗示要花一點交際費或要錢之索賄言語， 口氣很認真並非開玩笑，經黃輝勝向其公司負責人吳聲乾 轉達後遭拒乙情，業據證人黃輝勝於偵查及原審指證在卷 （見偵6830卷第55、56頁；原審卷四第90、94頁），及證 人吳聲乾於原審證稱：黃輝勝去催款回來時有轉告謝豐名 表示要懂規矩的話等語綦詳（原審卷四第78、81、86頁） 。 ⒊次查，承包商請領工程款，依「台北市政府估驗付款作業 程序」，從建築師把請款文件送到該處起到完成撥款為止 ，5天內需完成付款程序，但實際上該處需時約7至15天才 能完成撥款等情，已如理由二、㈡所述，而凱威公司請領 「黎元大樓整修工程」第1期至6期之工程款之時間依序為 ⑴91.11.01⑵91.12.01⑶92.01.01⑷92.04.30⑸92.07.31 ⑹92.08.26；領款時間依序為⑴91.11.13⑵91.12.『分9 日及11日2次撥付』⑶92.01.14⑷92.05.23⑸92.08.22⑹ 92.09.15，有扣押物編號13「黎元大樓整修工程」第1至 第6期估驗計價資料暨存摺影本足憑（扣押證物編號13、 偵字第6830號卷一第57至75頁）。堪認上述工程款之核發 ，除第2期款外，殆幾逾台北市政府估驗付款作業程序日 程表定之8日，其第4期之後（即92.01.01以後請領之工程 款），甚至逾市管處實際撥款最慢之15日期限，足見凱威 公司請領黎元大樓整修工程款過程確有延宕之情事。從而 ，黃輝勝、吳聲乾證稱：凱威公司於請領工程估驗款時， 認有所延遲因而赴市管處，而由黃輝勝赴市管處向謝豐名 探詢進度一節（已逾日程表定之8日），洵非虛誣。參照 證人即黎元大樓整修工程監造傅昭智於市調處證稱：凱威 公司經理黃輝勝和豐發營造負責人林靖明分別向其表示， 請款作業流程似乎緩慢，其曾向謝豐名反應，謝豐名說他 們都未依「工程行規」及履行「當初的協議承諾」，所以 撥款才會延遲，其並曾向黃輝勝、林靖明二人表達謝豐名 索賄，即要他們請吃飯、喝酒及給錢之意（他1972卷第26 頁反面至27頁）；於偵查中復結證稱：其負責之設計監造 是業主市管處與承包商之橋樑，謝豐名要其傳達，故知謝 豐名索賄，曾代向凱威公司轉達索賄訊息等語（他1972卷 第67頁），及上述凱威公司於第4期以後之請款，均有逾 市管處實際撥款之7至15日期限之情形，堪認黃輝勝、吳 聲乾及傅昭智上開指證，尚非無據。 ⒋不惟如此，市管處為管制估驗付款作業時間，乃於估驗付 款作業時程注意事項二規定：「承商提出申請估驗後，工 務所應登記收件日期、時間。‧‧‧各級承辦及審核人員 核章均應加註8位數字之收件日期及時間，並落實代理人 制度，禁止有因找不到承辦人而延誤辦理估驗付款情事」 （偵6830卷一第271頁），考其用意，無非用以研考相關 承辦、審核之人員是否恪遵估驗付款作業程序規定。然觀 諸上述「黎元大樓整修工程」第1至第6期估驗計價資料所 附之凱威公司請領「黎元大樓整修工程」各期工程估驗請 領單，確有未依上開注意事項二規定登載收文之日期及時 間情事；另傅昭智於市調處所證：凱威公司之估驗計價請 款資料，原係正式發文送交市管處收發單位，嗣謝豐名表 示，為避免估驗計價金額有誤而耽誤請款作業流程，請其 爾後所有估驗計價請款資料均無庸發文經市管處收發，而 直接交付給他就可以了，故同年12月以後，其均是將各承 包廠商估驗計價請款資料直接交給謝豐名。但未見市管處 撥款時程有縮短等語（他卷第26反面～27頁）。足見上述 估驗請款資料未經市管處收發單位登記收件日期、時間， 係因謝豐名吩咐傅昭智毋需經過收發單位逕行交付所致。 ，而其此舉之用意，明顯在規避上述作業程序之研考及管 制，以免其拖延付款之情事為上級長官察覺，可窺其端倪 。再檢視謝豐名擬具辦理估驗工程款之簽稿公文上之職務 戳記，其中第3期未註記8位數之時間及日期，第4、5、6 期職務戳記上註記之間日期依序為05.09、08.12、09.03 （偵字第6830號卷一第64、65、67、68、70至73頁），可 知第4、5、6期以後之估驗請款，謝豐名單單擬具簽稿呈 核，分別已距凱威公司請款日8日、11日、8日，明顯已逾 與作業日程所訂收件（0.5天）加總工務所審核所需之4.5 天期限（合計為5日），且無奇不巧一再發生於黃輝勝所 指其前往催促之第3期估驗款謝豐名向其索賄，然為其老 闆吳聲乾拒絕之後，若謂非謝豐名索賄遭拒蓄意延宕所致 ，孰能置信。益見黃輝勝、吳聲乾及傅昭智上開所指，可 以信實。謝豐名諉稱：其未向黃輝勝表示「作工程要懂規 矩，不然很難作」，亦無遲延工程款請領云云，自不足採 。 ⒌辯護人雖辯稱：「做工程要懂規矩，不然很難做」一語， 並無索賄或不正利益之含意，黃輝勝及吳聲乾據此認謝豐 名意在索賄，係其2人主觀意見及推測之詞云云。按「做 工程要懂規矩，不然很難做」一語，固非明示索取賄賂或 不正利益，惟謝豐名身為公務員，職司黎元大樓整修工程 之履約管理職務，其承辦請款業務時，遇有承包商人員黃 輝勝前來催問請款進度之際，縱認有不符工程契約要求， 或其他事由，致未能即時給付工程款，僅需依工程契約條 款照章行事，明確告知其不符規定之處，或遲延付款之緣 由，要求改正，乃極淺顯易為之事。豈有曲身委於樓梯間 內，並出以上述「做工程要懂規矩，不然很難做」等隱晦 曖昧語句之理？而在此種情境下，依一般社會通念，客觀 上咸認足使依約受其監督、管理之承包商認知、理會，其 意在要求賄賂或不正利益，亦甚彰顯。從而，黃輝勝、吳 聲乾就其等上述親身體驗之事實，認為謝豐名意在索取賄 賂或不正利益，殊難認係其等主觀之意見或推測之詞。辯 護意旨上開所述，尚屬誤會，自難據為有利於被告之認定 。 ⒍黃輝勝偵查中雖證稱：忘記謝豐名以上述言詞其索取賄賂 或不正利益，係發生在第2期，抑係第3期請領估驗款期間 等語（見偵6830號卷二第56頁）。然觀諸理由⒋可知，凱 威公司係於91年12月1日請領工程估驗款，而第1次撥款日 為同年月9日，尚未逾日程表之8日，衡情該公司尚無派遣 黃輝勝前往催促之必要，故應以92年1月1日請領第3期間 發生遲延為可採。從而，謝豐名向黃輝勝索賄之時間，應 係請領第3期之後之1月間某日。起訴書指為91年12月間， 容屬誤會，併予敘明。 ⒎綜上，謝豐名藉其上簽呈核承包商估驗請款之職務，得以 掌控影響承包商之請款順遂、遲速與否，有索賄之機，而 向承包商凱威公司經理黃輝勝以：「做工程要懂規矩」一 語索賄，並故意拖延估驗請款，其對於職務上行為要求賄 賂或不正利益之行為，事證已明。又要求賄賂或不正利益 ，只須行為人為『要求』之意思表示，且該意思表示到達 相對人處並了解其意，其構成要件已符，至凱威營造負責 人吳聲乾因拒絕謝豐名之非法要求而未為交付任何財物或 予何不正利益，致被告謝豐名無所得，亦於其犯行之認定 ，不生影響，附此敘明。 ㈡事實欄一、㈡謝豐名對於職務上行為，向宏季公司收取不 正利益部分： ⒈宏季營造於91年10月間以957萬7,000元，承包市管處「成 德市場整修工程」，同由謝豐名負責該工程之履約管理事 務乙節，為謝豐名所不爭。 ⒉證人即宏季公司工地工頭李明彥於市調處證稱：成德市場 完工後驗收前之92年3、4月間某日，其經友人請謝豐名不 要刁難，謝豐名仍接續表示要去輕鬆一下，其不得已向老 闆林坤勇回報，林坤勇迫於無奈答應，謝豐名即約其2人 當晚至林森北路、民生東路附近謝某熟識之酒店，除找其 一位友人加入，並叫了8、9名小姐坐檯，計花費5‧‧萬 元，由林坤勇付現買單等語（偵6830卷一第14頁），核與 證人即宏季公司負責人林坤勇於市調處證稱：在成德市場 完工尚未驗收前，謝豐名表示要去酒店輕鬆一下，其不得 已答應，當次由謝豐名帶伊、李明彥及謝豐名友人共4人 ，至林森北路某有女陪侍的酒店消費，金額5‧‧萬元， 由其付現單買等語（偵6830卷一第24頁背面）相符，且謝 豐名對於上述時、地，接受林坤勇、李明彥2人招待至有 女陪侍之酒店飲酒作樂之事實，亦自承不諱，堪認李明彥 、林坤勇上開所指非虛。而徵諸謝豐名向李明彥表示輕鬆 一下，嗣後復接受李明彥、林坤勇之招待赴酒店消費之時 機，適逢宏季公司承包市管處「成德市場整修工程」竣工 後，待業主市管處驗收之際；謝豐名乃承辦該工程之督工 ，負責監造、驗收、工程款之支付等履約管理等業務；兼 衡渠等1次召女陪侍宴飲之金額，高達5萬元，尚非區區之 數，非可與一般交誼支出比擬。李、林之用意無非避免工 程驗收手續之阻礙、或求取較寬緩之融通、裁量儘速辦理 驗收事宜，其與謝豐名之職務有密切之關係，殆無庸疑。 謝豐名否認與其職務有關云云，洵不足採。 ⒊李明彥雖於原審改稱:只是去工地吃個飯，喝個酒而已， 很平常的；嗣又稱:至去酒店消費，是其朋友開的店，找 被告一起去捧場，培養一下關係，這件事沒有誰主動或不 知道算是誰主動，當天是其付帳，約2、3萬元云云（原審 卷五第111至115頁）。然對於雙方宴飲處，或稱係平常在 工地吃飯、喝酒，或稱好像到有女陪侍之制服店消費，且 對部分關鍵詰問均以「好像」、「印象中」等模糊字眼帶 過；而酒店既是其朋友開設，其邀謝豐名前去捧場，何以 又稱不知是誰主動邀約？再者，另該次酒店消費付現結帳 實為其老闆林坤勇，且消費金額為5萬元，迭據林坤勇於 市調處及原審結證在卷，竟誆稱係其付款，且僅2、3萬元 云云。足認其於原審利於被告之證述，不僅含混不清、頓 塞，甚至前後不一，顯係臨訟迴護被告之託詞，自無足取 。 ⒋林坤勇於原審亦推翻其於市調處關於謝豐名於成德市場完 工將驗收之際，謝豐名主動表示要輕鬆一下，不得已乃招 待其至有女陪侍之酒店之指證，改稱：謝豐名算是朋友， 故招待其至酒店消費云云。似指招待宴飲與謝豐名之職務 無對價關係。惟林坤勇於原審已證稱：其於承包成德市場 之前不認識謝豐名；如謝豐名沒有表示想要輕鬆一下，其 不會主動請他去，本次去有女陪侍酒店消費約5‧‧萬元 是在完工後未驗收前，由其付現。其平日完全不會去有女 陪侍之酒店，親友亦多忌諱不會招待等語（原審卷五第70 頁反面、71、73、75反面至76頁），堪認其於承包本案工 程前與謝豐名素不相識，尚非故舊，而2人之交誼，既始 於本案工程，衡情自非熟稔，若非祈求工程驗收順利，林 坤勇豈可能無端承諾並斥資達5萬元招待謝豐名之理，其 於原審改稱：僅係朋友間之招待云云。顯悖離常情，乃迴 護被告之詞，不足採信。 ⒌至林坤勇招待謝豐名至酒店消費之金額，僅泛稱5、6萬元 ，公訴人復未能提出確切之證據證明，該筆消費金額已逾 5萬元，即應從有利之認定為5萬元，附此敘明。 ⒍綜上，謝豐名藉其職務上驗收之履約管理職務，向承包商 宏季公司人員李明彥表示要輕鬆一下，進而接受該公司負 責人林坤勇招待至事實欄一㈡所示之酒店宴飲，其對於職 務上行為收受不正利益之行為，事證已明，犯行可以認定 。 ㈢事實欄一㈢謝豐名對於職務上行為，向許偉鈞建築師事務所 要求賄賂部分： ⒈許偉鈞建築師事務所擔任「黎元大樓整修工程」、「建國 市場公廁整修」之建築設計監造人，市管處就該工程應給 付之監造費用請領事宜，由謝豐名負責受理上簽呈請上級 長官核示之事實，為被告所不爭（見本院卷二第89頁背面 ）。 ⒉許偉鈞建築師事務所就「黎元大樓整修工程」、「建國市 場公廁整修」之監造費用，經市管處扣除扣點罰款後，尚 有餘款13萬餘元之設計監造費待領，許偉鈞乃委由傅昭智 向謝豐名表達市管處主管既已決定扣點之基準數，請其儘 速辦理扣款後之監造費撥款予事務所，詎謝豐名於93年1月 間，透過傅昭智向許偉鈞轉達：「若要請領該款項即須請 客」（喝花酒）而要求不正利益，然為許偉鈞拒絕後，復 於同年2月底某日，接續要求傅昭智向許偉鈞轉達：「不 用請客，改以現金3萬元折抵」轉而要求賄賂等情，已據 傅昭智、許偉鈞分別於偵查及原審結證綦詳（他1972卷第 67、68頁、原審卷三第165、175～178頁），並有下述通 聯錄音足佐： ⑴傅昭智（代號A）與黃輝勝（代號B）於93年2月27日下 午6時17分許之電話通話內容略以：「A：你黎元後面不 是追加嗎？我設計監造費不是也可以追加嗎？他設計監 造費也要跟我要。B：他跟你要？A：我的設計監造費（ 指變更設計的部分），也才13萬而已，你知道他跟我要 多少？B：要多少？A：要尾數。B：要尾數喔，3喔？A： 對啊。B：這是你老闆的，跟你有關嗎？A：他跟我要， 然後我說我哪有可能拿得出來，我跟我老闆講。B：他 是叫你跟你老闆講就對了。A：沒有啦，他叫我跟我老 闆講」。（原審卷四第140頁） ⑵謝豐名（代號A）與傅昭智（代號B）於93年3月1日12 時6分許之電話通話略以：「B：謝大仔！先給你講一聲 ，我跟我們建築師講說，黎元變更設計那個，我們建築 師說那筆錢叫你去跟營造廠要，他說他沒有。A：什麼 叫我跟營造廠要。B：他說，就那筆啊，你不是叫我跟 他講，叫他拿一部份出來。A：開玩笑的，跟建築師要? 跟營造廠要?你就真的白去跟他講就對了?B：我跟他講 了啊。A：好啦，不用了，那開玩笑的而已啦。我的意 思是大家出來吃個飯，交際一下，什麼跟營造廠要，變 更設計都已經過了，不是？B：對啊，營造廠錢都領光 了，還跟營造廠要。A：你們建築師真的那麼小氣。沒 關係，那個東西，反正我們一個一個來，他那個外牆他 還要再變一次，對不對？B：對啊。」等有關要求請客 及三萬元賄賂之電話交談內容，並經原審勘驗錄音譯文 無訛在卷（原審卷四第43頁反面），足徵傅昭智、許偉 鈞上開所指，並非杜撰。 ⒊謝豐名雖不否認其與傅昭智有上開談話，然辯稱純係戲謔 之詞，並舉出前開其與傅昭智之電話通話內容「開玩笑的 ，跟建築師要？」、「好啦，不用了，那開玩笑的而已啦 」，業已說明確係戲謔之詞；傅昭智亦附和稱：「基本上 是開玩笑的議題比較多」云云（原審卷三第165頁）。然 查，謝豐名與傅昭智於通話中雖曾提及「開玩笑的」等語 ，惟謝豐名旋又向傅昭智表示「我的意思是大家出來吃個 飯，交際一下，什麼跟營造廠要，變更設計都已經過了， 不是？‧‧‧你們建築師真的那麼小氣。沒關係，那個東 西，反正我們一個一個來，他那個外牆他還要再變一次， 對不對」等語，對於許偉鈞建築師之不滿，及就日後變更 設計之事語帶要挾之口吻，溢於言表。參以傅昭智事後確 將謝豐名之要求，據實向其老闆許偉鈞轉述，且在電話中 向黃輝勝抱怨此事，益徵謝豐名向傅昭智要求轉告之初， 確有向許偉鈞要求索取財物之意，事後所謂「開玩笑」云 云，無非係因許偉鈞不肯就範，自我解嘲、避免尷尬之託 詞。其上開辯解及傅昭智上開附和之詞，核屬事後卸責及 迴護之詞，殊難遽採為有利之認定。 ⒋又依許偉鈞於原審證稱：請款一直下不來，伊請傅昭智去 詢問。謝豐名表示已經撥下來了，然一直沒有領到錢。伊 尚疑是否是程序上需補件，結果卻是傅昭智轉達謝豐名要 請吃飯等訊息，伊不同意，結果就僵在那邊等語（原審卷 三第177至179頁）。可知謝豐名係於該建築事務所催促給 付監造費13萬餘元時，利用其職權上經手請款為手段，藉 機要求賄賂無訛。其此部分對於職務上行為要求賄賂之犯 行，亦可認定。 ⒌辯護人雖請求傳喚孫啟明，證明「扣點」並非謝豐名之職 務，不可能藉此索賄云云。然許偉鈞、傅昭智上開指證係 指謝豐名拖延監造費之請領，而非指其以「扣點」要挾索 求請客或折現，亦未對於市管處扣點乙事，有何不服。而 謝豐名對其負責監造費請領呈核職務，亦不爭執，均如上 述，堪認辯護意旨請求調查之事項縱認屬實，亦與待證事 項無涉，自無調查之必要。 ㈣事實欄二，謝豐名、鄭明貴共同對於經辦公用工程向廣前公 司收取回扣未遂；周柏達幫助對於經辦公用工程向廣前公司 收取回扣未遂部分： ⒈市管處「黎元大樓整修工程」於91年9月間由凱威公司承 攬，其後上開工程關於屋頂防水工程部分，於91年10月28 日，以每平方米580元之單價，依總數量1,758平方米，合 計總價101萬9,640元轉包予廣前公司承作乙情，有上述「 黎元大樓整修工程」工程契約書、凱威公司與廣前公司所 簽「屋頂防水工程發包承攬書」在卷足憑（本院卷二第14 3至159頁，市調卷第96、97頁）。 ⒉次查，廣前公司承包上述屋頂防水工程，係經由鄭明貴將 凱威公司欲轉包予他人施作之訊息告知林宗榮，林宗榮始 前往與凱威公司經理黃輝勝議價，於締約前，鄭明貴復向 林宗榮表示，承攬上述防水工程之單價，如超過1平方米 400元，其價差應退出，林宗榮應允後，乃與凱威公司締 約，簽約後，鄭明貴復向林宗榮表示關於價差部分，請其 逕與謝豐名聯連繫及交予謝豐名；嗣於工程施作期間，林 宗榮遂將每平方米承包價格逾400元部分金額，再扣除材 料試驗費後之10萬元，前往南昌路意圖交付予謝豐名等情 ，業據林宗榮於原審結證稱：「‧‧（在93年是否有承包 凱威營造黎元大樓整修工程之防水工程？）有。我是跟凱 威拿合約，是凱威的下包。‧‧（在你承包此防水工程之 前，鄭明貴有無向你詢價？）有討論過。‧‧（你在承包 此工程之前是否認識在庭之被告謝豐名？）是透過鄭明貴 介紹我才認識謝豐名的。‧‧（謝豐名有無跟你說這個工 程是他介紹給你的，所以你要給他差價？）他是沒有這樣 講，都是透過鄭明貴來跟我說。‧‧（那鄭明貴如何跟你 講？）他是有講說，如果400元，我作的有差價就要退出 來。‧‧（在你作之前，鄭明貴有說差價要給謝豐名？） 是在合約簽下來之後。‧‧（照理說是你答應要給人家的 ？）對。（你在簽約的時候就知道將來如有差價要給謝豐 名？）簽約的時候，還不知道，是簽約後才知道。（那電 話中小周說「該給人家就要給人家」，這個「該給」是什 麼意思？）我知道。（所謂「該給就要給」就是你要依照 原來跟鄭明貴的承諾來履行？）是。（最後這筆錢有無付 ？）沒有。‧‧（本件是否是鄭明貴跟你說凱威那邊有工 程，叫你直接跟凱威經理談？）是。‧‧（鄭明貴多久以 後叫你直接跟謝豐名談？）簽約以後，他跟我說這個差價 跟謝豐名談。（你有無跟謝豐名談過？）有見過一次面， 在南昌街路上。（見面過程如何？）就是問我現在工程進 入到什麼階段。而且成本我可能還加一條，因為當時沒有 說要材料試驗，凱威也叫我自己負擔這筆，我有跟謝豐名 說材料試驗多少錢，我說這要從要退出的利潤扣回。謝豐 名就好像不同意。‧‧（他也知道這個錢退出來是要退給 他？）對。‧‧（所以鄭明貴是教你直接跟謝豐名談還是 凱威議價？）‧‧他叫我直接跟凱威簽，簽完之後，才能 算出利潤多少、中間價差多少，最後才有辦法跟謝豐名談 ，才把錢拿給謝豐名。‧‧我在南昌街有和謝豐名談，也 有提到材料試驗費要扣。‧‧」等語（原審卷四第179 至 195頁、第200頁）；於本院審理時復結稱：「（廣前公司 向凱威公司承包黎元大樓屋頂防水工程，締約經過？完整 始末如何？）鄭明貴跟我說黎元大樓是由凱威公司得標， 有個防水工程，你是否願意去接，我看了之後，跟凱威接 洽，我認為工程可以接，就締約了。（廣前公司有無跟凱 威公司經過議價或比價？）有，在締約前有去討論材料， 還有施工法，確認單價多少，之後我才締約。‧‧（是誰 跟誰去做這件事情？）我跟凱威的代表黃輝勝。（還有別 人參與？）沒有。‧‧‧（為何無緣無故去跟凱威談？） 我本來都作鄭明貴公司的下包，鄭明貴他們都是在跑案件 ，所以他們的消息比較廣，我們做工沒有去跑業務，拿到 消息比較晚，他們有案件總是需要有人要去做，鄭明貴知 道我再作防水工程，所以就叫我去做。（所以訊息來源是 鄭明貴告訴你的？）是。（在跟凱威洽談施工合約前，鄭 明貴是否只提供你有工程要發包的訊息？）是的。（根據 你歷往在偵查、審理中所述，有差價要退出是何時？）是 去洽談後，簽約前的事情。（你的意思，你跟凱威談並沒 有立即簽約？）對，我還要回去考慮我的成本。‧‧（你 簽約之後，是在何時跟謝名豐在南昌路洽談？）好像施工 到中期。（談什麼事情？）那時候是有差價的問題，鄭明 貴叫我直接跟謝豐名聯絡。（鄭明貴何時叫你跟謝豐名聯 絡？）大約開工後一兩個禮拜。（你的意思就是簽約了， 合約施作內容已經確定後，且已經開工了，鄭明貴才叫你 去跟謝豐名談差價的問題？）對。‧‧（依照你以前說超 過400元要退出的價差，你是跟鄭明貴有談過還是跟謝豐 名有談過？）我是跟鄭明貴談的。‧‧（那你南昌路時跟 謝豐名談什麼事情？）我是跟他說我的成本有增加，增加 出來的成本是否可以扣掉。（你的意思就是超過400元的 部分，因為增加成本，這成本部分還要再扣掉？）對。‧ ‧（原審判決書第4頁的計價公式，有無這回事？）‧‧ ‧就按照我以前所述。有這回事，就是按照這公式算。（ 剛才你說到，你有去找謝豐名談價差時，時間點為何？） ‧‧，約是施工中期。（剛開始簽約之前，跟謝豐名沒有 接觸？）沒有，我都是跟鄭明貴接觸。‧‧（剛才謝豐名 說見面當時，你有要給他10萬元的事情？）有這回事。10 萬元是我扣掉價差和試驗費的錢。‧‧」等語（本院102 年3月13日審理筆錄）；核與證人即共同被告鄭明貴於原 審供證稱：其是用電話直接跟廣前公司的林宗榮說系爭防 水工程應該400元就可以承包，他如果同意的話，就直接 與謝豐名聯繫。因此是謝豐名叫其幫找小包，其即找林宗 榮，凱威營造跟其說的價格較400元還高，故利潤部分， 叫他直接跟謝豐名談如何退等語（原審卷五第18至21 ， 原審卷四第195至197頁）若合符節，謝豐名於本院審理時 復自承在南昌路見面時，林宗榮欲交付10萬元之情，堪認 林宗榮、鄭明貴上開所證非虛。 ⒊依林宗榮上開證稱：鄭明貴叫其直接跟凱威簽，簽完約以 後才能算出利潤多少，中間差價多少，最後才有辦法跟謝 豐名談，把錢給謝豐名等語（原審卷四第195頁）及鄭明 貴於原審供稱：伊認林宗榮以400元來做，即應就有不錯 的利潤等語（原審卷四第195頁）。可知渠等原議妥之利 潤，即係以廣前與凱威議價之每平方米580元扣除每平方 米400元計算而得（即580元/㎡【合約單價】－400元/㎡ 【成本含利潤】》×1758㎡【施作面積】=316, 400元） ，核與林宗榮前所稱約30萬元大致吻合，其2人明顯有依 「一定比率」提取部分工程款給付做為回扣之合意。再參 酌上述理由⒈所述鄭明貴與林宗榮就承包屋頂防水工程連 繫之經過、洽談之內容、價差退出之約定、退出之價款逕 自與謝豐名連繫給付，兼衡其後由林宗榮攜帶10萬元至南 昌路意欲交付謝豐名；市管處發包之「黎元大樓整修工程 」由謝豐名負責監工、驗收及請款等履約管理職務；鄭明 貴於原審供稱：係謝豐名要其幫找小包各情以觀。堪認本 案原委應係謝豐名因職務之便知悉凱威公司有意轉包屋頂 防水工程，乃透過由鄭明貴覓得廣前公司負責人林宗榮， 並告以得前往凱威公司議價承攬，復由鄭明貴居間表示如 1 平方米之承攬價格超過400元，其價差應退出作為回扣 ，經林宗榮允諾議定後，鄭明貴乃囑其直接謝豐名連繫及 交付之事實，應可認定。從而，謝豐名、鄭明貴間就本案 防水工程有向承包商廣前公司收取回扣之共同犯意聯絡， 推由鄭明貴出面向該公司負責人林宗榮索求，已甚彰顯。 ⒋再查，林宗榮於原審證稱：本件係其與謝豐名約在南昌街 見面時，因要求扣除非預期成本之材料試驗費用，謝豐名 表示不同意，始引起糾紛乙節（原審卷四第194、200 頁 ），核與鄭明貴於原審證稱：「‧‧曾聽謝豐名說林宗榮 要拿10萬元給他，他不要。‧‧」（原審卷四第198頁） 相符。謝豐名於本院院審理時亦自承林宗榮於南昌路見面 時曾欲交付10萬元為其拒絕等語（見本院卷二102年3月13 日審理筆錄第10頁），堪認林宗榮在南昌路與謝豐名見面 時，未依最初之約定給付30萬元。又謝豐名嗣見林宗榮遲 未依諾交付回扣，乃於93年2月間轉知鄭明貴，其2人賡續 先前要求回扣之犯意，由鄭明貴委託前任職威振公司之同 事周柏達協助催促林宗榮依諾履行，遂由知情之周柏達撥 打電話予林宗榮表示：「原本要給人家的，就照規矩給人 家」，惟仍遭林宗榮所拒，覆以：「100多萬元的工程， 要拿30萬元，簡直沒政府，太狠了。」等語，周柏達復向 鄭明貴、謝豐名獻策，旋由鄭明貴於同年3月間向當時積 欠廣前公司材料款10萬元之昶昇公司負責人曹永茂要求將 該筆10萬元欠款逕自交予謝豐名，然遭曹永茂以未經林宗 榮同意為由拒絕等情，亦據⑴林宗榮於原審證稱：「（你 在市調處也說剛剛你提到10萬元部分，你說：『周柏達跟 我講如果不拿10萬元給謝豐名，就要叫昶昇公司負責人曹 永茂把欠我的貨款10萬元給謝豐名，但我表示無法接受』 ‧‧‧？）我在市調處那邊講的是事實，‧‧有時他（按 指周柏達）會私下到我公司來。‧‧‧這些都是事實，是 周柏達跟我講的，我不答應」、「（周柏達是否有跟你幫 謝豐名要過錢？）對，他說該給人家就給人家」等語綦詳 （原審卷四第188、234頁），核與⑵鄭明貴於原審坦承： 「他（按指林宗榮）錢還沒領，我要求把錢留下來」等語 （原審卷四第21頁）；⑶曹永茂於原審結證：「（誰跟你 講說，不要把錢給林宗榮？）是鄭明貴打電話跟我講」、 「鄭明貴跟我說林宗榮欠他錢，我要付給林宗榮這些錢直 接給鄭明貴，他開收據給我，可是我要經過林宗榮同意才 可以。‧‧‧（從你的回答，你願否照鄭明貴的指示把錢 直接交給謝豐名？）我不願意，後來我也是給林宗榮」等 語（原審卷四第128、129、202頁）；⑷周柏達於原審中 證稱：「（你是否給謝豐名出主意？）我知道這個事實， 謝豐名打電話給我，我就說有個辦法，就是電話裡面的內 容，我就跟鄭明貴提了，這個方法我有跟鄭明貴講過。‧ ‧（你是否已經知道謝豐名向林宗榮要的錢是不光明的錢 ？）對，知道」等語（原審卷四第233、234頁），大致相 符，並有被告3人間及周柏達與曹永茂間之以下通訊內容 足稽： 謝豐名（代號B）、鄭明貴（代號A）間93年2月10日13 時48分許之電話通話略以：「A：喂！我幫你講好了， 我寫個收據給曹仔，他本來有18萬，現在剩10萬而已 ，被扣掉8萬掉，10萬我會寫個收據，變成算是我跟他 借的。…我能幫你處理的就是這10萬，另外保留款還 有10萬，一共是20萬」（原審卷四第13頁）。 謝豐名（代號A）、鄭明貴（代號B）間，93年2月17日 16時37分許之電話通話略以：「A：上一次，你說的那 個。B：他還沒交給我。A：在誰那？B：等於我先寫個 收據給他（按指曹永茂），我跟拿那錢這樣子。我說 我寫給他，小周（按指周柏達）今天去他那邊拿東西 …。我寫給他，叫小周拿過去給他。A：你跟小周聯 絡一下，看方便的話，這兩天…。B：明天叫他過來」 （原審卷四第15頁）。 謝豐名（代號A）、周柏達（代號B）間，93年2月17 日17時35分許之電話通話略以：「A：喂，剛才我有打 給鄭仔（按指鄭明貴）。B：怎樣？A：他說你明天會 去他那邊。B：對。A：那天我拜託你跟他轉達後，他 說寫收據給對方，對方才會先付錢。B：沒關係，我等 下會去他那邊。A：你看明天能不能幫我處理一下，好 不好？B：好」（原審卷四第6頁）。 謝豐名（代號B）、周柏達（代號A）間，93年2月19日 16時1分許之電話通話略以：「B：喂，小周，他（按 指鄭明貴）昨天打給你，不知你幫我處理好了嗎？。A ：你說鄭仔嗎？B：是。A：有啊。…A：…我現在詳細 講給你聽，現在有一間同行跟林仔（按指林宗榮）叫 材料，那個人錢還沒給林仔，我認識他，叫他錢不要 給林仔，因為林仔有欠你錢，這個部分，例如要給林 仔10萬，10萬就不要給林仔，10萬就直接撥給你。我 有跟林仔討論過，但林仔堅持不想把這錢給你。B：為 什麼？A：他說100多萬的工作，要拿到30萬，現在是 怎樣，沒政府，太狠了，也沒賺多少錢。我不好意思 跟他吐槽說，你做400元已經很好賺了，你是怎樣。… 我有跟他說，原本要給人家的，就照規矩給人家。…B ：沒關係，一步一步來，謝謝。A：可以拿的先拿」（ 原審卷四第6、7頁）。 鄭明貴（代號A）、曹永茂（代號B）間，93年3月3日 14時55分許之電話通話略以：「A：謝豐名那邊，你說 那筆帳有剩下10萬，你說要給他，你要怎樣處理？… A：不需要說，就跟你說不用說，反正你錢給他，我寫 收據給你就好啦。B：這樣可以嗎？我錢可以直接給你 ，是沒差，他如果又來找我，我沒說到讓他同意，那 …。A：你就借據給他，這樣就好，他敢說什麼。錢 又不給我，你直接交給豐名就好了。B：我知道，我當 然希望給豐名，可是林宗榮一直在催這筆錢。…B：我 知道。你叫我這樣講，我也是這樣跟他講，但他說分開 來算。」（原審卷四第17頁）堪認屬實。 5.謝豐名、鄭明貴及周柏達雖均以30萬元係因鄭明貴將防水 工程轉予林宗榮承包之傭金，並非回扣云云置辯，惟查: ⑴凱威公司關於黎元大樓屋頂防水工程不曾與威振公司及 鄭明貴議價或簽約之情，已據黃輝勝於原審證稱:「‧ 。（在上開這段期間謝豐名、周柏達、鄭明貴有無出面 對上開防水工程對你們做任何表示？）鄭明貴、周柏達 是誰我不知道、都不認識，謝豐名我知道。‧‧（鄭明 貴到底有沒有與你談過防水工程？）沒有印象，‧‧（ 是否知到有家叫威振公司？）沒有印象，因為從頭到尾 我都是跟廣前簽約。‧‧（由廣前做防水工程這段期間 有無任何人告訴你說這個工程是經由謝豐名或鄭明貴介 紹給廣前的？）沒有。因為林宗榮是直接自己跑到工地 來找我接洽工程。‧‧（凱威公司與威振公司有無任何 合約關係？）沒有。‧‧（「提示本院卷四第218頁鄭 明貴照片」是否認識照片上的人？他說他有去找你，你 有告訴他單價，說他想要作，後來沒作讓給謝豐名，謝 豐名還說他不懂小包，叫他去找小包，小包找到林宗榮 ，所以林宗榮去找你？）沒有印象。他會不會搞錯。有 時候廠商可能自己不曉得聽到有這些工程，所以就會自 己跑來找我們。‧‧（有關黎元大樓整修工程的防水工 程部分，鄭明貴有無與你洽談過？）沒有。我對鄭明貴 一點印象都沒有。一般我們工程準備要發包的時候，有 兩個來源，是下包直接打電話來問，也有直接到工地來 談，通常我對於打電話來問的，不會多談，因為如果有 誠意的話，應該是要直接到工地來說。而這位先生（指 鄭明貴）可能是打電話來詢問，所以我沒有印象，但是 我可以肯定的是他沒有到工地來跟我談過。而我，更不 可能在電話中告訴對方價格。‧‧」等語綦詳（見原審 卷四第225、227至228頁，原審卷五第22頁面），即鄭 明貴於原審亦供證稱：伊當時尚未報價，並未簽約等語 （見原審卷五第19頁反面）。足見凱威公司關於黎元大 樓屋頂防水工程不曾與威振公司或鄭明貴議價或簽約， 鄭明貴要無轉讓防水工程予廣前公司施作之可能，且凱 威公司將防水工程委由廣前公司承攬施作，亦非因鄭明 貴或謝豐名介紹所致，均甚明確，渠等辯稱：因鄭明貴 因轉讓或介紹係爭防水工程予廣前公司，該公司有給予 鄭明貴傭金之義務云云，顯非實情。 ⑵再者，鄭明貴雖又供稱：係因其告知凱威公司防水工程 欲轉包之訊息，否則林宗榮無從知悉有此工程得以承包 等語（見原審卷五第20頁），似指林榮宗因此允諾給傭 金云云。查，廣前公司得知前往凱威公司承攬黎元大樓 屋頂防水工程之訊息，係得因鄭明貴告知乙情，固為林 榮宗所是認，然廣前公司取得防水工程仍經過比價、議 價之程序，始與凱威公司達成合意簽約，亦非謝豐名， 鄭明貴請託所致，已據黃勝輝於原審證述在卷（原審卷 四第222、226頁，原審卷五第23頁），況且，凱威公司 得標之工程含防水工程在內之訊息，於其得標後，市管 處會上網公告，或詢問市管處人員亦可得知乙情，亦據 鄭明貴於原審供證甚詳（見原審卷五第17頁正反面）， 即黃輝勝於本院亦證稱：現在工程招標有誰得標都會上 網，任何人都可以知道資訊，都可以去找小包等語（見 本院102年3月13日審判筆錄第13頁）。可知凱威公司承 包黎元大樓整修工程防水工程之訊息，不乏知悉之管道 ，尚稱透明公開，衡情度理，甚難想像鄭明貴僅僅告知 防水工程欲轉包之消息，即可輕易獲致近工程款3成之 報酬，其等有關介紹工程取得傭金之說，顯悖離常情， 尚難置信。 ⑶周柏達雖辯稱：伊撥打電話時，以為是傭金欠款云云。 然查，周柏達於原審自承知悉上開款前是不光明的錢， 已如上述，參以其與林宗前開錄音可知，其於林宗榮抱 怨：「100多萬的工作，要拿到30萬，現在是怎樣，沒 政府，太狠了，也沒賺多少錢。」一語，猶自承「我不 好意思跟他吐槽說，你做400元已經很好賺了，你是怎 樣。…我有跟他說，原本要給人家的，就照規矩給人家 。」一語，益見其撥打林宗榮電話轉達應依約付款時， 即已知係工程回扣款至明。 ⑷綜上，謝豐名、鄭明貴及周柏達上開關於30萬係介紹工 程之傭金欠款云云，殊不足採。 ⒍謝豐名又辯稱：伊對防水材料的單價、施工方式、協力廠 商均不知情，根本未參與此一工程任何事情云云。然凱威 公司承包黎元大樓整修工程防水工程之訊息，可透過網路 、向業主市管處洽詢等方式得悉，尚稱透明公開，已如上 述。謝豐名身為市管處上開發包工程履約管理職務，豈能 諉為不知，遑論其於91年10月14日主持「黎元大樓整修工 程施工說明會」，且許偉鈞建築師事務所工程相關之計劃 書亦係由其上簽備查，而該事務所鈞建字第1029之3號函 檢送之「凱威營造有限公司承攬貴處91年度市場整修工程 之黎元大樓結構補強整修工程」之施工材質資料中之「廠 商資格送審資料」中之「防水施工計劃書」之施作廠商即 為「廣前股份有限公司」等情，均有市管處91年10月8日 北市市三字第00000000000號函、91年10月22日北市市0 00000000000號及00000000000號函，開會通知單及許偉鈞 建築師事務所91鈞偉建第1017、1029號函足憑（見本院卷 二第121至125頁，102年3月13日審判筆錄後），謝豐名空 言否認知悉凱威公司將防水工程轉包及其協力廠商云云， 自不足採。 ⒎綜上，本案係謝豐名因職務之便知悉凱威公司有意轉包， 乃透過鄭明貴覓得廣前公司負責人林宗榮，並告以得前往 凱威公司議價承攬，復由鄭明貴居間表示如1平方米之承 攬價格超過400元，其價差應退出，而為回扣之要約，經 林宗榮允諾後，鄭明貴乃囑其直接謝豐名連繫及交付，已 如前述，從形式上觀之，廣前公司雖非係向市管處承攬上 開工程，然就定作人之市管處而言，廣前公司不失為凱威 公司承攬工程之使用人，其因再承攬所生之權利義務事項 ，為其與凱威營造之內部關係，而不影響其所施作之工程 仍屬謝豐名經辦之公用工程。再者，所謂「回扣」，凡與 對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定 比率或扣取其中一部分，均屬之，要與其所假借如「佣金 」等各種名目無涉。從而，謝豐名與鄭明貴基於共同之犯 意聯絡，就謝豐名承辦之公用工程，委由不具公務員身分 之鄭明貴居間與廣前公司林宗榮約定，以提取一定價差比 率之工程款作為回扣，惟因林宗榮嗣欲扣除非預期成本之 材料試驗費用，而僅願給付10萬元遭謝豐名拒絕，詎謝豐 名、鄭明貴猷未罷手，乃委託知情之周柏達幫忙向林宗榮 催討未果，進而向林宗榮之債務人曹永茂要求以其欠款代 償回扣交予謝豐名之事證，已臻明確，是謝豐名、鄭明貴 共同經辦公用工程，收取回扣未遂，及周柏達幫助經辦公 用工程，收取回扣未遂之犯行，均可以認定。 ㈤事實欄三，謝豐名藉勢向豐發公司勒索財物未遂部分： ⒈林靖明所營之豐發營造公司以894萬9,000元標得「黎元市 場大樓外牆整修工程」，施工後於同年12月初，依工程合 約規定向市管處請領前開外牆整修工程之第1期估驗計價 款200餘萬元，有豐發營造公司出具之92年度黎元大樓外 牆整修工程第一期工程估驗請領單、發包工程部分估驗計 價表、許偉鈞建築師事務所92年12月8日函等在卷可稽（ 市調卷第114至116頁）。 ⒉謝豐名於92年12月間承辦核發前述工程估驗款之際，向豐 發公司負責人林靖明表示：「黎元市場大樓外牆整修工程 」須辦理追加工程約102萬，惟所有追加工程所需之材料 及工錢須由豐發營造自行吸收，追加工程款項則由謝豐名 取得之方式勒索款項，林靖明表示有困難時，謝豐名竟以 ：若不花點錢交個朋友，以後會花得更多云云，出言威脅 一情，業據證人林靖明於偵查及原審指證歷歷（他卷第63 、64頁，原審卷三第43至47頁）。核與傅昭智於偵查中證 稱：謝豐明要前其轉達林靖明該給之工程回扣儘速履行等 語(他1972卷第66、67頁）及於原審結稱：謝豐名有要其 向林靖明表達黎元大樓外牆整修工程辦理之追加款項，要 付給謝豐名，是在其將設計送到市管處，尚未核准前，林 靖明先要我去詢問謝豐名大概要多少，那時謝豐名表達的 意思是他要的部分就是追加工程款的全部，其反應給林靖 明，要他自己去找謝豐名等語一致（原審卷三第166、167 頁），足徵林靖明指證，尚非無憑。 ⒊因林靖明未即時應允，謝豐名即以積壓工程估驗計價款方 式續行勒索一節，亦據林靖明指訴綦詳（原審卷三第47、 48頁）。再觀諸扣案豐發公司「黎元大樓外牆整修工程」 ；第1期估驗計價資料可知，該公司第1期工程估驗請領單 ，市管處係於92年12月8日收文，謝豐名遲至同年月18 日 方以監工技士名義上簽，處長至同年月26日核章（見扣押 物編號2估驗計價資料第25、26、28、29頁）顯逾前揭理 由二、㈡所述市府估驗付款作業程序規定之5日或市管處 一般作業之7至15天，足見謝豐名確有稽延估驗計價請款 流程之情事。又豐發公司於92年3月1日請領上述工程第2 期估驗款，有扣押物編號8第2次估驗計價資料足憑（扣押 證物）。而謝豐名見林靖明似乎無付款之意，⑴復於93 年3月9日10時11分許，致電林靖明恫稱：「現在是什麼情 形，如果你不懂我的意思，我會把你擋住，你還想趕」（ 原審卷四第49頁反面）；⑵於同月15日10時29分許，接續 向林靖明恫稱：「林靖明：請款的部分呢？謝豐名：你那 邊看要怎麼做，請款的部分（指第二期工程估驗計價）我 會把你擋住，現場現在是怎樣，那天叫你跟我聯絡，你也 沒聯絡，現在是什麼情形」等語，有原審勘驗筆錄足稽（ 原審卷四第51頁正面）。另於⑶同年月16日14時2分許， 謝豐名（代號A）致電市管處三科員工朱秀貞（代號B）， 以聯絡不到林靖明為藉口，指示朱秀貞將豐發營造業經批 准付款之公文抽回，惟因公文已由出納室送至市政府，而 無法抽回，亦有經原審勘驗筆錄所載之通訊監察譯文：「 A：阿貞，拜託一下，你現在幫我把剛剛黎元那件先把我 抽回來。B：要抽回來？A：先抽回來。B：要幹嘛？剛才 哪件？A：對，黎元外牆那件，因為包商他外牆油漆這幾 天我要叫他趕工。B：你不讓他領？A：不是不讓他領，我 聯絡不到他的人。B：拿回來放在你桌上？A：放在我桌下 有毛毯上面，你去我桌下會看到有一條小毛毯，上面就好 」（原審卷四第53頁背面）足按。證人朱秀貞於原審結證 ：前開電話謝豐名要其抽回付款的公文，原其已送到出納 了，就要付錢了，但其去問時已經送到市政府了（原審卷 四第73頁）一致。是被告謝豐名利用其擔任督工之職務上 機會，確有意阻撓豐發營造領取應得之工程款項，昭然若 揭。雖謝豐名辯稱：其當時只是想將已批准的公文取回影 印而已云云（原審卷四第74頁），或稱：只想要抽回核對 憑證及公文云云（上訴卷第209頁），不僅前後不一，復 與前揭通訊監察內容迥不相牟，難以採信。至豐發公司受 領第2期款尚未延宕，係因請款公文已送閱，謝豐名未能 及時抽回，致未生阻撓付款之結果，自難執為謝豐名未以 積壓估驗款之方式勒索之有利認定。 ⒋觀諸林靖明（代號A）與謝豐名（代號B）間，於93年3 月 3日之士林市場電話錄音內容，略以：「B：我最近比較辛 苦，大概先那個啦。A：那不然這樣，看能不能等我月底 別條錢下來，我再給你。」「A：工程款沒下來以前，我 哪有錢。B：工程款下來後？A：對。B：我還要等到月底 ，你也幫幫忙。A：我想說你要50萬。A：是啊。B：50萬 我現在拿不出來，可不可以先拿15萬，等月底再給其他， 好不好？」、「A：我知道，我要跟你說，…對啦，現在 就是錢的問題。B：不要講那個問題，太敏感了，大家都 聽得懂，用幾天講比較快，50天跟你拜託，週轉一下。A ：我先拿15萬給你，差不多3月25日以前，下個月我35 萬 再給你，差不了幾天」、「B：我的意思是說，我因為缺 錢，特別才跟你拜託。A：我也是跟你拜託啊，差沒幾天 。B：別說3、幾天…我們算幾天的，50天和15天也差太多 了，一人各退一步，你也不要你難過，我也難過，一個50 天，一個15天，你知道意思吧，…我們用天來算較好」、 「B：你錢下來馬上讓我週轉一下，你講15天和我講50天 實在差太多，不然中間算3、40天，我也已經忍耐很久了 ，你也拜託一下。A：我等這條錢下來再給你。A：拜託週 轉一下，…。B：我在外面借錢要2分，不要讓我差那個。 A：我跟你說，最後大家各讓一步，30天好不好？A：我 知道，30天。」（原審卷三第130至132頁）。此錄音內容 ，業經謝豐名於市調處確認是其與林靖明間在士林市場外 面之談話（他卷第36頁），且依2人前後對談內容，謝豐 名向林靖明要求給付50萬元，並以「天」作為「萬元」之 暗語，雙方經過先支付50萬元及15萬元之折衝後，擇定於 30萬元乙情，已甚彰顯。謝豐名及辯護人雖以：50萬元係 為付欠稅向林靖明借錢云云。然謝豐名係於90年間欠稅84 萬5,652元，有台北市稅捐稽徵處中正分處函可稽（上訴 卷第219頁），核與上述93年之交談，尚無關聯性。況謝 豐名係主辦系爭工程之公務員，林靖明係承包商，本即應 避免私人金錢往來，雙方亦非熟識友人，衡情謝豐名應無 向其借款之理。再徵以其等對話內容，謝豐名極盡隱晦之 能事，嘗試以「天」代替「萬元」，如係一般借貸，何需 如此拐彎抹角，所辯顯不可採，其向林靖明勒索財物，堪 以認定。 ⒌謝豐名於同年3月25日下午4時45分許，與林靖明約在其辦 公室附近之台北市○○區○○○路○段○○號，而由林靖明在 其駕駛自小客車車內佯欲交付回扣50萬元予謝豐名，經市 調處人員當場查獲一節，亦據林靖明於偵查及原審指證綦 詳（他1972卷第63、64頁，原審卷三第43至47頁）外，核 與謝豐名（代號A）與林靖明（代號B），於93年3月23 日 15時42分許之通訊監察內容，略以：…A：你如果順利的 話，禮拜五碰到我就把之前講的東西給我，你懂嗎？B ： 禮拜一好嗎？A：沒關係，不然等到25日。B：好。（他 1972卷第56頁反面）。另同年月25之通訊監察內容，略以 ：「A：林仔，你既然不回公司，你下午來我辦公室。B： 去你辦公室喔？A：對啊，不然要怎麼辦？B：我等一下要 去領錢耶。A：當然，不然還拿票啊，又不是瘋子。…A： 你過來，看用袋子或什麼的，自己用的隱密一點，…B： 我放皮包裡面，人家看不到。A：好。」（原審卷㈣第59 、60頁）各等語相符。足認謝豐名與林靖明該日相約於台 北市○○區○○○路、寧波西街附近見面之目的，係純為 交付現金，而此金錢交付過程又不能大方曝光，故須經過 掩飾隱藏，益見其實。 ⒍關於交錢的過程，亦經原審勘驗市調處所拍93年3月25 日 下午4時45分起之監視錄影帶結果：林靖明開車停在路旁 ，調查人員在對街以錄影機對準車輛監控，‧‧有一個人 拿著袋子在路上走，後來看到謝豐名往從右前座進入，坐 進車輛，謝豐名進入後，車子稍微往前開動一下下，停在 何嘉仁幼稚園旁邊，鏡頭被一輛廂型車擋住，接著看到林 靖明及謝豐名從車內出來，林靖明觀看排氣管，謝豐名手 插在褲袋裡面站在路旁，‧‧之後鏡頭就移至座車右前門 打開，裡面有個塑膠袋，上面有個「墊腳石」三個字（原 審卷三第128頁反面），均與林靖明前揭指證一致，自可 堪信為真實。而謝豐名於市調處及原審，均自承扣案之墊 腳石手提袋係其攜帶上林靖明所駕駛之汽車（他卷第34 頁反面、原審卷三第128頁反面），並經原審勘驗現場蒐 證錄影帶確認無訛（原審卷三第128頁反面）。另扣案50 萬元，係市調處人員在上開手提袋內所查扣一節，亦經證 人即市調處調查員李海洋於原審結證在卷（原審三第30 頁），謝豐名於市調處亦供稱：市調處人員在其面前打開 那包紙袋，裡面裝有6札千元紙鈔（他卷第39頁），及卷 附市調處蒐證照片4幀一致（他卷第57、58頁）。又本案 如前開蒐證綠影顯示，謝豐名持空的手提塑膠袋上車，至 車行一小段距離，林靖明先行下車至車後查看車輛，謝豐 名接著下車，至市調處人員上前逮捕，該手提塑膠袋均置 於原謝豐名乘坐之副駕駛座上。雖市調查處係於對街監拍 ，只能拍到上、下車之情形，不可能拍到車內之人互動之 情形，然依當時車上只有駕駛林靖明與謝豐名，且謝豐名 下車在後，該手提塑膠袋自是謝豐名下車時放置於其座位 上，要無可能林靖明有機會將50萬元偷偷置入；又市調處 調查員於監拍時，即一再注意謝豐名下車並未拿袋子，故 於逮捕謝豐名後開啟右前車門，即見右前座椅子上有一「 墊腳石書局」塑膠袋，且內已裝有物品而有鼓起之情，亦 經本院更一審再次勘驗無誤（本院更一審卷99年6月2日審 判筆錄第6、7頁），足認50萬元應係在謝豐名下車前已放 入手提袋，而該手提袋又係謝豐名所特地攜帶上車，自然 是為裝錢而來，則謝豐名辯稱不知手提袋內有現金50萬元 ，及辯護人指稱：是調查員栽贓云云，均無足採。此外， 並有市調處人員現場蒐證之錄影帶、照片、豐發營造台北 銀行桂林分行之活期存款帳戶存摺（含內頁於93年3月24 日提領現金50萬元之紀錄）及扣案之現金50萬元、「墊腳 石書局」手提袋一只等扣案可稽（他卷第8、9、15、16、 23、24、57至61頁），是謝豐名借勢向林靖明勒索財物未 遂之犯行，堪以認定。 ⒎「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法 警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之 行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎 合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 ；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人 發生犯罪決意之行為。前者因係以引誘或教唆犯罪之不正 當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難 謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，侵害人權及公共 利益之維護，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據 能力；而後者純屬偵查犯罪之技巧，且於保障人權及維護 公共利益之均衡維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取 得之證據資料，若不違背正當法定程序，原則上尚非無證 據能力（最高法院96年度台上字第2333號判決參照)。本 件，林靖明係於92年12月29日至市調處製作筆錄，舉發謝 豐名藉黎明大樓外牆整修工程之追加設計案，不法勒索（ 聲搜卷第7頁）。又查黎明大樓使用單位台北市立圖書館 係於92年11月25日函請市管處督促將5樓天花板空調之出 風口及回風口設施復原，並於12月10日現場會勘，謝豐名 亦參與其事，同年月25日該圖書館函請市管處督促承商儘 速修復，謝豐名旋於同年月29日簽請核示，金額為108 萬 5008元，此有台北市立圖書館函、現勘紀錄、及92年12月 29日簽呈在卷可佐（原審卷六被證14至16）。謝豐名既係 黎明大樓外牆整修工程之承辦人，亦參加會勘，則至少於 會勘當時，已知該工程有追加工程之必要。且依林靖明所 提出92年12月28日之錄音帶譯文（聲搜卷第14頁)，內載 （發話人林靖明A、受話人謝豐名B）：Ａ：你說議價，追 加的部分，你要全部拿去嗎？Ｂ：嘿。Ａ：材料和工錢我 自己想辦法？Ｂ：嘿。Ａ：我是想說可不可以不要那麼多 」等語，可認林靖明係謝豐名勒索在先，不得已而向市調 處舉發，市調處始進行蒐證錄音等行動，洵非出於市調處 或林靖明之引誘，謝豐名始萌犯意，容屬市調查處之誘捕 偵辦技巧，非可比擬為「陷害教唆」至明。 ⒏辯護意旨又以：本案逮捕謝豐名之現場，車外佈置有錄影 機2台，車內佈置有錄音機1台。若林靖明有在車內將現金 50萬元交付謝豐名收受之事實，錄影機與錄音機必有收受 行為之影像與對談之內容。又事後調查局曾3度將50萬元 紙包上之指紋與謝豐名之指紋為比對與鑑定。請求傳喚主 持錄影之調查員二人到庭播放錄影帶原帶，並說明有無謝 豐名收受50萬元之影像。另傳喚主持錄音鑑識之調查員到 庭播放錄音原帶，必說明謝豐名有無收受50萬元之對話內 容、及傳喚辦理指紋鑑識之調查員到庭說明50萬元紙包上 有無謝豐名收受紙包之指紋云云。查，本案查獲之現場調 察員之蒐證錄影未錄得自用小客車內之情況，已如上述， 而建置於林靖明身上之竊錄設備，因其一時緊張未開機等 情，亦據林靖明於原審證述在卷（原審卷三第129頁）。 是此部分影音證據之調查，已無可能。又林靖明於偵查中 證稱：50萬元，究係謝豐名取去，抑係其自行放入，已經 忘記等語（他1972卷第64頁），如係林靖明自行置手提袋 ，調查人員無法採驗出謝豐名之指紋，自屬當然。況且， 謝豐明一再藉勢向林靖明勒索財物，案發當天林靖明係配 合調查佯欲交付50萬元予謝豐名，已臻明確，俱如前述， 則其實際上有無觸碰扣案之紙鈔，要與本案藉勢勒索財物 未遂事實之認定，不生影響。從而，辯護人上開請求或無 調查之可能性，或屬不必要，均併此敘明。 四、本案事證明確，謝豐名、鄭明貴及周柏達上揭事實欄所載之 犯行，均堪以認定，均應依法論科。 五、比較新舊法及論罪科刑： ㈠比較新舊法：被告3人行為後，刑法於94年2月2日修正公布 ，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃 與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時 之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年 度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件情形，比較如下： ⒈修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令 從事公務之人員」，修正後則規定：稱公務員者，謂下列 人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而 具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限者。…」，是刑法上公務員之定義已較 修正前嚴格，而貪污治罪條例第2條前段原規定：「依法 令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」。 修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷 」。本案被告謝豐名係依法令服務於地方自治團體而具有 法定職務權限者，無論依修正前後，均係公務員，不生有 利或不利之比較問題。 ⒉被告行為後，刑法第56條之連續犯已修正刪除，此刪除屬 於犯罪競合之變更，使得原應以牽連犯及連續犯之裁判上 一罪論處之犯罪競合，改依數罪併合處罰，已影響論罪科 刑之法律效果，自屬法律變更，比較新、舊法結果，以適 用行為時之連續犯以一罪論，較有利於謝豐名。 ⒊刑法第31條第1項之身分犯規定，由「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係 ，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 共犯或正犯論。但得減輕其刑。」就身分犯之共同正犯部 分，將實施更改為實行，僅係法條用語之修正，但擬制身 分之共犯或正犯刑度修正為「得減輕其刑」，較之修正前 不得減輕較有利於行為人。是就鄭明貴、周柏達部分，應 適用修正後刑法第31條第1項之規定。 ⒋修正前刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：一元以上。 」，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以 百元計算之。」，而貪污治罪條例第四、五條之法定刑除 有期徒刑外，另有得併科之罰金刑；而罰金之最低數額， 修正後刑法定為新台幣1000元。比較結果，修正後刑法第 33條第5款規定，對被告不利。 ⒌刑法第67條、第68條原規定有關罰金刑加減，由原來規定 之僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最低度刑同加 減之，是加重其刑者，以修正前較有利於被告；減輕其刑 者，則以修正後較有利於被告。 ⒍修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾二十年」，修正後同條款但書則規定：「但不得 逾三十年」，經比較新舊法之結果，以修正前刑法較有利 於行為人。 ⒎褫奪公權之適用：按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條 例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」， 對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依 本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法。而修正前 刑法第37條第2項規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依 犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年 以上十年以下。」修正後規定改為「宣告一年以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以 上十年以下褫奪公權。」比較新舊法之規定，宣告期間均 為一年以上十年以下，修正後之新法並未較有利於被告。 ⒏綜合比較上開情形，以修正前行為時之法律有利於謝豐名 ，而應適用修正前貪污治罪條例第二條前段、修正前刑法 第56條、第51條等之規定。鄭明貴、周柏達則以適用修正 後之刑法較為有利。 ㈡論罪：按貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財 物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權 力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉 端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段， 使人畏怖而交付財物（最高法院92年度台上字第4011號判決 參照）。謝豐名係市管處第三科技士，承辦台北市政府所轄 前揭公有市場營繕整修工程之督工，及經手廠商工程款請款 等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員，並有可憑藉經辦公文之權力，故意積壓 公文，延遲請款之時間，而有藉勢之機。惟查無其有何職務 上應為而不為，或不應而為之違背職務行為，故其3人事實 欄所為係犯下述罪名： ⒈謝豐名於事實欄一、(一)至(三)所為，僅係對於職務上之 行為暗示或明示，要求請客招待或給予現金，又未表示如 不應允，將為如何之恫嚇或脅迫，亦未因而使各該被害人 畏怖；事實二欄二所為、則係與次承包商廣前公司約定依 一定比率取得工程款之一部作為回扣，均與藉勢勒索財物 之構成要件有間。核其事實欄一、（一）至（三）所為， 分係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行 為，(一)要求賄賂或不正利益罪、(二)收受不正利益罪、 (三)要求賄賂罪；事實欄二所為，係犯同條例第4條第2項 、第1項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪；事實欄三 所為，係犯同條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財 物未遂罪。 ⒉鄭明貴、周柏達雖非公務員，然與公務員共犯貪污治罪條 例之罪，仍應依貪污治罪條例處斷。從而，鄭明貴於事實 欄所載時、地出面向林宗榮要求回扣達成合致在先，其後 復有催討履行之事實，顯係基於自己與謝豐名共同犯罪之 意思而為，核屬正犯，故其所為，亦係犯該條例第4條第2 項、第1項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪；周柏達 事實欄二所為，僅止事後催促林宗榮履行先前與謝豐名、 鄭明貴關於回扣之約定，應成立該條例第4條第2項、第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣未遂罪之幫助犯。乃公 訴人認謝豐名於事實一、二，及鄭明貴、周柏達於事實二 ，分別係犯同條例第4條第2項、第1項第2款之藉勢勒索財 物未遂罪正犯及幫助犯，均屬誤會，惟前事實一、二起訴 之基本社會事實與本案認定之基本社會事實同一，本院因 得變更起訴法條，先此敘明。 ⒊謝豐名、鄭明貴就上述藉勢勒所財物未遂犯行，有事實欄 二所載之意思聯絡，及各自之行為分擔，皆為共同正犯。 ㈢罪數及刑之加重減輕： ⒈謝豐名於事實一（三）接續對許偉鈞建築師事務所暗示或 明示請客或索賄之要求，僅論以一罪。而於事實一（一） 至（三）先後對凱威營造、宏季營造及許偉鈞建築師事務 所犯對於職務之行為，要求賄賂、收受不正利益罪，則係 時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規 定，從重論以一連續對於職務之行為收受不正利益罪，並 應依法加重其刑。又其收受不正利益之金額在5萬元以下 ，情節輕微，爰依同條例第12條第2項，減輕其刑。刑有 加重及減輕者，先加後減；其事實二、三所犯之收取回扣 及藉勢勒索，因未得財物，而僅止於未遂，應依刑法第25 條第2項規定，減輕其刑。至所犯收受不正利益、收取回 扣未遂及藉勢勒索未遂各罪，犯意各別，行為互殊，應分 別論罪、併合處罰。 ⒉鄭明貴不具公務員身分，其就事實欄二與謝豐名共同收取 回扣未遂犯行，應依刑法第25條第2項、修正後刑法第31 條但書規定，遞減輕其刑。 ⒊周柏達不具公務員身分，其就事實欄二幫助謝豐名、鄭明 貴共同收取回扣未遂犯行，應依刑法第25條第2項、第30 條第2項及修正後刑法第31條但書規定，遞減輕其刑。 ⒋末查，本案經檢察官起訴及追加起訴，於93年5月24日、 93 年12月3日繫屬於原審法院，此有原審法院收狀日期戳 可稽（見原審卷一、二第1頁），被告等於案發迄今，歷 經偵審機關各次開庭均準時到庭，顯無不到庭接受審理而 故意延滯之情形，亦未曾為任何延滯訴訟或難予進行之證 據調查，堪認訴訟之遲延並非可歸責於被告等。再本件雖 涉及共同貪瀆之重罪，案情不可謂非複雜，導致審判期間 歷經數年，然非可以此歸疚被告，審酌上開法條所列3款 事項後，認本件侵害被告等受法院迅速審判之權利，情節 應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告等之聲請，依 刑事妥速審判法第7條規定就其3人所犯各罪，均遞減輕其 刑。 六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟㈠謝豐名對凱威營造及許 偉鈞建築師事務所之行為，與貪污治罪條例第4條第1項第2 二款之藉勢勒索財物罪有間，原審論以該條之罪，已有未合 ；㈡公訴人起訴宏季營造承包成德市場工程，謝豐名收受不 正利益部分，不另為無罪之諭知，與卷存事證不符；㈢認定 周柏達與謝豐名、鄭明貴共同收取回扣未遂，亦有未洽。檢 察官上訴，指原審量刑過輕，及被告上訴，均否認犯罪，固 均無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌謝豐名憑藉其經辦工程職務之機會，要求賄 賂、收受有女陪侍酒店招待、收取回扣、復藉勢勒索，有害 官箴，使殷實廠商及個人難以安穩營生，有損政府機關廉潔 之形象，惡行非輕，其要求、收取之手段、方法，及嗣所得 利益，及犯後猶多飾卸，毫無反省悔悟之心；鄭明貴、周柏 達同為營建廠商，竟助長公務員不法犯紀，由鄭明貴居間共 同索取回扣、周柏達於事後幫忙催促履行及獻計欲以他人之 債務代償，及渠2人涉案情節，幫助手段、程度，犯後亦否 認犯行，暨其3人素行、智識程度、平日生活狀況等一切情 狀，分別量處主文所示之刑及應執行刑，併依法宣告褫奪公 權，以資懲儆。末按，周柏達未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，有其前案紀錄表可按，其宥於同事情誼受托幫 助催促林宗榮履行回扣之約定，本身未受任何利益，尚非怙 劣，信其經此刑之宣告，應知惕免，而無再犯之虞，本院認 其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，用 啟自新。 七、謝豐名收受宏季營造至有女陪侍酒店招待，所受不正消費利 益5萬元，非所得財物，亦無同條例第10第1項追繳規定之適 用，併此敘明。 叁、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：91年底，被告謝豐名因承辦「成德市場整修 工程」結識該工程承包商宏季公司負責人林坤勇、工地主任 李明彥等人，謝豐名認有機可趁，竟基於不法所有意圖之概 括犯意，屢以工程瑕疪為由刁難請款，並向李明彥暗示：「 這東西做得有瑕疵，但也有別的辦法可以處理，大家可以商 量一下。」等語要求索取財物，然李明彥並未當場應諾。又 於該工程辦理162萬餘元之追加工程項目時，主動向林坤勇 、李明彥表示：「追加工程，追加出來那麼多錢來要如何處 理」，要求回扣，但遭林坤勇等二人拒絕而不遂；另於92 年6月間，宏季公司復標得謝豐名承辦之「建國市場公廁整 建工程」，謝某見林坤勇不願交付財物，遂藉機刁難其請款 時間。該工程雖於93年1月間完工報驗，然謝豐名卻蓄意拖 延，罔顧正常驗收時程，遲至93年3月24日始進行驗收，致 宏季營造公司延後取得工程尾款。因認此部分所為，另涉犯 貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物既遂罪云云 。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，應依證據認定之，刑事訴訟法第154條定 有明文。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92 年 台上字第12 8號判例要旨參照）。 三、公訴人指被告涉犯上開勒索財物罪嫌，係以林坤勇、李明彥 於偵查中證述謝豐名積壓公司請款公文，資為論據。訊據被 告堅決否認有何不法犯行，辯稱：成德市場工程，伊沒有向 林坤勇或李明彥暗示要錢，建國市場公廁部分，是因工人不 懂行政作業程序，才會造成請款延宕等語。 四、宏季營造公司承包市管處「成德市場整修工程」、「建國市 場公廁整建工程」案卷，僅得證明承攬及工程計價請款之事 實，被告有無勒索財物之犯行，爭點在於：⑴成德市場整修 工程，被告有無以工程瑕疪為由刁難請款，並向李明彥暗示 ：「這東西做得有瑕疵，但也有別的辦法可以處理，大家可 以商量一下。」等語要求索取財物，因李明彥並未應諾。又 於該工程辦理162萬餘元之追加工程項目時，再次向林坤勇 、李明彥表示：「追加工程，追加出來那麼多錢來要如何處 理」，要求回扣？⑵建國市場公廁整建工程，請款作業有無 延宕？被告有無故意刁難請款？經查： ⒈成德市場整修工程部分： ⑴李明彥、林坤勇於市調處固證稱：被告於成德市場整修工 程請領估驗款時，故意拖延付款，先後有起訴書所載之索 取賄賂及回扣之行為云云，惟林坤勇於本院審理時，就成 德市場整修工程部分，證稱：「（問：當時你在市調處曾 經說過在91年12月中旬，請領第1期工程款521萬餘元，謝 豐名即藉故拖延請款，直到92年1月29日才領到該工程第1 期工程款，請問你為何認為是謝豐名藉故拖延，他是如何 藉故拖延？）我記得當時是快過年了，可能在我們作業上 也有疏忽，會趕不及，直到過年的前一天款項才撥進來。 （問：是否被告有用一些你認為不是理由的理由來拖延撥 款？）我認為還好。‧‧‧工地都是李明彥在接洽的。‧ ‧‧（問：是否記得當時撥款的作業有無比較慢？）我覺 得時間上還好。‧‧。」等語（原審卷五第70頁反面、71 頁正面、76頁），是其於市調處及偵查中固曾陳述：「（ 問：你請款時，有無被刁難？）感覺有，都是李明彥在處 理。‧‧‧（問：都是誰在刁難你們？）應該都是謝豐名 」等語（偵查卷二第68頁），然此據其於原審表明均係聽 聞自李明彥之傳述，尚非個人親自經驗之事實（見原審卷 五第71頁正面），其欲擇不利被告之認定，猶需補強證據 至明。 ⑵李明彥於原審則證稱：「（問：請款的過程有無被刁難？ ）沒什麼刁難。‧‧（問：你在調查局說被告有拖延辦理 估驗計價為手段，暗示要送錢，是否有這回事？）沒有。 這是調查局的人說是否這樣子，我說不是像他講的這樣子 ，‧‧筆錄不是我說的那個樣子。‧‧‧並沒有到送錢或 調查局人員所講的那個地步，‧‧。估驗的情形不是這個 樣子，是調查局的人員問我說，請款那麼久是否要錢，然 後我說我不知道，‧‧當時我們請款的單子及照片，的確 是有出錯，會計室打回來，說金額有不符之處，照片也是 ，所以要拿回來重寫。‧‧（問：被告有無在你跟他抱怨 得時候說『這個東西做得雖有瑕疵，但也有別的辦法可以 處理，大家可以商量一下』？）好像沒有跟我講這樣。‧ ‧」等語（原審卷五第111-113、121、122頁）。 ⑶從而，李、林2人前後所指，已見反覆，又查無其他事證 足資為其2人有起訴書所指此部分之犯行，殊難執李、林2 人於市調處之指證，資為不利謝豐名有起訴書所指利用拖 延請款程序，藉以要脅索賄情事之認定。 ⒉建國市場公廁整建工程部分：經查，林坤勇就建國市場公廁 整建工程部分，於原審時自始至終均未曾提及謝豐名有何公 訴人所指「見林坤勇不願交付財物，遂藉機刁難其請款時間 」之情事（見原審刑事卷五第70-77頁），反於審理中證稱 ：「（問：依照市管處所寄來關於建國市場公廁整建工程， 7到10月的估驗計價資料，顯示你們於7月到10月有向市管處 請領款項，而謝豐名於92年11月20日函請宏季公司補正，是 否如何《提示台北市管處92年11月20日函，編號114》？） ‧‧‧這樣的事，我都請李明彥處理。‧‧（問：台北市管 處92年11月20日函，是否有處理？）應該有收到，我記得當 時好像是相片不齊全，有耽擱到」等語（原審卷卷五第74頁 正面），核與林明彥於原審結證：「（問：這兩次請款《按 指建國市場公廁整建工程》，是否有被被告拖延到？）有拖 延，但都是因為金額跟照片出錯，拿回來重新算。‧‧（問 ：這樣的作業，你總共送了幾次？）前後最少3次，1次請款 最少就要2、3次。因為我們公司的小姐算法與他們的算法不 同、金額不符，差一塊錢就要退件，所以一直被打回來，每 次都好幾次。‧‧‧（問：你為何在調查局回答調查人員說 ，你的請款受到被告刁難？）因為被告是市管處的承辦人， 我當時的想法就是如果出錯的話，補送或改就可以，不需要 退回來。（問：你當時的意思，是否是市管處的人刁難，而 非被告刁難你？）我是指市管處的人。‧‧‧（問：你在市 調處說被告有向你暗示要錢，為何筆錄會這樣記載？）我從 頭到尾都沒有說被告向我暗示要錢‧‧‧。（問：在整個工 程施作到驗收完成，被告有無向你暗示要錢？）沒有。（問 ：被告有無向你直接要錢？）沒有」等語之情節相符（原審 卷五第115、120、121頁），均足為謝豐名前開有利辯解之 佐證。 五、此外，復查無其他積極事證足認謝豐名有起訴書所指此部分 犯行，惟因公訴人認與上開判決有罪部分犯行，具有連續犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條 、第4條第2項、第1項第2款、第3款、第5條第1項第3款、第 12條、第17條，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第56 條、第51條第5款、刑法第25條第2項、第30條、第31條、第 37條第2項、第74條第1項，刑事妥速審判法第7條，判決如 主文。 本案經檢察官越方如到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌 法 官 黃斯偉 法 官 江振義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩 中 華 民 國 102 年 4 月 10 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第2條 公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。 貪污治罪條例第3條 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科 新台幣 1 億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，詐取財物者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第17條 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。