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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　99年度金上重訴字第62號 上　訴　人 即　被　告　張中生 選任辯護人　劉龍飛律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴 字第1056號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第3568號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張中生共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒 刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣 玖佰元折算壹日；又連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之 利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期 徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。 事 實 一、張中生為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之亞洲通 通訊股份有限公司（下稱亞洲通公司，民國88年2月10日經 經濟部商業司核准設立，嗣於89年1月11日遷址至臺北市○ ○區○○路0段000號1樓，復於94年1月5日遷址至臺北市○ ○區○○○路○段○○○○○號2樓）之發起人兼發起人會議召集 人，於88年1月25日下午2時，經亞洲通公司發起人會議共同 推選為董事之一，嗣於同日下午4時許，經亞洲通公司董監 聯席會議出席董事推選張中生為亞洲通公司之總經理，馬鎮 方為董事長（嗣於90年2月7日改選郭士昂為董事長，同年12 月11日改選張中生為董事長），惟由張中生實際負責亞洲通 公司之資金募集、調度、公司設立、變更登記及業務經營， 為公司法上所稱之公司負責人，亦屬商業會計法第4條所稱 之商業負責人。其明知公司對股東應收之股款應確實收足， 不得以申請文件表明收足，竟基於違反公司法、行使偽造私 文書，及利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之概 括犯意，連續為下列之行為： ㈠、於88年1月間，明知亞洲通公司資本總額為新臺幣（下同） 20億元，於設立時應發行5,000萬股，應收股款總計5億元， 實際僅募得5,170萬6,100元之股款（起訴書誤載為「6,800 萬元」，應予更正），復明知亞洲通公司並未在第一商業銀 行（下稱第一銀行）鶯歌分行開立帳號00000000000號存款 帳戶，竟為完成公司設立登記，於88年1月25日，先後至聯 邦商業銀行（下稱聯邦銀行）忠孝分行、台北國際商業銀行 （現已更名為永豐商業銀行，下稱永豐銀行）大安分行，以 張中生名義開立「亞洲通公司籌備處」、帳號各為00000000 0000、0000000000000號之活期存款帳戶，嗣即委由知情之 不詳姓名年籍之成年人向他人借款以充作經濟部查核公司資 本額之驗資款，而將向鄒亞南借得之2000萬元存入上開永豐 銀行大安分行帳號之亞洲通公司籌備處帳戶內，同時將其向 真實姓名不詳之成年人所借得之1億2,000萬元，經由竹風因 育樂事業股份有限公司籌備處以匯款、存入台支方式存入上 開聯邦銀行忠孝分行。復於不詳時、地，與上開不詳姓名年 籍之成年人基於行使偽造私文書即銀行存摺之犯意聯絡，推 由該不詳姓名之人偽造載有「88年1月25日存入5,000元；88 年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入5,000萬元；88 年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入3,000萬元；88 年1月25日存入1億3,000萬元；結餘3億1,000萬5,000元」等 不實存款紀錄之亞洲通公司籌備處第一銀行鶯歌分行帳號 00000000000號存摺影本資料；張中生再於不詳地點以其所 保管持有之亞洲通公司董事長馬鎮方印章，蓋用於亞洲通公 司資產負債表、股東繳納現金股款明細表，以此方式製作內 容不實之亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金股款明細表 後，以上開存摺影本（含前開偽造之第一銀行鶯歌分行帳戶 存摺）、內容不實之亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金 股款明細表，連同載有實際募得股款5,170萬6,100元之彰化 商業銀行（下稱彰化銀行）中正分行帳號00000000000000、 00000000000000號亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本資料，做 為表明亞洲通公司股款業已收足之證明文件，委由不知情之 會計師劉昇昌查核，認定亞洲通公司之設立資本額已收足， 於同年1月26日，書立亞洲通公司設立登記資本額查核報告 書。張中生嗣於同年1月27日，將其向該他人所借得之1億 2,000萬元、2,000萬元款項，自上開聯邦銀行忠孝分行、永 豐銀行大安分行帳戶轉出，返還與該他人。並於同年2月9日 ，連同前開資本額查核報告書、亞洲通公司資產負債表暨股 東繳款明細表、現金股款資金動用明細表、亞洲通公司章程 、88年1月25日亞洲通公司發起人會議事錄、董監聯席會議 事錄、上開聯邦銀行忠孝分行、永豐銀行大安分行、彰化銀 行中正分行帳戶存摺影本暨偽造之第一銀行鶯歌分行亞洲通 公司籌備處帳戶存摺影本等相關資料，向經濟部商業司遞件 而行使之，以申請辦理亞洲通公司設立登記，而於同年2月 10日經經濟部商業司核准設立登記，足生損害於第一銀行鶯 歌分行對於該行存款戶存摺管理及經濟部商業司對於公司資 本額管理之正確性。 ㈡、又於88年2月26日，亞洲通公司第1屆第3次董事會議決議以 發行新股8,000萬股，每股面額10元，以每股11元溢價發行 ，增加實收資本額8億元，另現金溢價轉入資本公積8,000萬 元，並經證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現已 改制為行政院金融監督管理委員會，下稱金管會證期局）核 准申報並補辦公開發行。張中生明知本次發行新股，僅原始 股東裕霖企業股份有限公司（下稱裕霖公司）及其個人認購 新股，並實際繳納股款9,999萬元（起訴書誤載為「9,999萬 9,000元」，應予更正），及亞洲通公司之債權人裕霖公司 、耀華玻璃股份有限公司管理委員會以於亞洲通公司之債權 各4,601萬元、1億5,400萬元，合計2億1萬元（起訴書誤載 為「2億1,000元」，應予更正）轉為現金增資普通股外，其 餘5億8,000萬元因未能於亞洲通公司第1屆第11次董事會議 決議之繳納股款期限即89年4月21日前募集繳足，為完成亞 洲通公司現金增資發行新股變更登記，承前開違反公司法及 利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之概括犯意， 於89年4月20、21日（起訴書誤載為「88年4月間」，應予更 正），先後以亞洲通公司名義，開立亞太商業銀行大同分行 （91年8月間，改制為復華商業銀行大同分行，嗣由復華商 業銀行士林分行承接該分行業務，下稱復華銀行大同分行） 帳號0000000000000號、遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行 ）台北逸仙分行帳號00000000000000號、富邦商業銀行儲蓄 部（業已改制為台北富邦商業銀行，下稱台北富邦銀行儲蓄 部）帳號00000000000000號、台南第五信用合作社營業部（ 由陽信商業銀行概括承受營業，改制為陽信商業銀行台南分 行，下稱陽信銀行台南分行）帳號00000000000000號、臺灣 中小企業銀行仁德分行（下稱臺灣企銀仁德分行）帳號0000 0000000號活期存款帳戶，嗣即委由前開知情之不詳姓名年 籍之成年人向他人借款以充作經濟部查核公司發行新股之資 本額驗資款，並於同年月21日，將向他人所借得總計5億 8,000萬元之款項，分別存入上開復華銀行大同分行帳戶1億 ,3000萬元、遠東銀行台北逸仙分行帳戶1億元、台北富邦銀 行儲蓄部帳戶2億5,000萬元、陽信銀行台南分行帳戶8,100 萬元、臺灣企銀仁德分行帳戶1,900萬元，並於不詳地點以 同上方式製作內容不實之亞洲通公司股東繳納現金股款明細 表、資產負債表，而以上開存摺影本、內容不實之股東繳納 現金股款明細表、資產負債表，連同載有由實際募得股款 9,999萬元之華僑商業銀行儲蓄部（奉財政部核准自91年1月 1日起更名為華僑商業銀行復興分行，下稱華僑銀行復興分 行）帳號00000000000000號亞洲通公司帳戶存摺、亞洲通公 司股東以債權抵繳股款明細表影本資料，做為表明亞洲通公 司本次發行新股股款業已收足之證明文件，委由不知情之會 計師劉昇昌查核，認定亞洲通公司本次發行新股之資本額已 收足，而於同年4月22日，書立亞洲通公司申請登記資本額 查核報告書。旋於同年4月22日，將上開復華銀行大同分行 帳戶內之1億3,000萬元轉出；同年4月24日，將上開遠東銀 行台北逸仙分行帳戶內之1億元、台北富邦銀行儲蓄部帳戶 內之2億5,000萬元、陽信銀行台南分行帳戶內之8,100萬元 、臺灣企銀仁德分行帳戶內之1,900萬元轉出，將所借得之5 億8,000萬元，全數返還與該他人。並於同年月28日，連同 前開資本額查核報告書、現金股款資金動用明細表、亞洲通 公司章程、88年2月26日亞洲通公司第1屆第3次董事會議事 錄、上開復華銀行大同分行、遠東銀行台北逸仙分行、台北 富邦銀行儲蓄部、陽信銀行台南分行、臺灣企銀仁德分行、 華僑銀行復興分行帳戶存摺影本、內容不實之亞洲通公司股 東繳款明細表暨資產負債表相關資料，向經濟部商業司遞件 申請辦理亞洲通公司發行新股變更登記，於同年5月1日經經 濟部商業司核准變更登記，足以生損害於經濟部商業司對於 公司資本額管理之正確性。 ㈢、復於89年6月8日，亞洲通公司第1屆第12次董事會議決議辦 理第2次現金增資7億元，依法補足額定資本20億元，每股面 額10元，以每股13元溢價發行，實收股款9億1,000萬元，並 經金管會證期局核准申報。張中生明知本次發行新股，除亞 洲通公司之債權人欣中天然氣股份有限公司、陳寶堂、涂奎 光以於亞洲通公司之債權各251萬9,998元、598萬元、251萬 9,998元，合計1,101萬9,996元轉為現金增資普通股外，其 餘8億9898萬4元均未能於金管會證期局核准延展之募款期限 即90年4月25日前募集繳足，為完成亞洲通公司第2次現金增 資發行新股變更登記，復明知亞洲通公司於90年4月26日前 ，並未在萬泰商業銀行東台北分行（下稱萬泰銀行東台北分 行）開立活期存款帳戶，承前開違反公司法、行使偽造私文 書，及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之概括犯 意，於90年4月24日下午某時，在臺北市○○路○段○○○號7樓 亞洲通公司董事長辦公室內，偽造內容載有「90年4月24 日 現金開戶存入100元；90年4月25日電匯3億元；90年4月25 日電匯4億元；90年4月25日電匯2億元；結餘9億100元」等 不實存款紀錄之亞洲通公司萬泰銀行東台北分行帳號000000 000000號存摺影本資料，復以其保管持有之亞洲通公司董事 長郭士昂印章蓋用於亞洲通公司資產負債表、股東繳納現金 股款明細表，以此方式製作其內容不實之亞洲通公司資產負 債表、股東繳納現金股款明細表，而以上開偽造之萬泰銀行 東台北分行亞洲通公司帳戶存摺、內容不實之股東繳納現金 股款明細表、資產負債表，連同亞洲通公司股東以債權抵繳 股款明細表影本資料，做為表明亞洲通公司本次發行新股股 款業已收足之證明文件，委由不知情之會計師杜益揚查核， 認定亞洲通公司本次發行新股之資本額已收足，而於同年4 月26日，書立亞洲通公司申請登記資本額查核報告書。復於 同年5月31日，連同前開資本額查核報告書、89年10月26日 金管會函、89年6月8日亞洲通公司第1屆第12次董事會議事 錄、89年10月30日亞洲通公司第1屆第15次董事會議事錄、 90年1月8日亞洲通公司第1屆第16次臨時董事會議事錄、上 開偽造之萬泰銀行台北分行帳號存摺影本、內容不實之股東 繳款明細表暨資產負債表等相關資料，向經濟部商業司遞件 申請辦理亞洲通公司發行新股變更登記而行使之，於同年6 月4日經經濟部商業司核准變更登記，足以生損害於萬泰銀 行東台北分行對於該行存款戶存摺管理及經濟部商業司對於 公司資本額管理之正確性。 二、又張中生為亞洲通公司前身亞洲通公司籌備處之發起人兼發 起人會議之召集人，於該公司設立登記後，復擔任該公司董 事兼總經理，實際負責該公司之亞洲通公司之資金募集、調 度及業務經營，係受亞洲通公司委託處理事務之人，對亞洲 通公司負有忠誠執行業務之義務；復為址設臺北市○○區○ ○○路○段○○○號9樓之裕霖公司實際負責人。竟基於意圖為 裕霖公司不法利益之概括犯意，以下列方式違背其任務： ㈠、明知裕霖公司於86年11月25日與營業地址設於印尼之百慕達 商ACeS公司（下稱ACeS公司）所簽立之臺灣地區空中時間獨 家經營權契約時，裕霖公司並未支付任何權利金，僅需依約 支付使用空中衛星通話時間之費用，而裕霖公司為取得上開 經營權時，其所支出花費費用僅約8千萬元，竟意圖為裕霖 公司之不法利益，於88年1月25日召開發起人會議時，以發 起人會議之召集人身分，提案亞洲通公司受讓裕霖公司與 ACeS公司訂立之契約案，並表示其先前在裕霖公司，已支付 大筆之成本，始為裕霖公司取得上開空中時間獨家經營權， 要求發起人同意亞洲通公司設立登記後，支付裕霖公司超過 其取得ACeS公司獨家經營權時，其所支出花費費用8千萬元 外，再支付1億2千萬元權利金等語，致出席之發起人通過亞 洲通公司支付裕霖公司2億元（未含營業稅）權利金之提案 。復於亞洲通公司設立登記後之88年4月19日，與裕霖公司 簽訂ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約後，張 中生連續於⑴88年4月20日，指示不知情之財務部會計人員 製作轉帳傳票後，於同年月21日匯款1億500萬元（含營業稅 ）至裕霖公司在華僑銀行大安分行開立帳號0000000000000 號活期存款帳戶；⑵89年5月10日、89年11月6日，指示不知 情之財務部會計人員製作轉帳傳票，各支付5,250萬元（含 營業稅）與裕霖公司，以此違背其任務方式，致裕霖公司獲 得上開1億2千萬元之不法利益，亞洲通公司之資產因而受有 前開金額之損害。 ㈡、又於88年間，亞洲通公司支付美金750萬元向易利信公司購 買衛星行動電話手機，同年易利信公司因與SONY公司合併， 遂退還亞洲通公司部分價款美金659萬9,993元，並於88年8 月7日存入亞洲通公司於華僑銀行大安分行開立帳號0000000 0000000號之外幣存款帳戶內，張中生明知該外幣存款帳戶 內之外幣存款為亞洲通公司之資產，竟承前開違背其任務之 概括犯意，於88年8月26日，指示不知情之亞洲通公司財務 會計人員將上開帳戶內之美金存款650萬元、10萬8,144.64 元提領後，轉存至裕霖公司在同上分行開立帳號0000000000 0000號之外幣存款帳戶，裕霖公司旋於同日，將部分美金存 款即美金2,197,802元辦理結匯，折算新臺幣7,000萬元，以 借貸名義，匯入亞洲通公司在彰化銀行中正分行所開立帳號 00000000000000號之活期存款帳戶內。另於88年9月20日， 提領美金150萬元，以為亞洲通公司代墊Lockheed Martin Global Telecommunications Inc.（下稱Lockheed Inc.） 設備款項名義，電匯至該公司指定之銀行；復於同年10月8 日，提領美金290萬元，以股東借款名義，匯入亞洲通公司 在彰化銀行中正分行所開設帳號00000000000000號之外幣帳 戶，以此違背其任務之方式，使亞洲通公司受有美金660萬 8,144.64元之損害。 ㈢、又明知⑴88年12月6日，以其名義匯至亞洲通公司在彰化銀 行中正分行帳號00000000000000號存款帳戶之現金650萬元 ，非亞洲通公司向裕霖公司借貸之款項；⑵89年1月1日，裕 霖公司並未借款2,908萬2,270元與亞洲通公司；⑶89年1月 28日，裕霖公司並未借款138萬6,356元、美金100萬元（折 合新臺幣3,073萬5,000元）、美金2萬5,000元（折合新臺幣 76萬8,375元）與亞洲通公司；⑷89年2月10日，以裕霖公司 名義匯至亞洲通公司在彰化銀行中正分行之上開帳號存款帳 戶內150萬元，亦非亞洲通公司向裕霖公司借貸之款項等事 實，竟承上開為裕霖公司不法利益之概括犯意，製作不實之 借款明細、借款合約書、本票及借款證明等資料，並於89年 2月18日亞洲通公司第1屆第10次董事會議提出上開借款資料 ，使出席董事決議同意返還裕霖公司總計69,972,001元，致 使亞洲通公司承擔受有69,972,001元債務之債務，因而受有 損害。 三、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力 ，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始 例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據 。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件 ，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加 以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括 審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已 有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上 字第4414號判決意旨可資參照）。本件證人林景煌、鄭時鎂 證明被告有無本件犯行之重要證人，證人林景煌、鄭時鎂於 調詢時，均已詳細說明亞洲通公司之發起人會議決議就亞洲 通公司受讓裕霖公司與百慕達商ACES公司空中時間獨家經營 權，支付權利受讓金與裕霖公司一事，惟證人林景煌於原審 審理時改稱：有討論，但內容不記得等語；證人鄭時鎂於原 審審理時改稱：我忘記被告有無提出相關支出明細之文件等 語，關於被告有無違背其任務，要求亞洲通公司支付權利金 與裕霖公司等與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。 查證人林景煌、鄭時鎂均為亞洲通公司之法人股東所推派之 董事、監察人代表，與被告並無嫌隙，其等虛偽陳述之危險 性不高，且亦無證據證明其上開調詢供係受警方不正方法誘 導或干擾下所為，其調詢供述顯係出於其真意下所為，而具 有可信之特別情況。本院審酌上情，認證人林景煌、鄭時鎂 之上開調詢供述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告犯 罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定 ，應具有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，除被告及其辯護人認前開證人林景煌、鄭時鎂於調詢時 之陳述無證據能力及下述三之證人於調詢時及檢察事務官詢 問時之陳述無證據能力外，其餘於本院行準備程序時均表示 無意見而不予爭執（本院卷㈠第101頁），且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院 下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事 人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。 三、至於被告及其辯護人於本院審理時，爭執公訴人所提出之證 人周浥生、侯騰王、劉昇昌、吳燈燦、陳湘荏、羅秋香、李 紹永、楊勤一、陳金榜、朱賦恩、任志剛、吳美蓉、劉聖民 、譚祿家、程清輝、吳妥棟等人於調詢時及檢察事務官詢問 時之陳述，屬審判外之陳述部分（本院卷㈠第101頁、卷㈤ 第4頁反面）。本院審酌證人侯騰王、吳燈燦、陳湘荏、羅 秋香、李紹永、楊勤一、陳金榜、朱賦恩、任志剛、譚祿家 、程清輝、吳妥棟部分，公訴人既未傳喚其到庭作證，是無 引用其於調詢時所為陳述之必要；證人周浥生、劉昇昌、吳 美蓉、劉聖民於原審審理時業經傳喚到庭作證，其原審審理 時經具結後所為之證述與調詢時所陳述之內容大致相符，是 亦均無引用上開證人於調詢時所為陳述之必要，爰依刑事訴 訟第159條第1項規定，認上開證人於調詢或檢察事務官詢問 中所為之陳述，無證據能力。然上開被告以外之人於審判外 之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據 ，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明 力，附此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告張中生除就事實欄一之㈢所載犯行坦承不 諱，並坦承亞洲通公司於辦理設立登記時，確有向他人借款 ，存入亞洲通公司之帳戶，並以存款證明表明收足股款之事 實外，均矢口否認有何事實欄一之㈠、㈡所載之犯行，辯稱 ：亞洲通公司設立登記及辦理第1、2次現金增資時，我不是 該公司的董事長，只是該公司之總經理，亞洲通公司於辦理 設立登記時，股款並未全數募得，是會計師建議我向金主借 錢，存入銀行帳戶後，以存款證明來辦理登記，至於該次設 立登記時所檢附偽造之亞洲通公司籌備處於第一銀行鶯歌分 行帳號00000000000號帳戶存摺，並不是我做的，是會計師 去處理的；第1次現金增資部分，也是會計師處理，與我無 關，而且亞洲通公司設立登記及第1次現金增資後，資金已 全數到位，主觀上並沒有犯意等語。就事實欄二部分，被告 固坦承有於88年1月25日發起人會議時，提議支付裕霖公司2 億元（未含營業稅），以取得裕霖公司之空中時間獨家經營 權，經全體發起人同意後，於亞洲通公司設立後，指示該公 司財務部會計人員支付共2億1,000萬元（含營業稅）與裕霖 公司；易利信公司退還之美金650萬元，確有指示亞洲通公 司會計人員，將該筆款項匯至裕霖公司在華僑銀行大安分行 開立之外幣存款帳戶；89年2月18日亞洲通公司第1屆第10次 董事會議，提案請求董事會同意追認裕霖公司對亞洲通公司 之債權，並經董事會同意等事實，惟矢口否認有何背信犯行 ，辯稱：權利金2億元，係委託理律法律事務所人員評估後 所定之金額，而且是經過全體發起人同意，並不是我自己說 了就算，我先前為了爭取ACeS公司約定區域之空中時間獨家 經營權，確實也付出了很多的時間、金錢；當時會將易利信 公司退還之美金650萬元匯與裕霖公司，是因為亞洲通公司 成立時，資金不足，公司設備等支出，都是我個人對外借款 支應，才會將該筆款項匯與裕霖公司，再由裕霖公司分次匯 回亞洲通公司，做為金主認購亞洲通公司之股款，並沒有使 亞洲通公司受有損害；又裕霖公司對亞洲通公司之債權,因 亞洲通公司並沒有資金，所以根本沒有支付該筆款項等語。 二、事實欄一部分： ㈠、上揭事欄一之㈢所載事實，業據被告坦承不諱，並有萬泰銀 行東台北分行亞洲通公司帳號00000000000號活期存款存摺 影本在卷可稽（詳見證物卷編號28），復經原審向經濟部商 業司調閱亞洲通公司登記卷核閱屬實（詳見卷附亞洲通公司 卷宗卷㈢）。又亞洲通公司係於90年4月26日，始前往萬泰 銀行東台北分行開立帳號000000000000號活期存款帳戶，該 帳戶於同日啟用之事實，有萬泰銀行存款業務往來申請書及 交易明細表扣案足憑（詳見證物卷編號19）。足認亞洲通公 司於90年5月1日，向經濟部商業司申請第2次現金增資變更 登記時，所檢附載有「90年4月24日現金開戶存入100元；90 年4月25日電匯3億元；90年4月25日電匯4億元；90年4月25 日電匯2億元；結餘9億100元」等存款紀錄之亞洲通公司萬 泰銀行東台北分行帳號000000000000號存摺影本，係屬偽造 甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資 擔保被告上開任意性自白之真實性。此外，亦有亞洲通公司 89年6月8日第1屆第12次董事會議事錄、89年10月30日第1屆 第15次董事會議事錄、90年1月8日第1屆第16次董事會議錄 、現金增資相關資料、認購第2次現金增資股東資料、發行 新股申報書扣案可佐（見扣押證物編號9、17、20、22）， 被告如事實欄一之㈢部分犯行，洵堪認定。 ㈡、被告雖否認有上開事實欄一之㈠、㈡之犯行，惟其歷次於調 詢、偵查及原審審理時均自承：亞洲通公司於辦理設立登記 及第1次現金增資時，因募集之資金不足，確有向他人借款 ，以存款證明表明資金充足等語，且查： ⒈上開事實欄一之㈠、㈡所載事實，業據原審向經濟部調閱亞 洲通公司登記卷核閱屬實，並有聯邦銀行忠孝分行帳號0000 00000000號亞洲通公司籌備處活期存款存摺影本、永豐銀行 大安分行亞洲通公司籌備處帳號0000000000000號活期存款 存摺影本、第一銀行鶯歌分行亞洲通公司帳號00000000000 號活期存款存摺影本、復華銀行大同分行亞洲通公司帳號 0000000000000號活期存款存摺影本、遠東銀行台北逸仙分 行亞洲通公司帳號00000000000000號活期存款存摺影本、台 北富邦銀行儲蓄部亞洲通公司帳號00000000000000號活期存 款存摺影本、陽信銀行台南分行帳號00000000000000號活期 存款存摺影本、臺灣企銀仁德分行亞洲通公司帳號00000000 000號活期存款存摺影本在卷足憑（詳見證物卷編號20至27 ）。 ⒉而前開⑴亞洲通公司籌備處聯邦銀行忠孝分行活期存款帳戶 ，係被告於88年1月25日以亞洲通公名義開戶，由竹風因育 樂事業股份有限公司籌備處於同日，以匯款或存入台支方式 ，存入合計1億2,000萬元之款項至亞洲通公司籌備處前揭帳 戶內，嗣於同年月27日，再以亞洲通公司籌備處被告名義將 該帳戶內之全數款項1億2,000萬元，分批提領後，再以轉帳 、電匯方式，分別存入案外人曜輝營造有限公司、桔源營造 工程有限公司籌備處、昌鼎營造股份有限公司籌備處、毅新 科技有限公司籌備處、開泉實業股份有限公司於同行或他行 之存款帳戶，上開亞洲通公司活期存款帳戶嗣於同年3月18 日結清之事實，有聯邦銀行忠孝分行91年9月27日（91）聯 忠孝字第0245號函檢附亞洲通公司籌備處帳戶開戶資料暨交 易明細、95年11月15日（95）聯忠孝字第0270號函檢附存款 明細帳暨交易傳票影本在卷可佐（見證物卷編號11，原審卷 ㈦第31至43頁）；⑵亞洲通公司籌備處永豐銀行大安分行活 期存款帳戶，係被告以亞洲通公司籌備處張中生名義，於88 年1月25日開戶，由案外人鄒亞南於同日，提領其在該分行 開立之帳戶內存款共計2,000萬元後，再以被告名義，以轉 帳方式分批存入亞洲通公司籌備處前開帳戶，嗣於同年月27 日，再以被告名義分批提領後，以轉帳、電匯方式，分別存 入案外人鄒亞南、無添加國際股份有限公司籌備處於同行或 他行之存款帳戶，上開亞洲通公司籌備處張中生帳戶於同年 4月21日結清等情，有永豐銀行（即更名前之台北國際商業 銀行）大安分行91年10月2日北商銀大安（091）字第00135 號函檢附亞洲通公司籌備處張中生帳戶開戶資料暨交易明細 、92年10月2日北商銀大安（092）字第00153號函檢附歷史 資料查詢明細表相關傳票影本附卷足稽（見證物卷編號12， 原審卷㈡第316至331頁）；⑶亞洲通公司復華銀行大同分行 活期存款帳戶，係於89年4月20日申請開戶，復於同年月21 日，以證人馬鎮方名義利用電匯方式，存入合計1億3,000萬 元之款項至亞洲通公司上揭帳戶內，嗣於同年月24日，將上 開亞洲通公司存款帳戶內之全數款項1億3,000萬元提領後， 再以轉帳、電匯方式，分別存入案外人陳素端、西屋建設股 份有限公司於同行或他行之帳戶事實，有復華銀行大同分行 91年11月14日（91）復同字第116號函檢附亞洲通公司帳戶 開戶資料暨89年4月至12月之交易明細、復華銀行士林分行 92年10月21日（92）復士林字第63號函檢附交易往來紀錄暨 存款憑條、取款憑條、匯款申請書、匯款解付傳票影本在卷 可佐（見證物卷編號15，原審卷㈡第229至254頁）；⑷亞洲 通公司遠東銀行台北逸仙分行活期存款帳戶，係於89年4月 21日以現金100萬元開戶，並由被告、案外人合振興企業股 份有限公司籌備處、石渠營造有限公司於同日，以轉帳、電 匯方式，分批存入亞洲通公司上揭帳戶，連同上開開戶現金 合計1億元，嗣於同年月24日，將上開帳戶之全數存款1億元 分批提領後，以轉帳、電匯方式，分別存入案外人東南永企 業股份有限公司籌備處、郭崇欽、蔡明俊、蔡清華、林素蓮 於同行或他行之存款帳戶等情，有遠東銀行存摺主檔查詢單 、客戶基本資料查詢單暨交易明細、遠東銀行台北逸仙分行 92年11月10日（92）遠銀逸字第127號函檢附亞洲通公司帳 戶交易往來明細暨相關資料、96年7月2日（96）遠銀逸字第 22號函檢附存摺往來明細、交易明細資料、89年4月21日匯 款1億元之匯款人資料（見證物卷編號14，原審卷㈡第255至 283頁，原審卷㈦第177至179頁）；⑸亞洲通公司台北富邦 銀行儲蓄部活期存款帳戶，係於89年4月21日開戶，由案外 人商箴、商醇於同日，提領其等於永豐銀行開立之活期儲蓄 存款帳戶內之款項共計2億5,000萬元，以轉帳方式存至亞洲 通公司上開帳戶，嗣於同年月24日，將亞洲通公司上開帳戶 內之2億5,000萬元款項分批提領後，再以轉帳方式，分別存 入其等之存款帳戶內之事實，有台北富邦銀行客戶存提記錄 單暨開戶資料、台北富邦銀行儲蓄部92年9月30日函檢附亞 洲通公司帳戶開戶資料、交易明細暨相關資料、台北富邦銀 行南京東路分行95年11月30日北富銀南東字第140號函檢附 相關存款、取款憑條、96年6月21日北富銀南東字第66號函 檢附89年4月21日匯款2億5,000萬元之匯款人資料在卷可佐 （見證物卷編號13，原審卷㈡第284至314頁，原審卷㈦第52 至72頁、第164至175頁）；⑹亞洲通公司陽信銀行台南分行 活期存款帳戶，係於89年4月21日以現金100萬元開戶，由被 告於同日以現金或匯款方式，分批存入上開亞洲通公司帳戶 ，連同開戶之現金存款合計8,100萬元，嗣於同年月24日， 將上開亞洲通公司帳戶內之款項全數領出，並於同年月28日 結清等情，有陽信銀行台南分行91年10月2日陽信西華字第 0000000000號函檢附上開帳戶開戶資料暨89年4月至12月存 款往來明細表附卷足稽（見證物卷編號16）；⑺亞洲通公司 臺灣企銀仁德分行活期存款帳戶，係於89年4月21日開戶， 由被告於同日以存入、電匯方式，存入合計1,900萬元之款 項至亞洲通公司上開帳戶，嗣於同年月24日，將該帳戶內之 全數款項1,900萬元分批提領之事實，有臺灣企銀仁德分行9 1年10月9日91仁德法字第373號函檢附亞洲通公司帳戶開戶 印鑑卡暨89年4月至12月存提往來明細、92年9月29日92仁德 法字第378號函檢附開戶迄今交易往來紀錄、95年11月17日9 5仁德法字第270號函檢附相關資料、96年6月23日96仁德法 字第121號函檢附相關資料在卷可佐（見證物卷編號17，原 審卷㈡第227至228頁，原審卷㈦第44至50頁、第184至190頁 ）。又證人鄒亞南於本院審理時亦證稱有借錢給被告存入永 豐銀行大安分行亞洲通公司籌備處0000000000000號帳戶， 其並沒有投資入股亞洲通公司等語（本院卷㈢第109、112頁 反面）、證人林素蓮於本院審理時亦證稱有於89年4月21日 自土地銀行松山分行，帳號：000-000-00000-0之帳戶，以 匯款人張中生名義，將新台幣300萬元匯入遠東國際商業銀 行台北逸仙分行，亞洲通公司，帳號：00000000000000之帳 戶，但不認識張中生等語（本院卷㈢第120頁）、證人陳韻 淇（原名陳素端）於本院審理時證稱：亞洲通帳戶89年4月2 4日有匯款到上海商銀前金分行分別為2000萬、2000萬、624 萬7200元，伊並沒有看過張中生，但這個名子好像有聽過等 語（本院卷㈢第147、148頁），證人商箴於本院審理時證稱 ：伊不認識張中生，伊聽說過亞洲通公司這個名字是楊勤一 會計師跟伊提過，伊跟伊哥哥商醇有將2億5千萬元存入亞洲 通公司帳戶，是伊會計去辦的，伊想不起來這些錢為何會借 給亞洲通公司等語（本院卷㈣第12至14頁）。再觀之轉入亞 洲通公司籌備處之資金，有多筆是由另家股份有限公司籌備 處轉入，嗣再由亞洲通公司籌備處轉出匯入或存入他家股份 有限公司籌備處，堪認上開金主提供借貸之款項係專門供驗 資之用，係短期數日之借貸。又上開提供資金之貸予人大多 不認識張中生。足認被告辦理亞洲通公司設立登記時，用以 證明資金到位之上開聯邦銀行忠孝分行、永豐銀行大安分行 亞洲通公司籌備處活期存款帳戶內之款項；辦理第1次現金 增資變更登記時，用以證明資金到位之上開復華大同分行、 遠東台北逸仙分行、台北富邦銀行儲蓄部、陽信銀行台南分 行、臺灣企銀仁德分行亞洲通公司活期存款帳戶內之款項， 確係委由不詳姓名年籍之成年人向他人借調資金存入該等帳 戶，迨驗資通過後，旋即轉出，並非亞洲通公司股東實際出 資之股款甚明。 ⒊又被告為辦理亞洲通公司設立登記，於88年2月9日所提出載 有「88年1月25日存入5,000元；88年1月25日存入5,000萬元 ；88年1月25日存入5,000萬元；88年1月25日存入5,000萬元 ；88年1月25日存入3,000萬元；88年1月25日存入1億3,000 萬元；結餘3億1,000萬5,000元」等存款紀錄之亞洲通公司 籌備處第一銀行鶯歌分行帳號00000000000號存摺影本，經 向第一銀行鶯歌分行查詢結果，亞洲通公司籌備處並未在該 分行設立帳戶往來，且該分行亦無帳號0000000000號帳戶一 節，亦有第一銀行鶯歌分行91年10月2日（91）一鶯字第579 號函、92年9月26日（92）一鶯字第574號函、95年11月14日 95一鶯字第223號函、96年6月14日一鶯歌字第90049號函（ 見證物卷編號18，原審卷㈡第315頁，原審卷㈦第5至6頁、 第1924至193頁），足認上開第一銀行鶯歌分行亞洲通公司 籌備處活期存款存摺影本確係偽造之存摺甚明。被告雖辯稱 其不知該存摺是偽造的云云，惟被告既係實際負責亞洲通公 司之資金募集、調度、公司設立、變更登記及業務經營，其 對借來供驗資之資金流向，當有相當之瞭解，而該次借得之 款項均已轉回出借之金主，何以獨就第一銀行鶯歌分行帳號 00000000000號存摺內之鉅額現金3億1千萬餘元不用返還， 顯不合情理，被告當知該存摺內記載之金額係虛偽之記載， 實際上根本無此存款，被告辯稱其不知該存摺是偽造的，顯 難採信。此外，復有亞洲通公司88年1月25日發起人會議事 錄、同日董監聯席會議事錄、88年2月26日第1屆第3次董事 會議事錄、現金增資相關資料、認購第2次現金增資股票股 東資料、第2次現金增資發行新股申報書、第1次增資股東明 細、公司內部催繳股款等資料扣案可佐（詳見證物卷編號6 ，扣押證物編號9、17、20、21、28），上開事實欄一之㈠ 、㈡所載事實，均堪認定。 ㈢、被告雖辯稱：辦理亞洲通公司設立登記及第1次現金增資變 更登記，該2次募集股款均有實質收足云云。惟查： ⒈按依公司法之規定，股份有限公司之設立程序，無論採取發 起設立抑或募股設立，均須踐行下列程序：訂立章程、確定 股東、確定股東之出資、設置機關及辦理設立登記，是股份 有限公司辦理設立登記前，必須確定股東人數及各股東之出 資額，其目的乃係因股份有限公司在股東有限責任原則下， 公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護 公司信用，公司須確實保有相當於資本之現實財產，是股份 有限公司設立登記時應遵守資本確定原則，亦即依公司法第 131條第1項、第132條第1項之規定，對於第1次應發行股份 要求須經認足或募足，公司始得成立。本件亞洲通公司於設 立登記前，對外募集股款，除確有於88年1月25日繳納股款 期限前，實際收足5,170萬6,100元股款，並因日後亞洲通公 司設立後營運之需，而於88年1月22日動用其中2,500萬元之 股款，向交通部電信總局繳納衛星行動通信業者履約保證金 ，有彰化銀行中正分行亞洲通公司籌通處帳號000000000000 00、00000000000000號活期存款存摺影本、交通部電信總局 收據、彰化銀行中正分行92年10月6日彰中正字第1973號函 檢附上開2帳戶之存款往來明細在卷可佐（詳見亞洲通公司 登記卷宗，原審卷㈠第183頁、第246至270頁），其餘之款 項均係向他人借貸存入後，以存摺存款紀錄做為資金收足之 證明，已如前述，被告謂確有募得5億元之股款一節，已難 採信。再者，除上開銀行亞洲通公司籌備處帳戶外，經原審 依被告之聲請，向誠泰商業銀行南京東路分行、彰化銀行民 生分行、合作金庫南高雄分行、中國農民銀行營業部、台新 商業銀行敦化分行、遠東銀行營業部、華僑銀行復興分行、 臺灣企銀仁德分行、復華銀行、遠東銀行台北逸仙分行、台 北富邦銀行南京東路分行函調亞洲通公司籌備處在上開各銀 行開立帳戶之情形，其結果為亞洲通公司並未以「亞洲通公 司籌備處名義」在上開銀行開立帳戶等情，有誠泰商業銀行 南京東路分行93年7月19日誠泰銀京字第74號函、彰化銀行 民生分行93年5月25日彰民生字第1139號函、合作金庫南高 雄分行93年5月25日合金南高存字第0000000000號函、中國 農民銀行營業部93年5月27日農營（部）字第000000000號函 、台新商業銀行93年5月24日台新作集字第0000000號函、遠 東銀行營業部93年6月3日（93）遠銀營字第129號函、華僑 銀行復興分行93年5月27日（93）僑銀復字第135號、臺灣企 銀仁德分行93年5月24日93仁德法字第205號函、復華銀行93 年6月2日復士林字第71號函、遠東銀行台北逸仙分行93年5 月28日（93）遠銀逸字第061號函、台北富邦銀行南京東路 分行93年5月26日（93）富銀南字第103號函在卷可按（見原 審卷㈢第69、101、105、114、118、130、159、163、167、 172、194頁）；又經向日盛國際商業銀行內湖分行函詢結果 ，亞洲通公司固有於88年1月18日於該分行開立亞洲通公司 籌備處帳號00000000000000號活期存款帳戶，惟該帳戶係亞 洲通公司設立登記後之88年3月16日起，始有匯款、現金存 入之紀錄等情，亦有該分行93年5月25日日盛內湖字第93198 號函檢附往來明細附卷足憑（見原審卷㈢第121、122頁）， 益徵亞洲通公司於設立登記前之88年1月25日股東繳納股款 期限前，除前開彰化銀行中正分行亞洲通公司籌備處名義之 2存款帳戶，確有股東繳納股款之紀錄外，並無其他股東繳 納股款之證明。被告前開置辯，要與事實有違，洵不足採。 ⒉又依卷附之股東認股匯款明細、股東名冊、股東資料（詳見 扣押物編號25-1、25-2、28、31），固足認該等股東確有認 購亞洲通公司第1次現金增資股票，所認購之股款分別匯入 亞洲通公司之中國農民銀行營業部帳號00000000000號、台 新銀行儲蓄部帳號00000000000000號帳戶內，惟依卷附之經 濟部亞洲通公司登記卷宗可知，亞洲通公司於89年4月28日 申請變更登記時，係以前開非股東繳納股款之遠東銀行台北 逸仙分行存款存摺、台北富邦銀行儲蓄部存款存摺、陽信銀 行台南分行存款存摺、臺灣企銀仁德分行存款存摺，要與上 開股東繳納股款之帳戶不同。況前開股東認股匯款明細、股 東名冊、股東資料所載內容，可知該等股東實際繳納股款之 時間，均係在亞洲通公司完成第1次現金增資變更登記後， 益徵被告係以向他人借資存入前開遠東銀行台北逸仙分行等 帳戶後，以該等帳戶之存摺所載存款紀錄，做為收足股款證 明，完成亞洲通公司變更登記後，始對外募集股款，其所為 顯與公司法所定募股程序不符，前開所辯要無足採。 ㈣、被告及其辯護人雖辯以：被告當時是公司總經理，不是董事 長，前開行為要與其無涉等語。然查，依公司法第8條規定 「本法所稱公司負責人：在股份有限公司為董事；公司之經 理人，股份有限公司之發起人在執行職務範圍內，亦為公司 負責人」，本件被告為亞洲通公司之發起人兼發起人會議召 集人，於88年1月25日下午2時，經亞洲通公司發起人會議出 席之發起人共同推選為董事之一，復於同日下午4時許，經 亞洲通公司董監聯席會議出席董事推選為亞洲通公司之總經 理，並由其實際負責亞洲通公司之資金募集、調度、公司變 更登記及業務經營等情，業據被告自承明確，並有88年1月 25日亞洲通公司發起人會議事錄、同日亞洲通公司董監事聯 席會議事錄扣卷可佐（見證物卷編號6，扣押物編號9）。又 亞洲通公司辦理設立登記、第1次、第2次現金增資發行新股 變更登記事宜，均係由被告負責一節，亦據證人周浥生於原 審審理時證稱：我是亞洲通公司法人股東榮僑公司的代表， 曾擔任過亞洲通公司的監察人，擔任監察人期間，被告都是 亞洲通公司的總經理，曾參加過3次董監事會議，當時都是 被告在作業務報告，現金增資也是被告提案的，第3次董監 事會議時，有很多董事提議將總經理即被告提升為董事長等 語（見原審卷㈤第145至148頁）；證人即日正聯合會計師事 務所會計師劉昇昌於原審審理時證稱：亞洲通公司最早的董 事長是馬鎮方，但就我的認知亞洲通公司的負責人為被告等 語（見原審卷㈥第13頁）；證人劉聖民於原審審理時證稱： 86年進入亞洲通公司籌備處，到88年8月離開亞洲通公司， 在我任職期間亞洲通公司辦過2次的募資及增資，第1次是公 司發起設立5億元，第2次辦理現金增資，這兩次驗資都是被 告去找會計師處理的等語（見原審卷㈨第252頁）；證人林 景煌於調詢、原審審理時亦均證稱：亞洲通公司發起人會議 ，是由被告擔任召集人，但紀錄上的主席是寫馬鎮方，籌備 中負責人應該是被告，整個籌備期間都是被告在主導，發起 人的統籌股款收受也都是由被告底下的人員負責，公司增資 需求也是被告提出的，辦理增資是公司內部在處理，一般都 是由被告主導等語（見調查局卷第128頁，原審卷㈤第195至 197頁）；證人鄭時鎂於原審審理時證稱：我是易尋電信公 司派在亞洲通公司的法人股東代表，就我所知亞洲通公司都 是被告在經營、主導，董監事會議都是被告在報告，財務接 觸的人也都是被告，馬鎮方也是法人股東代表，但與易尋電 信公司接觸的人都是被告，增資需求也是被告提出等語（見 原審卷㈤第140至143頁）；證人馬鎮方於原審審理時證稱： 被告與劉致和找我擔任亞洲通公司董事長，但我因為年紀大 ，要求他們必須在總經理制的體制下，我擔任形式上的董事 長，亞洲通公司的籌備工作也都是以總經理為準，由總經理 主導，亞洲通公司的文件上所蓋用的印章，都是由被告在保 管的，我沒有經手，亞洲通公司董事會議事錄、股東會議事 錄上我的章，不是我蓋的，我擔任亞洲通公司董事長期間， 總經理都是由被告擔任，由被告負責亞洲通公司的資金調度 、人事任命及業務推展，對於亞洲通公司設立前資金的籌措 情況，我不清楚，我只有擔任裕霖公司法人股東代表的持股 ，自己並沒有持有亞洲通公司的股票，都是被告在安排的， 被告在商請我擔任亞洲通公司董事長時，沒有告知過我亞洲 通公司營運預估需要多少資金，資金籌措都是由被告在負責 等語（見原審卷㈤第201至203頁、第222至225頁）；證人曾 啟光於原審審理時證稱：被告找我到亞洲通公司後，主導公 司經營方向的人是被告等語（見原審卷㈦第11頁），足認被 告確為亞洲通公司之負責人甚明。被告前開所辯，要屬事後 卸責之詞，實無足採。 ㈤、綜上所述，被告所為如事實欄一所載犯行，均堪認定，其所 辯各節，洵不足採。此部分犯行，事證明確，應依法論科。 三、事實欄二部分： ㈠、被告於88年至90年12月11日前，為亞洲通公司之董事兼總經 理，確有於87年間，委託理律法律事務所法務人員製作亞洲 通公司股東合資契約書，並於88年1月19日要求其餘發起人 簽立上開股東合資契約書，同意亞洲通公司設立後，就裕霖 公司取得ACeS公司約定地區之空中時間獨家經營權，支付2 億元（不含營業稅）權利金與裕霖公司，以承受裕霖公司所 取得之上開空中時間獨家經營權，復於88年1月25日召開發 起人會議時，以召集人身分提案追認各該發起人於88年1月 19日簽訂之上開亞洲通公司股東合資契約書，並提案亞洲通 公司受讓裕霖公司與ACeS公司訂立之契約案，復表示其先前 在裕霖公司，已支付大筆之成本，始為裕霖公司取得上開空 中時間獨家經營權，要求發起人同意亞洲通公司設立登記後 ，支付裕霖公司2億元權利金等語，致出席之發起人通過亞 洲通公司支付裕霖公司2億元（未含營業稅）權利金之提案 。而於亞洲通公司設立登記後之88年4月19日，與裕霖公司 簽訂ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約後，於 ⑴88年4月20日，指示不知情之財務部會計人員製作轉帳傳 票後，於同年月21日匯款1億500萬元（含營業稅）至裕霖公 司在華僑銀行大安分行開立帳號0000000000000號活期存款 帳戶；⑵89年5月10日、89年11月6日，指示不知情之財務部 會計人員製作轉帳傳票，各支付5,250萬元（含營業稅）與 裕霖公司，業據被告歷於調詢、偵查及原審審理時供陳明確 ，核與證人林景煌、鄭時鎂證述情節大致相符，並有前開股 東合資契約書、亞洲通公司88年1月25日發起人會議事錄、 ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約、亞洲通公 司支出傳票、裕霖公司發票、華僑銀行大安分行交易明細表 暨傳票、華僑銀行大安分行92年10月2日函檢附亞洲通公司 暨裕霖公司帳戶往來明細報表、93年5月27日函檢附亞洲通 公司各類存款往來明細在卷足憑（見證物卷編號6、7、8， 91警聲搜1167卷第18至20頁，91偵21176卷㈠第98至103頁， 原審卷㈡第191至219頁，原審卷㈢第134至154頁）。又於88 年間，亞洲通公司支付美金750萬元向易利信公司購買衛星 行動電話手機，同年易利信公司因與SONY公司合併，遂退還 亞洲通公司部分價款美金659萬9,993元，並於88年8月7日存 入亞洲通公司於華僑銀行大安分行開立帳號00000000000000 號之外幣存款帳戶內後，於88年8月26日，指示亞洲通公司 財務會計人員將亞洲通公司在華僑銀行大安分行上開帳號外 幣存款帳戶內之美金存款650萬元、10萬8,144.64元提領後 ，轉存至裕霖公司在同上分行帳號00000000000000號之外幣 存款帳戶事實，復為被告所不爭執，並有華僑銀行大安分行 亞洲通公司、裕霖公司帳戶開立明細、帳戶往來交易明細表 、匯入匯款收款人副收條（代轉帳支出傳票）、外匯活期存 款取款憑條、取款憑條、外匯存款結售書、外匯收支或交易 申報書、大額結匯款項資料表、外匯匯款、聲明書附卷足佐 （詳見證物卷編號8）。復於89年2月18日亞洲通公司第1屆 第10次董事會議提出⑴88年9月20日，向裕霖公司借貸美金 150萬元（折合新臺幣4,770萬元），以支付Lockheed Inc. 之設備款項，同年10月8日，再向裕霖公司借貸美金290萬元 （折合新臺幣9,229萬2,500元）；⑵88年12月6日，再向裕 霖公司借款現金650萬元；⑶89年1月1日，向裕霖公司借款 2,908萬2,270元；⑷89年1月28日，再向裕霖公司借款138萬 6,356元、美金100萬元（折合新臺幣3,073萬5,000元）、美 金2萬5,000元（折合新臺幣76萬8,375元）；⑸89年2月10日 ，向裕霖公司借款150萬元之借款合約、本票等資料，上開 借款資料，使出席董事決議同意返還裕霖公司總計2億996萬 4,501元，為被告所是認，並有亞洲通公司與裕霖公司借款 合約書、89年2月18日亞洲通公司第1屆第10次董事會議事錄 扣案可憑（詳見扣押物品編號5、9）。從而，上揭事實，均 堪認定。 ㈡、被告雖辯稱：當初以裕霖公司名義，爭取ACeS公司衛星行動 電信臺灣地區獨家經營權時，花了相當大的人力及財力，2 億元的權利金是委託理律法律事務所訂立之金額，並有經會 計師查核簽證報告書揭露等語，惟證人即理律法律事務所顧 問任志剛於偵查中業已具結證稱：當時被告有請我們草擬亞 洲通公司與裕霖公司關於ACeS公司衛星通訊經營權之移轉契 約，但不知道此契約之價值評定如何做，這是被告他們自己 去處理，我們只有做契約文字之草擬，沒看過契約後附之價 值、資產之評估，被告訂2億元之價值沒有與我和陳長文商 量等語，即與被告上開所述不符，已難認該2億元權利金部 分確係委託理律法律事務所評估訂出之價值。又證人林景煌 於調詢及原審審理時證稱：亞洲通公司設立時，被告即與我 、易尋電信股份有限公司陳清榕、自然人鍾宏貴董事等大股 東，商議支付2億元權利金及稅前淨利某一定比例與裕霖公 司之事，被告跟我們表示，他在裕霖公司期間，私人支付大 筆成本才取得ACeS公司空中時間合約，但裕霖公司是否確實 支付大筆成本，我就不知道，被告當時說亞洲通公司要賺錢 ，前提是要取得該空中時間合約，希望大股東同意支付權利 金，但他當時開出的權利金額，各股東都覺得太高無法接受 ，後來一再協調，才以2億元定案等語（見調卷第128頁，原 審卷㈤第195頁）；證人鄭時鎂於調詢、原審審理時亦證稱 ：88年1月25日召開發起人會議，被告發給每位董事1份合資 契約書，被告要求亞洲通公司應支付裕霖公司2億元權利金 ，以取得裕霖公司與國外ACeS公司之空中時間獨家經營權合 約，並要求各董監事在會議中通過該案，惟當時各股東認為 被告並未提供任何附件資料，即要求各股東支付該筆款項， 資料似嫌不足，後來被告提出1份裕霖公司過去為取得獨家 經營權之支出明細資料（總支出約7、8,000萬元），因為會 計師有表示該會計科目並無不合理之處，所以就同意被告所 提出之金額2億元，不知為何裕霖公司支出僅7、8,000萬元 ，被告卻將權利金訂為2億元，且ACeS公司都是與裕霖公司 接洽，我們無法與ACeS公司接觸，印象中沒有看過與ACeS公 司的文件等語（見調卷第141頁，原審卷㈤第142至144頁） ，足認該權利金2億元確係被告所提出甚明，其謂係委託理 律法律事務所評估、計算一節，要不足採。又證人亞洲通公 司簽證會計師劉昇昌於本院審理時證稱：「合約與會計公認 原則無關，我們只是揭露這個事實，至於金額（即支付裕霖 公司2億元之權利金）是否適當我們無法去查」（本院卷㈣ 第22頁），且裕霖公司與ACeS公司所簽訂之合約內容，除約 定裕霖公司向ACeS公司購買衛星通訊時間之費用、費率外， 並未約定裕霖公司取得該衛星通訊臺灣地區獨家經營權，應 支付如何之權利金一節，除被告自承：裕霖公司與ACeS公司 簽約時，並沒有載明該獨家代理權之價值為何等語外，並有 裕霖公司與ACeS公司之合約書扣案可稽（見扣押物品編號6 ），益徵上開權利金2億元係由被告自行定之無訛。衡諸一 般企業有關權利、資產讓與之程序，事先必先就讓與之標的 權利，委由具有公信力之專業人員評估其經濟價值，並出具 相關鑑價報告，然被告身為亞洲通公司之董事兼總經理，竟 在未委託任何專業人員評估之情形下，自行決定以高於裕霖 公司支出成本近3倍之價格，作為上開ACeS公司衛星通訊臺 灣地區獨家經營權之經濟價值，致使亞洲通公司多支付1億2 千萬元之高額權利金，謂其無違反其任務，要不足採。 ㈢、被告辯稱：上開易利信公司退還之美金650萬元匯與裕霖公 司，是因為亞洲通公司成立時，由個人對外款支應，才將該 筆款項匯至裕霖公司，做為金主認購亞洲通公司之股款等語 。惟綜觀全案事證，並無任何有關亞洲通公司向裕霖公司、 被告或他人借貸美金650萬元之證據資料，已難認亞洲通公 司確有積欠裕霖公司、被告或他人上開款項。且易利信公司 退還美金650萬元與亞洲通公司，被告於88年8月26日，指示 亞洲通公司將該公司在華僑銀行大安分行開立之上開帳號外 幣存款內之美金存款650萬元、10萬8,144.64元提領，並轉 存至裕霖公司在同分行所開立之前開帳號外幣存款帳戶內後 ，裕霖公司旋於同日，將就其中之美金2,197,802元辦理結 匯，折算新臺幣7,000萬元，以借貸名義，匯入亞洲通公司 在彰化銀行中正分行所開立帳號00000000000000號之活期存 款帳戶內；復於同年9月20日，提領美金150萬元，以為亞洲 通公司代墊Lockheed Inc.設備款項名義，電匯至該公司指 定之銀行；同年10月8日，提領美金290萬元，以股東借款名 義，匯入亞洲通公司在彰化銀行中正分行所開設帳號000000 00000000號之外幣帳戶等情，亦有上開華僑銀行大安分行裕 霖公司帳戶開立明細、帳戶往來交易明細表、外匯活期存款 取款憑條、取款憑條、外匯存款結售書、外匯收支或交易申 報書、大額結匯款項資料表、外匯匯款、聲明書及亞洲通公 司與裕霖公司借款合約附卷足佐（詳見證物卷編號8，扣押 物品編號5），要與被告上開所辯不符，已難認其所述屬實 。又被告將亞洲通公司所有之上開美金650萬元、10萬 8,143.64元，轉至裕霖公司上開外幣存款帳戶後，復以不實 之借款名義，或代為支付亞洲通公司空中衛星設備款，或轉 回亞洲通公司之上開帳戶，不僅使亞洲通公司之現有資產減 損，亦使亞洲通公司之負債增加甚明，其謂未使亞洲通公司 受有損害一節，洵無足採。 ㈣、被告另辯稱：亞洲通公司設立後，確有向裕霖公司調借如事 實欄二之㈢所載之款項等語。然查，⑴88年9月20日，裕霖 公司為亞洲通公司支付予Lockheed Inc.設備款美金150萬元 ，及同年10月8日，匯至亞洲通公司在彰化銀行中正分行之 前揭外幣存款帳戶美金290萬元之來源，係被告先於88年8月 26日，指示亞洲通公司會計人員將亞洲通公司上開華僑銀行 大安分行外幣存款帳戶內之美金共計660萬8,144.64元，匯 至裕霖公司同分行之外幣存款帳戶之部分款項等情，已如前 述，此部分確屬不實借貸甚明；⑵又被告確曾於88年12月6 日，以其名義匯款至亞洲通公司彰化中正分行帳號00000000 000000號帳戶內，固有借款合約書檢附世華聯合商業銀行匯 出匯款回條暨本票、彰化銀行中正分行92年10月6日彰中正 字第1973號函檢附上開亞洲通公司帳戶之交易明細資料在卷 可佐（見扣押物品編號5借款合約書資料所附之匯款回條， 原審卷㈠第183頁、第216至225頁），然並無任何證明此筆 款項來源是裕霖公司所有，且亦無任何關於此筆借貸款項之 傳票，況證人馬鎮方於原審審理時亦證稱：亞洲通公司文件 上所蓋用的印章，都是被告保管，我沒有經手等語，足認上 開借款合約書確非亞洲通公司董事長馬鎮方代表亞洲通公司 ，與裕霖公司所簽訂甚明，益徵亞洲通公司並無向裕霖公司 借款650萬元；⑶依扣案之借款合約書觀之，亞洲通公司固 曾與裕霖公司於89年1月1日，簽訂借款2,908萬2,270元之借 款合約書，期間自89年1月1日至同年11月30日止，惟並無任 何交付借款之證明，已難認該借貸關係真實存在，且於上開 合約書及本票上均已蓋印有「作廢」之字樣，益徵亞洲通公 司與裕霖公司間並無該筆借貸債務之存在甚明；⑷至於89年 1月28日，亞洲通公司向裕霖公司借款138萬6,356元及美金 100萬元、美金2萬5,000元部分，惟均無任何資金往來證明 ，已難認該等借貸關係為真實，況其中美金借貸部分，依扣 案借款合約書、本票顯示，該合約書及本票上均已蓋印有「 作廢」字樣，益徵上開借貸關係屬虛偽不實；⑸又亞洲通公 司之亞洲通公司彰化中正分行帳號00000000000000號帳戶內 ，固曾於89年2月10日入帳150萬元，該筆150萬元之款項係 案外人黃靜如匯款150萬元至上開帳戶之事實，有彰化銀行 中正分行92年10月6日彰中正字第1973號函檢附上開亞洲通 公司帳戶之交易明細資料、華僑銀行匯款委託書在卷可佐（ 見原審卷㈠第183頁、第216至225頁，扣押物品編號5），然 此僅足案外人黃靜如確有匯款至亞洲通公司上開帳戶之事實 ，並無足證明該筆款項之來源為裕霖公司，難認該筆款項確 係亞洲通公司向裕霖公司所借貸之款項，況證人馬鎮方於原 審審理時亦證稱：亞洲通公司文件上所蓋用的印章，都是被 告保管，我沒有經手等語，足認上開借款合約書確非亞洲通 公司董事長馬鎮方代表亞洲通公司，與裕霖公司所簽訂甚明 ，益徵亞洲通公司並無向裕霖公司借款150萬元。由上可知 ，亞洲通公司並無於事實欄二之㈢所示時間，向裕霖公司借 貸上開款項之事實，而被告竟以此等不實借款合約，要求亞 洲通公司之董事會追認此等債務關係存在，已使亞洲通公司 負責清償債務責任之不利益存在，縱亞洲通公司於董事會追 認後，實際並未清償該等借款，然上開不實之借款關係，已 增加亞洲通公司之負債，而受有此等不利益。被告辯稱：並 未有受損害一節，要不足採。 ㈤、綜上所述，本件事證明確，被告上開背信犯行，已堪認定， 所辯各節，要無足採。 四、新舊法比較 ㈠、被告行為後，商業會計法第71條業於95年5月24日修正公布 ，並自公布日施行，該條第1款原規定「商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左 列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計 憑證或記入帳冊者」，修正後上開條文之刑度規定提高為「 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金 」，比較新舊法之結果，以修正前之商業會計法第71條第1 款規定對被告較為有利，自應適用修正前之規定處斷。 ㈡、被告行為後，公司法第9條於90年11月12日經總統令修正公 佈，於同年11月14日施行，將原公司法第9條第3項移列至同 條第1項，法定刑則由5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣6萬元以下罰金修正為5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金，自以修正前之規定 對於被告較為有利。 ㈢、又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1 日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本 身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定， 為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議參照），茲就本件應適用 之法律說明如下： ⒈本案被告行為後，刑法第342條第1項業於103年6月18日經總 統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第342 條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不 法利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生 損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第342條第1 項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利 益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害 於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第342條第1項將 法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰 金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項 並無較有利於被告。 ⒉關於本件被告所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪、103年6月18日修正前刑法第342條第1項之背信罪及行為 時商業會計法（即84年5月19日修正公布之商業會計法）第 71條第5款、公司法第9條第3項等罪之法定罰金刑最低度部 分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新臺 幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千 元以上，以百元計算；故關於修正之罰金刑最低度部分，行 為時法較有利於被告。 ⒊刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告所 為之多次刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、103年6 月18日修正前刑法刑法第342條第1項、修正前商業會計法第 71條第5款、修正前公司法第9條第3項之犯罪行為，各應予 分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響 行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之 規定，應以被告行為時之刑法第56條規定論處，對被告較為 有利。 ⒋被告行為後，刑法第55段之牽連犯規定亦經刪除。是於新法 修正施行後，被告所為之修正前商業會計法第71條第5款、 修正前公司法第9條第3項、刑法第216條、第210條之行使偽 造私文書等3罪間，即須分論併罰。比較新、舊法之規定， 修正前之規定對於被告較為有利。 ⒌綜上刑法修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法 第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律， 對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。 ⒍又易刑部分雖不需綜其全部罪刑之結果，而為比較，惟被告 所犯連續行使偽造私文書罪，行為終了時之易科罰金折算標 準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除） 規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告連續犯行 為終了時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經 折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1 日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準 ，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，亦 應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之 折算標準。 五、論罪： ㈠、按文書之影本係原本內容之重複顯現，故必有原本之存在， 始有影本可言，且影本之形式及內容均與原本並無任何差異 ，於吾人社會生活上自可替代原本，被認為具有與原本相同 之法律效果；則無論被告係行使上開偽造銀行存摺之原本或 影本，均不能解免其行使偽造私文書之罪責（最高法院89年 台上字第7543號、89年台上字第5365號判決參照）。核被告 所為，事實欄一之㈠、㈢部分，係犯修正前公司法第9條第3 項公司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪 、95年5月24日修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方 法致使財務報表發生不實結果罪、刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪，被告偽造第一銀行鶯歌分行亞洲通公司 籌備處帳號00000000000號帳戶存摺影本、萬泰銀行東台北 分行帳號000000000000號帳戶存摺影本之行為，為其各該行 使之高度行為所吸收，均不另論罪；事實欄一之㈡部分，係 犯修正前公司法第9條第3項公司應收股款股東並未實際繳納 而以申請文件表明收足罪、95年5月24日修正前商業會計法 第71條第5款利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪 ；就事實欄二部分，係犯103年6月18日修正前刑法第342條 第1項之背信罪。檢察官起訴認被告所為事實欄一部分，係 犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，惟按 修正前商業會計法第71條第5款之商業負責人，以明知為不 實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質， 與刑法第216條行使第215條之從事業務之人明知為不實之事 項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為 ，應屬法條競合，惟前者為後者之特別規定，依特別法優先 於普通法之原則，自應優先於普通法之原則，應優先適用修 正前商業會計法第71條第5款論處（參最高法院91年台上字 第5397號判決意旨）。是檢察官起訴認係涉犯刑法第216條 、第215條之行使業務登載不實文書罪，漏引修正前商業會 計法第71條第5款，容有誤會。又檢察官雖認被告就事實欄 二部分之犯行，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，然 按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事 項外，均應由董事會決議行之；又董事長對內為股東會、董 事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202條及 第208條第3項前段分別定有明文。是就公司資金使用之業務 執行，尚非董事長個人所得自行決定或為之，即公司資金並 非在董事長個人實力支配下，董事長個人與公司資金並未建 立持有關係。且按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人 不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有 之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故 行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有 中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非 法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院 92年度台上第1821號判決要旨可資參照）。是必行為人先合 法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持 有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之 構成要件。本件被告雖為為亞洲通公司前身亞洲通公司籌備 處之發起人召集人，並於該公司設立登記後，擔任該公司董 事兼總經理，實際負責該公司之亞洲通公司之資金募集、調 度及業務經營，係受亞洲通公司委託處理事務之人，然依上 揭規定及說明，其原與亞洲通公司之資金並無持有關係，其 非法提出不實之權利金、債權，要求亞洲公司發起人、董事 會決議，同意支付，以及指示該公司財務部會計人員，將亞 洲通公司資金匯入裕霖公司帳戶，亦非合法持有該等資金， 縱被告加以處分，亦不能論以業務侵占罪，公訴人認本件起 訴之事實亦該當於業務侵占罪，尚有未洽，惟其社會基本事 實同一，本院自應加以審究，並變更起訴法條。被告利用不 知情之會計師劉昇昌、杜益揚，先後持不實之文件，辦理事 實欄一所載之設立登記、資本額變更登記；利用不知情之亞 洲通公司不知情之財務部會計人員製作傳票，並將亞洲通公 司之資金匯入裕霖公司之帳戶，均為間接正犯。又被告與姓 名年籍不詳之成年人就事實欄一之㈠㈡所犯修正前公司法第 9條第3項公司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明 收足罪，及事實欄一之㈠所犯行使偽造私文書罪間有犯意聯 絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。 ㈡、被告所犯如事實欄一所載之多次修正前公司法第9條第3項公 司應收股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、95 年5月24日修正前商業會計法第71條第5款利用不正當方法致 使財務報表發生不實結果罪、刑法第216條、第210條行使偽 造私文書罪；事實欄二所載之多次103年6月18日修正前刑法 第342條第1項之背信罪，時間均各緊接，手段互亦相若，犯 罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之， 各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告就事實 欄一所犯連續修正前公司法第9條第3項、修正前商業會計法 第71條第5款、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書等3 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後 段之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告所犯 上開連續行使偽造私文書罪、連續背信罪，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。檢察官雖未就事實欄二之㈡所載美金 10萬8,144.64元部分起訴，然此部分與業經已起訴如事實欄 二所載之犯罪事實，具有修正前刑法第56條之連續犯之裁判 上一罪關係，本院自得加以審理。 ㈢、又刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院 依職權或經被告聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審 判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕 其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案 件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。 三、其他與迅速審判有關之事項」。旨在就久懸未決案件， 從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判 之權利。本案自92年6月18日係屬於臺灣臺北地方法院，至 今已逾8年，尚未判決確定，本院審酌本件訴訟程序之延滯 ，尚非係因被告之事由，雖本案在法律及事實上複雜，調查 費時，惟審酌被告速審權及公共利益之均衡維護，依比例原 則及法益權衡原則，予以客觀判斷，本院認被告速審權確已 受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，被告於本 院審理時聲請依刑事妥速審判法予以減刑，爰依刑事妥速審 判法第7條規定酌量減輕其刑。 六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告 行為後，刑法第342條第1項業於103年6月18日經總統公布修 正，而於同年0月00日生效施行，原審未及比較適用。㈡本 案自92年6月18日係屬於臺灣臺北地方法院，至今已逾8年， 尚未判決確定，本院審酌本件訴訟程序之延滯，尚非係因被 告之事由，雖本案案件在法律及事實上複雜，調查費時，惟 審酌被告速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀判斷，本院認被告速審權確已受侵害， 且情節重大，而有予以適當救濟之必要，被告於本院審理時 聲請依刑事妥速審判法予以減刑，原審未及依刑事妥速審判 法第7條規定酌量減輕其刑，亦有未洽。㈢原審判決認亞洲 通公司設立登記後之88年4月19日，與裕霖公司簽訂ACeS衛 星行動通信臺灣地區獨家經營權移轉合約，支付裕霖公司2 億元，致裕霖公司獲得2億元權利金之不法利益，亞洲通公 司之資產因而受有前開金額之損害。惟裕霖公司之前與ACeS 簽立臺灣地區空中時間獨家經營權契約時，花費支出約8千 萬元，自應扣除，裕霖公司獲得之不法利益應只有1億2千萬 元，原審誤認獲有2億元之不法利益，尚有未洽。㈣原審判 決認被告明知亞洲通公司於荷蘭銀行台北分行帳號0000000 號外幣存款帳戶內之定存美金250萬元，為支付公司營運開 銷，向ACeS公司借調之款項，而於90年7月25日，指示不知 情之亞洲通公司財務部會計人員將亞洲通公司於上開帳戶內 之定存美金250萬元解約，並依當時匯率結匯轉換為新臺幣 8,704萬2,960元後，全數匯入裕霖公司在永豐銀行中正簡易 型分行帳號00000000000000號之活期存款帳戶，供裕霖公司 使用，致亞洲通公司受有美金250萬元即8,704萬2,960元之 損害。認此部分亦涉犯刑法背信罪，惟此部分款項係供亞洲 通公司使用，原審認定亦有違誤（理由後述）。被告上訴否 認犯罪，辯稱：伊不認識上開金主鄒亞南、商箴、商醇、郭 崇欽、林素蓮等人，並非其出面借錢，又辦理亞洲通公司設 立登記及第1次現金增資變更登記，該2次募集股款均有實質 收足，另其並不知第一銀行鶯歌分行帳號00000000000號存 摺影本係偽造，且亦非亞洲通公司負責人，又當初以裕霖公 司名義，爭取ACeS公司衛星行動電信臺灣地區獨家經營權時 ，花了相當大的人力及財力，2億元的權利金是委託理律法 律事務所訂立之金額，並有經會計師查核簽證報告書揭露， 及亞洲通公司之財務報表均有經會計師劉昇昌查核簽證，卷 內之借據、本票均係真正等語，惟查被告上揭上訴理由，均 經本院駁斥說明如上，且證人會計師劉昇昌於本院亦證稱： 「（問：有關憑證的真實性及核章的真實性，你們是否會去 查？有何原則具體可循?）一般不會去查，或者會從付款、 憑證來看，一般不會去調查那些憑證是否是偽造或者真實的 。我們只是在查核財務報表是否允當，我們是報告公司的財 務狀況，我們是擔心公司隱匿花了很多錢，而不是去確定花 的錢是否是適當，但若不是適當的話我們也是會注意。」等 語（本院卷㈣第18頁），是縱被告提出之借據、本票，有經 過簽證會計師查核簽證，惟依上開證人之證言，會計師亦只 是查核財務報表是否允當，至於憑證的真實性及核章的真實 性會計師並不會去查核確認，亦不會去調查憑證是否是偽造 或者真實，則被告辯稱亞洲通公司之財務報表均有經會計師 劉昇昌查核簽證，卷內之借據、本票均係真正等語，亦不可 採，綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審既有上開 可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知公司申請設立 登記及資本額變更登記時，對股東應收之股款應確實收足， 不得以申請文件表明收足，竟單獨或與不詳姓名之成年人基 於犯意之聯絡，未實際繳納公司應收股款而以申請文件及偽 造之存摺影本表明收足股款，被告並以不正當方法致使財務 報表發生不實結果，所為妨礙國家就公司管理及資本查核之 正確性，損及社會經濟交易安全；又其身為亞洲通公司設立 登記前之發起人之一，並於發起人會議中，推選為該公司之 董事兼總經理，實際負責該公司資金募集、調度及業務經營 ，為受亞洲通公司委託處理事務之人，本應忠誠執行其業務 ，竟違背其任務，而事實欄二所載之行為，致亞洲通公司及 其股東受有損害，所為不足取，且犯後僅坦承部分犯行，推 諉卸責，態度不佳，本不宜寬貸，惟考量其於本件犯行前， 並無其他刑事前科紀錄，經法院判處有罪確定等情，有本院 被告前案紀錄表可按，素行尚可，及其犯罪動機、目的及手 段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又本件被 告犯罪時間均係在96年4月24日以前，其所犯刑法第216條行 使偽造私文書罪及修正前刑法第342條第1項背信罪，均核與 中華民國96年減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項之規定 相符，復無同條例第3條之除外情事存在，爰依減刑條例第2 條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一。所犯刑法第 216條行使偽造私文書罪部分並依修正前刑法第41條第1項諭 知易科罰金之標準。又修正前刑法第50條規定：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。」，於000年0月00日生效之刑法 第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下 列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科 罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」 ，修正後刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，行 為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益 ，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬 有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍 ，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第 50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）或加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較，應單獨比較新舊法之規定， 適用較有利於行為人之修正後刑法第50條規定，揆諸前開說 明，應以修正後刑法第50條規定較有利於被告，查被告所犯 連續行使偽造私文書罪與連續背信罪，分別為得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款之 規定，爰不定應執行刑。又檢察官雖請求給予被告緩刑之宣 告，惟本件被告因其犯行致亞洲通公司損害不輕，情節並非 輕微，且未與亞洲通公司和解賠償其所受之損害，本院認不 宜宣告緩刑，均附此敘明。被告所偽造之上開第一銀行鶯歌 分行亞洲通籌備處帳戶存摺影本、萬泰銀行東台北分行亞洲 通公司帳戶存摺影本，固為供被告犯罪所用之物，惟上開偽 造之金融機關存摺影本，均已向經濟部商業司行使，而非被 告所有之物，爰不予宣告沒收。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨略以：被告張中生基於使公務員登載不實之犯意， 明知亞洲通公司設立登記、辦理第1次、第2次現金增資登記 時，並未實際募得全數股款，竟持上開事實欄一之㈠至㈢所 載內容不實之文件，向經濟部商業司表明收足股款，致經濟 部商業司承辦人員分別於88年2月10日、89年5月1日、90年6 月4日核准設立登記、資本額變更登記；另致金管會證期局 核准印製發行第2次增資股票，因認被告此部分，涉犯刑法 第214條使公務員登載不實罪嫌等語。 ㈠、按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經 他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之 聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所 為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實 與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載 不實（最高法院73年台上字第1710號判例參照）。次按90年 11月12日修正前之公司法第388條規定：「主管機關對於公 司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其 改正，非俟改正合法後，不予登記。」（修正後規定：「主 管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程 式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」），可 見於90年11月12日前公司登記之主管機關，對於公司之設立 登記、資本額變更登記等登記事項，有無違反法令有一定之 審查權限，並非僅依公司之申請即為一定之登載，自無成立 刑法第214條罪之可言。查，被告係於88年2月9日、89年4月 28日、90年5月30日，先後持如事實一之㈠所載聯邦銀行忠 孝分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本、台北國際銀行大安 分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本、偽造之第一銀行鶯歌 分行亞洲通公司籌備處帳戶存摺影本及內容不實之資產負債 表、股東繳款明細表；事實欄一之㈡所載亞洲通公司在復華 銀行大同分行、遠東銀行台北逸仙分行、台北富邦銀行儲蓄 部、陽信銀行台南分行、臺灣企銀仁德分行開立之帳戶存摺 影本、內容不之亞洲通公司股東繳納現金股款明細表、資產 負債表；事實欄一之㈢所載偽造之萬泰銀行東台北分行亞洲 通公司帳戶存摺影本、內容不實之資產負債表、股東繳納現 金股款明細表，向經濟部商業司申請辦理設立登記及資本額 變更登記，經經濟部商業司分別於88年2月10日、89年5月1 日、90年6月4日發文通知核准登記，有公司登記卷宗可按， 是本件承辦亞洲通公司設立登記、第1、2次資本額變更登記 之經濟部商業司承辦公務員依斯時公司法即90年11月12日修 正前之公司法規定，對上開文件既有實質審核之權限，揆諸 前開說明，被告所為自不構成刑法第214條使公務員登載不 實事項於公文書罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因檢 察官認此部分倘成立犯罪，與被告上開事實欄一所載經起訴 之論罪部分犯行，有方法結果之牽連關係，為修正前刑法第 55條之牽連犯裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。 ㈡、又亞洲通公司固有於89年10月5日，依法向金管會申報公開 發行新股，此有金管會96年9月14日金管證一字第000000000 0號函檢附相關資料附卷可稽（見原審卷㈧第148頁、第270 至349頁）。然查，無論依90年11月12日修正前、後之公司 法第268條之規定，公司申請公開發行新股時，均填具公司 名稱、原定股份總數、已發行數額及金額、發行新股總數、 每股金額及其他發行條件、證券管理機關規定之財務報表、 增資計畫、發行特別股者，其種類、股數、每股金額及第 157條各款事項、發行認股權憑證或附認股權特別股者，其 可認購股份數額及其認股辦法、代收股款之銀行或郵局名稱 及地址、有承銷或代銷機構者，其名稱及約定事項、發行新 股決議之議事錄及證券管理機關規定之其他事項，申請證券 管理機關核准之。再者，公開發行股票公司未依證券交易法 第36條第1項規定，於年度終了後4個月內公告申報當年度財 務報告者，證券管理機關廢止該公司股票公開發行，此觀諸 卷附金管會證期局92年5月22日台財證一字第0000000000號 函甚明。綜上可知，金管會證期局對於公司申請公開發行股 票所檢附之相關文件，具有實質審查之權限，對上開文件既 有實質審核之權限，揆諸前開說明，被告所為自不構成刑法 第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，本應為被告此 部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分倘成立犯罪，與被告 上開事實欄一所載經起訴之論罪部分犯行，有方法結果之牽 連關係，為修正前刑法第55條之牽連犯裁判上一罪，亦不另 為無罪之諭知。 二、公訴意旨略以：被告張中生明知亞洲通公司資本並非真實募 集，竟基於販售亞洲通公司股票、股條牟利之意思，於亞洲 通公司設立登記後之88年2月11日、2月23日，分別與未具證 券商資格之朱賦恩、陳金榜、簡金融、譚祿家、黃鴻川、鄒 錦良、洪榮利及天象財務顧問公司等人簽訂代銷合約，由朱 賦恩等人向不特定大眾販售亞洲通公司股票，由朱賦恩等人 以每股3、40元不等之價格，向侯騰王、程清輝等不特定大 眾銷售亞洲通公司股票，張中生並以股款百分之3額度支付 佣金，以此方式募得股款4億3,200萬元；又於募集股款期間 ，向投資人宣稱：⑴亞洲通公司已與寶來證券股份有限公司 （下稱寶來證券公司）及康和證券股份有限公司（下稱康和 證券公司）簽訂股票上櫃輔導契約；⑵散發90年累積客戶人 數6萬3,800人、營業收入為26億1,575萬7,000元，91年累積 客戶人數12萬540人、營業收入為56億5,765萬元，92年累積 14萬9,980人、營業收入為66億79萬元，93年累積客戶人數 17萬4,650人、營業收入77億4,464萬6,000元，94年累積客 戶人數19萬9,001人、營業收入為87億9,779萬3,000元，95 年累積客戶人數22萬1,044人、營業收入為98億1,350萬 1,000元，96年累積客戶人數23萬8,727人、營業收入為107 億4,290萬元等文宣資料；⑶衛星行動通訊基地臺閘口站將 興建完成並將有50億元營業額等不實資訊，誘使侯騰王、程 清輝等投資人誤信亞洲通公司具投資價值，而購買該公司設 立、第1、2次增資股票計15億4,000萬元（6,800萬元＋8億 8,000萬元＋1億6,000萬元=15億4,000萬元）。而實際上， 亞洲通公司曾於89年6月間，委託寶來證券公司及康和證券 公司簽訂股票上櫃輔導契約，由該二公司辦理股票初次上櫃 之輔導事宜及上櫃前股票承銷工作，嗣因亞洲通公司無法提 供寶來證券公司規劃及執行輔導時所需之財務營運等相關資 料，寶來證券公司隨即於同年7月27日終止輔導亞洲通公司 股票上櫃事宜，惟被告為謀以高價向不特定之投資人促銷亞 洲通公司股票，竟故意隱匿寶來證券公司終止輔導上櫃之事 實；另臺灣衛星行動通信業務，無法容納如亞洲通公司所公 布之累積客戶人數與營業收入等預估數字龐大市場，該等預 估數字在臺灣市場根本無達成可能性；且亞洲通公司之衛星 行動通訊基地臺閘口站迄今尚未興建，目前該公司營業額數 字為零，被告以上開手段致投資人產生損害，因認被告此部 分行為，係涉犯證券交易法第171條第1款之詐偽罪、第175 條之非法經營證券業務罪嫌等語。 ㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實 之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40 年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨 參照）。 ㈡、檢察官被告涉犯證券交易法第171條第1款之詐偽罪、第175 條之非法經營證券業務罪，主要係以自亞洲通公司扣得之亞 洲通公司內部結算及預估財報、亞洲通公司大額付款資金明 細、亞洲通公司龍潭建廠預定地現場勘查照片、桃園龍潭不 動產鑑定報告書（扣押物編號8-1～8-4）、不動產買賣契約 （扣押物編號10）、簽呈（扣押物編號12）、事業計劃說明 書（扣押物編號14）、進口報單（扣押物編號15）、預付設 備款明細（扣押物編號16）、董監事及股東名冊（扣押物編 號18）、股東資料（扣押物編號20）、90年及91年股權變動 資料（扣押物編號23）、91年股票每月過戶資料（扣押物編 號24）、股東認股匯款明細（扣押物編號25-1、25-2）、股 東認購第2次現金增資資料（扣押物編號26）、第2次現金增 資匯款明細及匯款單（扣押物編號27）、股東資料（扣押物 編號28）、股東來電紀錄（扣押物編號29）、股務問題Q&A （扣押物編號30）、股東名冊（扣押物編號31）、財務分析 （扣押物編號33）、衛星接收站公司資料（扣押物編號39） 等，為其主要依據。 ㈢、訊據被告堅決否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：當時 之營運計劃，是根據委託蓋洛普市場調查結果所作成之評估 ，衛星行動電話確有市場潛力，並沒有誇大不實；亦確實有 購買桃園龍潭土地及向國外購置衛星通訊接收設備，要在龍 潭蓋閘口，是後來公司資金不足，才停頓沒有建造，當時亦 向交通部申請第一類特許執照，並沒有以虛偽不實之事項， 使股東認購亞洲通公司之股票行為，也沒有經營證券商之業 務等語。 ㈣、關於違反證券交易第175條之非法經營證券業務罪嫌部分： ⒈被告固有以亞洲通公司名義，與未具證券商資格之案外人朱 賦恩、陳金榜、簡金融、譚祿家、黃鴻川、鄒錦良、洪榮利 及天象財務顧問公司等人簽訂代銷合約，由朱賦恩等人向不 特定大眾販售亞洲通公司股票，由朱賦恩等人以每股3、40 元不等之價格，向侯騰王、程清輝等不特定大眾銷售亞洲通 公司股票，張中生並以股款百分之3額度支付佣金，以此方 式募得股款4億3,200萬元，有亞洲通公司募股委託書、轉讓 申請書、亞洲通公司簽呈等扣案（扣押物編號12）足佐。惟 按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有 明文；而所謂證券業務，依同法第15條、第16條之規定，係 指有價證券之承銷及其他主管機關核准之相關業務（證券承 銷商）；有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關 業務（證券自營商）；有價證券買賣之行紀、居間、代理及 其他經主管機關核准之相關業務（證券經紀商）。 ⒉而依本件被告以亞洲通公司名義，與案外人朱賦恩等人所簽 訂之代銷合約內容觀之，係委託朱賦恩等人擔任亞洲通公司 第1次、第2次現金增資發行新股之募股顧問，所銷售之股票 係亞洲通公司之股票，並非其他公開發行公司之股票，核與 上開證券交易法所定之證券業務不符，此外，復查無被告有 何檢察官所指違反證券交易法第44條第1項之行為，縱認朱 賦恩等人未具有證券商資格，不得對外銷售亞洲通公司之股 票，此與被告有無違反證券交易法第175條之非法經營證券 業務無涉，要難僅因被告以亞洲通公司名義，委託朱賦恩等 人對外銷售亞洲通公司之股票，即以證券交易法第175條之 非法經營證券業務罪責相繩。此外復查無其他證據足資證明 被告何有非法經營證券業務，被告此部分犯罪不能證明，本 應為無罪之諭知，然檢察官認此部分如成立犯罪，應與上開 起訴經本院認定有罪之行使偽造私文書罪部分，有修正前刑 第第55條之牽連犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭 知。 ㈤、關於違反證券交易法第171條第1款之詐偽罪部分： ⒈被告固對外散發亞洲通公司經營之臺灣衛星行動通信業務之 市場預估數字及衛星行動通訊基地臺閘口興建即將興建完成 等訊息，此為被告所自承，並有亞洲通公司事業計劃說明書 扣案可佐（見扣押物編號14）。查： ⑴被告確有於87年7月間，以亞洲通公司籌備處委託蓋洛普徵 信股份有限公司以電話訪問方式進行整體市場需求評估研究 ，依該調查報告綜合結論認為，亞洲通公司整體市場相當不 錯，若能夠達成完美行銷，可望在臺灣地區18歲以上之消費 市場，掌握43.5％的消費族群，若以整體18歲以上的人口數 推估，可能會有660餘萬的消費者對亞洲通可能有興趣，若 以10％的市場觸達率推估，亞洲通公司也可能會有66萬餘位 潛在消費者的市場潛力，若單以北部地區18歲以上的市場來 看，有可能會吸引31萬9,900位潛在消費者等情，此有該公 司96年9月6日蓋字零九十六第090601號函檢附亞洲通公司行 動電話市場需求評估研究（見原審卷㈧第9至70頁），依蓋 洛普於當時所製作之市場需求評估報告可知，亞洲通公司所 經營之衛星行動通信，確實可有66餘萬名潛在消費者之市場 潛力。且證人曾啟光於原審審理時亦證稱：我有參與亞洲通 公司營運的計畫，亞洲通公司的計畫是很專業的，我們有先 算客戶數，客戶數是從專業市場調查報告，加上我們一些銷 售部門人員的專業判斷及國外合作公司的討論，最後得到客 戶數及每年成長的趨勢預估、市場佔有率等資料，然後去設 計資費的方案，由交通部核准資費方案後，再把它計算進去 上開客戶數、通話分鐘數，最後得到營業收入數字等語（見 原審卷㈥第195至200頁），是被告所辯係依蓋洛普調查結果 ，推估亞洲通公司之累積客戶及營業收入一節，要與事實相 符，難認有何不實之情形，縱令事後亞洲通公司並未如期達 成各該預測營業收入、客戶數，亦無從據此遽認被告有何詐 偽之行為。 ⑵又亞洲通公司確有與Lockheed Inc.購買衛星行動通訊基地 臺閘口站設備，並於桃園縣龍潭地區購入土地，預定於桃園 縣龍潭地區興建閘口站等情，業據被告供陳在卷，核與證人 周浥生於原審審理時證稱：被告有說要在哪裡蓋基地台，並 且可以帶我們董監事去參觀等語；證人即Lockheed Inc.臺 灣分公司業務處長李紹永於偵查中具結證稱：亞洲通公司確 實有簽約購買設備，共支付1370萬美金等語相符，並有亞洲 通公司支付設備之傳票、亞洲通公司大額付款資金明細、亞 洲通公司龍潭建廠預定現場勘查照片、桃園龍潭不動產鑑定 報告書、不動產買賣契約、進品報單、預付設備款明細、衛 星接收站公司資料（見91偵21176卷㈠第97頁，證物卷編號3 ，扣押物編號8-1至8-4、10、15、16、39），足徵亞洲通公 司確有預定於桃園縣龍潭地區興建衛星行動通訊基地臺閘口 站之計畫甚明。縱事後亞洲通公司因資金不足，未能依約付 款而取得上開閘口站之設備，並如期興建完成上開閘口站， 亦無從遽認被告有何詐偽之情事。 ⒉檢察官雖以被告故意隱匿寶來證券公司終止輔導上櫃之事實 ，向不特定之投資人促銷亞洲通公司之股票云云。然私經濟 行為本身原寓有有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙 方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其 判斷之參考。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會 為何，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用 ，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開 違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履 行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務 不履行責任將失其分際。查，亞洲通公司確有於89年6月間 ，與寶來證券公司簽立亞洲通公司股票上櫃輔導契約，復於 同年7月27日終止該輔導契約之事實，固有亞洲通公司股票 上櫃輔導契約、寶來證券公司89年7月27日（89）寶承字第 4915號、第4916號函附卷足憑（見調卷第26至33頁）。惟公 開發行公司之股票是否有上市、上櫃之事實，此乃公開資訊 ，投資人應可向證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買 賣中心查詢，縱令被告並未向投資大眾告知證券公司業已終 止輔導上櫃一事，亦無從遽認其有詐偽之行為。況於亞洲通 公司係於公司第1次現金增資變更登記後之89年7月間，始與 寶來證券公司簽立上開輔導契約，難認被告於亞洲通設立登 記及第1次現金增資變更登記前之募股期間，有以亞洲通公 司接受寶來證券公司之上櫃輔導一節，向投資大眾為詐偽之 行為。 ⒊綜上所述，被告於事業計劃說明書所載之預估客戶數、營業 收入及閘口站興建計畫等情，既非憑空捏造，縱令該等預定 計劃事後均未能如期達成，亦從據此遽認被告於募集資金時 ，有何詐偽行為。此外，復查無其他積極事證足資證明被告 於募集資金期間，有何詐偽行為，此部分犯罪，亦屬不能證 明，本應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分如成立犯罪 ，與前開事實欄一經認定有罪之犯行，具有牽連犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 三、公訴意旨略以：被告張中生基於意圖為自己不法所有之概括 犯意，以假報銷方式，利用人頭以不實會計科目列帳，將亞 洲通公司資產3億4,398萬7,451元掏空殆盡，認被告此部分 行為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪等語。 ㈠、檢察官認被告此部分行為，亦涉犯業務侵占罪，無非係以證 人吳美蓉、劉聖民之證述，以及自亞洲通公司扣得之亞洲通 公司90年度分類帳（扣押物編號1-1、1-2）、亞洲通公司88 年至91年度應付費用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問 費分類帳（證物號編號5）等資料，為其論據。訊據被告固 坦承亞洲通公司於88年至91年間，確有支付各該應付費用、 業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費分類帳等事實，惟堅 詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：又各該費用之支付，均為 公司業務所需，且各該單據之核銷，是由總經理及董事長確 認，也經過會計師查證，並無侵占意圖等語。 ㈡、經查： ⒈依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事 實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照） 。本件亞洲通公司於88年至91年度，固曾支出大筆之應付費 用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費等費用一節，有 亞洲通公司90年度分類帳、亞洲通公司88年至91年度應付費 用、業務推廣費、交際費、勞務費、顧問費分類帳扣案可佐 （扣押物編號1-1、1-2，證物卷編號5），惟檢察官迄未具 體指出亞洲通公司88年度至91年間之各該應付費用、業務推 廣費、交際費、勞務費、顧問費等費用，究竟何筆費用係以 人頭假報銷方式，侵占入己，尚難僅因上開分類帳登載有酒 店消費等支出，即遽為不利被告之認定。 ⒉證人劉聖民、吳美蓉雖於偵查陳稱：被告有以其私人費用， 使用亞洲通公的資金報銷等語，並於表列之亞洲通公司支出 明細勾選假報銷之項目。惟證人劉聖民於原審審理時復證稱 ：當初是看資料去勾選，勾選之原因是認為有些名目明顯與 公司的財務行為不相關，像是證物卷編號5之分類帳第24頁 ，我是認為這些獎金的發放並不是按照公司的制度去發放， 但我也不知道這些獎金是發放給何人；在第10頁勾選窗簾部 分，我印象中公司並沒有換新窗簾，所以我認為不是裝在公 司等語；證人吳美蓉於原審審理時亦證稱：檢察事務官當時 拿帳冊給我看，叫我有疑惑的地方就勾起來，並不是代表確 認，我不是財務專家，我勾選的部分應該還是要去查，至於 我說被告都是以分散人頭報支，都是聽同仁說的等語，足認 證人劉聖民、吳美蓉於偵查中勾選被告以私人或人頭報銷之 項目，係其等主觀上判斷，為證人片面臆測之詞，檢察官復 未舉證證明被告確有證人劉聖民、吳美蓉所指虛列人頭報銷 之行為，尚難僅以證人劉聖民、吳美蓉片面臆測之詞，遽為 不利被告認定之依據。 ⒊至於證人鄭時鎂於原審審理時固亦證稱：我查過1、2次帳， 覺得有些費用偏高，公司採購費用偏高，有些行銷費發票名 目不符，不適合報支等語，然檢察官就此部分亦未舉發以實 其說，亦僅以證人前開證述，而為不利被告認定之依憑。此 外，檢察官復未舉證明被告究有何業務侵占犯行，此部分犯 行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然檢察官起訴認為此 部分犯行如成立犯罪者，與前開經檢察官起訴本院認定有罪 之背信部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。 四、公訴意旨略以：被告張中生於亞洲通公司設立登記後之88年 4月19日，與裕霖公司簽訂ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家 經營權移轉合約後，指示支付裕霖公司權利金2億元，就其 中裕霖公司原取得ACeS衛星行動通信臺灣地區獨家經營權所 支出費用8千萬元亦認係裕霖公司獲得之不法利益，因認被 告此部分亦犯有背信罪。經查：被告辯稱：當初以裕霖公司 名義，爭取ACeS公司衛星行動電信臺灣地區獨家經營權時， 花了相當大的人力及財力，此為取得ACeS公司衛星行動電信 臺灣地區獨家經營權之成本。核與證人鄭時鎂於調詢證稱： 第二次開會時，因我是監察人，張中生有提供給我一套裕霖 公司過去為取得獨家經營權之支出明細資料，依我前記憶， 總資出金額約7、8千萬元，會計師也在該次會議中表示該等 支出所列之會計科目並無不合理之處等語，（見調卷第141 頁反面）就裕霖公司之前為取得獨家經營權確有支出相當之 費用之情相互吻合。則亞洲通公司既係承受裕霖公司與ACeS 公司簽訂之衛星行動通信臺灣地區獨家經營權契約，自當支 付裕霖公司過去為取得獨家經營權之支出費用，是亞洲通公 司在支附裕霖公司8千萬元之範圍內應屬合理，此部分裕霖 公司並未取得不法之利益，亦不致生損害於亞洲通公司，自 不構成背信罪。惟此部分與前開論罪之背信罪有實質上一罪 之關係，爰不另為無罪之諭知。 五、公訴意旨另謂：被告張中生於00年0月00日，將亞洲通公司 於荷蘭銀行臺北分行00-00-000外幣定存帳戶美金250萬元解 約，並依當時匯率結匯轉換為新臺幣8,704萬2,960元後，全 數匯入裕霖公司在華信商業銀行中崙分行（嗣改制為建華商 業銀行中正簡易型分行，復改制為永豐商業銀行中正簡易型 分行，下稱永豐銀行中正簡易型分行）帳號00000000000000 號之活期存款帳戶，致生損害於亞洲通公司之投資人，因認 被告此部分亦涉有背信罪嫌。 ㈠、訊據被告堅決否認有此部分之背信犯行，辯稱：當時亞洲通 公司發生財務困難，擔心該等款項會被扣押，所以才轉入裕 霖公司，於亞洲通公司開出支票到期時，再轉入亞洲通公司 ，其餘留存於裕霖公司之款項，之後全數用於支付亞洲通公 司各項費用及薪資，並未使亞洲通公司受有損害等語。 ㈡、經查：上開裕霖公司之永豐銀行中正簡易型分行帳號000000 00000000號之活期存款帳戶，於90年8月10日匯款至亞洲通 公司金額為4,260,980元，於90年8月10日匯款至亞洲通公司 金額為4,253,262元，於90年8月13日匯款至亞洲通公司金額 為8,272,276元，於90年8月14日匯款至亞洲通公司金額為4, 956,514元，於90年8月15日匯款至亞洲通公司金額為1,580, 394元，於90年8月15日匯款至亞洲通公司金額為100,000元 ，於90年8月21日匯款至亞洲通公司金額為1,000,000元，於 90年8月24日匯款至亞洲通公司金額為4,260,211元，於90年 8月31日匯款至亞洲通公司金額為1,331,271元，於90年8月3 1日匯款至亞洲通公司金額為2,379,973元，於90年8月31日 匯款至亞洲通公司金額為124,544元，於90年8月31日匯款至 亞洲通公司金額為800,000元，於90年9月6日匯款至亞洲通 公司金額為20,000,000元，於90年9月6日匯款至亞洲通公司 金額為5,000,000元，此有永豐銀行中正簡易型分行96年10 月9日字第00019號函所檢附之戶名裕霖公司，帳號000-000- 00000000之往來明細資料表附於原審卷㈧第363至370頁可參 。又裕霖公司於90年8月14日自上開帳戶匯10,000元至彰化 商業銀行南屯分行帳戶00000000000000號洪寶淑帳戶部分， 經證人洪維辰（原名洪寶淑）於本院審理時結證稱「我是台 中假日KTV經理，與亞洲通公司有往來，亞洲通公司有到我 們店裡消費」（本院卷㈢第24至27頁），是此筆費用之支出 應與亞洲通公司交際業務有關；又證人宋克仁於本院審理時 證稱：「我在亞洲通公司任職，薪水是15萬元」、「（問： 請求提示永豐銀行102年8月8日回函之附件【提示本院上訴 卷二第58-59、137-138、97-98頁並使證人辨識】之支票正 反面影本，這是否是你當時收受薪資的支票？是否是你去兌 領的？）是的」、「（問：問上面支票金額與你所說的薪資 不符？）因為當時公司資金有缺口，所以薪水都有打折扣， 4萬元以下就全額給，4萬元以上就打對折。」、「（問：剛 才你看到那3張支票，都是裕霖公司開的公司票，是你的薪 資嗎？）是的。我當時還在職。」、「問：提示本院卷2第2 89-296頁，裡面有列出很多公司同仁薪水給付狀況，這裡面 這些人是否都是亞洲通公司你當時的同仁？而你認識的人是 誰？）我認識的人有羅芳玲、林邦彥、郭環萍、何昌霖、劉 浩姿、王筑、周秋銘、辜淑琳、蘇志仁、林京燕、吳美蓉、 李嘉樂、唐經瀾、郭錫光、石慧中、姚筱蘭、曾啟光、王家 玉、章永泰、董亞雄、戴雨蘋、張秀暖、羅文金、石永能、 蘇琳惠、李世南、陳蕙菁、謝安琪、張中生、李弘意、乜薇 芝、黃靜如、王家玉、張淑屏、林建先、葛人豪、邢國菁、 鄭春雄、江琦蘭、黃端峰、馬鎮方、林鈺珊、李靜靜、蔡佳 吟、張淑雅。」等語（本院卷㈢第28、30頁反面）；證人鄭 春雄於本院審理時證稱：「我在亞洲通公司擔任技術部副總 ，月薪15萬元」、「剛開始就是把薪水撥入我的銀行帳戶裡 面，後來到了後期91年初公司營運困難，薪水折半就是以支 票支付薪水。」、「（問：請求提示永豐銀行102年8月8日 回函之附件【提示本院上訴卷二72-73、102-103頁並使證人 辨識】之支票正反面影本，這兩張支票是否有開給你？是否 有兌領？）我有收，而且有兌現。」、「（問：開給你原因 是什麼？）就是薪水。」、「（問：請求提示彰化商銀中崙 分行102年5月9日彰崙字第00000000號函【提示本院上訴卷 一第424頁並使證人辨識】支票壹張，這張支票是否有開給 你，是否有兌領？若有，開給你的原因是什麼？）應該有收 到，也有兌領，原因應該是薪水，我還要去核對我的銀行存 摺。上面有我的簽名應該是有兌領。」（本院卷㈢第31頁反 面至32頁反面）；證人吳章民於本院審理時證稱：「我在亞 洲通公司擔任業務協理或者副總，薪資約18-20萬元」、「 （問：請求提示彰化商銀中崙分行102年5月9日彰崙字第000 00000號函【提示本院上訴卷一第429頁並使證人辨識】支票 壹張，這張支票是否有開給你，是否有兌領？若有，開給你 的原因是什麼？）我有收到，有兌領，開給我原因應該是薪 資，沒有別的。」、「（問：上面金額是18萬1566元，是否 是那時候的薪資？）是的。」等語（本院卷㈢第34頁反面至 第35頁）：證人黃上林於本院證稱：「我在亞洲通公司擔任 工程部經理，薪水應該6-7萬元。」、「（問：請求提示彰 化商銀中崙分行102年5月9日彰崙字第00000000號函【提示 本院上訴卷一第398、460頁並使證人辨識】支票2張，這2張 支票是否有開給你，是否有兌領？若有，開給你的原因是什 麼？做何用途？）這是我簽的沒有錯，有兌領，有拿到錢。 第398頁的支票金額3萬多元係薪資，第460頁支票金額我印 象中是資遣費。）等語（見本院卷㈢第36頁正反面）：證人 黃瑤安於本院證稱：「我在亞洲通公司擔任技術部的技術員 。薪水約8萬多。」、「（問：公司如何支付你的薪水？） 前期是薪資轉帳，到最後離職前一段時間公司給支票。」、 「（問：請求提示彰化商銀中崙分行102年5月9日彰崙字第0 0000000號函【提示本院上訴卷一第415、453、454頁並使證 人辨識】支票3張，這3張支票是否有開給你，是否有兌領？ 若有，開給你的原因是什麼？做何用途？）這3張支票我有 收到，有兌現，開給我的原因應該是薪水，但是我不確定是 否有包含遣散費，按照我每個月八萬的薪水再予以折價，看 起來好像差不多都是薪水。」（見本院卷㈢第38至39頁）、 證人劉純白於本院證稱：「我在亞洲通公司擔任業務部經理 。薪水約7萬多。」、「（問：請求提示彰化商銀中崙分行1 02年5月9日彰崙字第00000000號函【提示本院上訴卷一第37 0、430頁並使其辨識】支票2張，這2張支票是否有開給你， 是否有兌領？若有，開給你的原因是什麼？做何用途？）我 們是1個正常公司，以前都是薪資轉帳，並沒有拿到公司支 票，拿到公司支票是最後資遣的時候，我有兌領，我印象是 按照勞基法兩個半月的薪資，十幾萬應該是資遣費，至於另 外壹張有1萬多的餘額可能是資遣費的餘額。」（見本院卷 ㈢第40頁反面至41頁）、證人姚筱蘭於本院證稱：「我從88 -91年任職亞洲通公司，從助理進去，一直做到行政副總。 」、「（問：請求提示鈞院卷(二)第65、66、70、71、120 、121頁。這3張妳已兌現支票，是否為亞洲通公司支付給妳 的薪資？或者其他的原因給付給妳的？）我沒有印象這些支 票收受的原因，但是這些支票後面電話號碼還有資料名稱等 都是我的沒有錯。」、「（問：請證人看這3張支票兌現的 日期，當時是否還是亞洲通公司的員工？）91年的時候我還 是亞洲通公司的員工。」（見本院卷㈢第104頁反面至105頁 ）。 ㈢、綜上事證，堪認亞洲通公司於荷蘭銀行臺北分行00-00-000 外幣定存帳戶美金250萬元解約，並依當時匯率結匯轉換為 新臺幣8,704萬2,960元後，全數匯入裕霖公司在永豐銀行中 正簡易型分行帳號00000000000000號之活期存款帳戶，嗣其 中大多數款項又匯回亞洲通公司，另其中5,852,330元雖匯 至裕霖公司彰化銀行中崙分行支票存款帳號0000-00-00000 -0-00號，惟裕霖公司又以開立支票方式支付亞洲通公司員 工之薪水及費用，此除有上開證人之證詞為證外，並有上揭 支票附卷可稽（本院卷㈠第369至481頁），是被告辯稱當時 亞洲通公司發生財務困難，擔心該等款項會被扣押，所以才 轉入裕霖公司，於亞洲通公司開出支票到期時，再轉入亞洲 通公司，其餘留存於裕霖公司之款項，之後全數用於支付亞 洲通公司各項費用及薪資等情，尚非不可採。此外，本院復 查無其他積極證據足證被告涉有上開背信之犯行，不能證明 被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪與前開 論罪之背信罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，修正前商業會計法第71條第5款，修正 前公司法第9條第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、 第216條、第210條、修正前刑法第342條第1項、第55條（牽連犯 ）、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，刑法施行 法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 、第7條、第9條，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。 本案經檢察官洪威華到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳明富 法 官 高玉舜 法 官 賴邦元 以上正本證明與原本無異。 行使偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本 院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 背信部分不得上訴。 書記官 游玉玲 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 90年11月12日修正前公司法第9條 公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情 事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣六萬元以下罰金。 公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別 刑法有關規定處罰。 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬 元以下罰金。 前3項裁判確定後，由法院檢察處知中央主管機關撤銷其登記。 95年5月24日修正前商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有左列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣15萬元以下罰金： 一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。 二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。 三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。 四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。 五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 103年6月18日修正公布前中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰 金。 前項之未遂犯罰之。