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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1075號 上　訴　人　俊揚實業有限公司 法定代理人　劉美芬 訴訟代理人　陳永來　　律師 　　　　　　潘明彥　　律師 　　　　　　魏雯祈　　律師 複　代理人　徐慧齡　　律師 被　上訴人　源特企業股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　張英濱 被　上訴人　源享股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　劉連芳 人 共　　　同 訴訟代理人　張曼隆律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年8 月4日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第216號第一審判決提起上 訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分，暨 訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人源特企業股份有限公司應再給付上訴人新臺幣貳萬陸仟 柒佰陸拾元，及自民國九十九年七月四日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人源特企業股份 有限公司負擔百分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： 按於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。 本件上訴人起訴時係主張被上訴人張英濱為被上訴人源特企 業股份有限公司（下稱源特公司）之法定代理人，而被上訴 人源特公司有依其與上訴人間之契約關係，按上訴人指示之 訂單內容提供貨品之義務，惟被上訴人非但擅自終止兩造間 之契約關係，拒絕依上訴人之指示生產物品，且將上訴人所 交付材料侵占入已，逕用為自己產品之用，致使上訴人受有 材料及營業利益之損失。另授意其所屬員工即被上訴人劉連 芳另成立被上訴人源享股份有限公司（下稱源享公司），由 被上訴人源特公司提供廠房、機器等設備予被上訴人源享公 司，並以被上訴人源享公司名義與上訴人之原來客戶進行交 易，亦致使上訴人受有營業利益之損害，為此，依系爭契約 關係、民法第184條第1項後段、第184條第2項、第28條、第 188條、第185條之規定，請求被上訴人等負擔損害賠償之責 ，並聲明請求：「（一）被上訴人源特公司、張英濱應連帶 給付上訴人新臺幣（下同） 9,000,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日即99年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（二）被上訴人源享公司、劉連芳應連帶給付 上訴人9,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23 日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。（三） 就第（一）、（二）項給付部分，有任一被上訴人為給付時 ，其餘被上訴人就已給付範圍內免為責任。」等語，嗣經原 審判決結果，除判命被上訴人源特公司應給付36,875元之本 息外，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就原判決關於駁回其 請求被上訴人源特公司給付 1,963,125元之本息、及駁回其 請求其餘被上訴人3人給付2,000,000元之本息部分聲明不服 ，提起上訴，而上訴聲明請求：「（一）原判決關於駁回上 訴人後開第（二）至（五）項之訴部分廢棄。（二）被上訴 人源特公司應再給付上訴人1,963,125元，及自 99年7月4日 起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。（三）被 上訴人張英濱應給付上訴人2,000,000元，及自 99年7月4日 起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。（四）被 上訴人源享公司、劉連芳應連帶給付上訴人 2,000,000元， 及自 99年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。（五）就（二）至（四）項給付部份，有任一被上訴 人為給付時，其餘被上訴人就已給付範圍內免其責任。（六 ）上訴人願供擔保請准宣告為假執行之宣告。」等語，嗣於 本院 101年11月27日行言詞辯論程序時減縮其上訴聲明為： 「（一）原判決關於駁回上訴人後開第（二）至（五）項之 訴部分廢棄。（二）被上訴人源特公司應再給付上訴人1,83 0,567元，及自 99年7月4日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。（三）被上訴人張英濱應給付上訴人1,867 ,442元，及自99年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。（四）被上訴人源享公司、劉連芳應連帶給 付上訴人 1,867,442元，及自99年7月4日起至清償日止，按 週年利率百分之 5計算之利息。（五）就（二）至（四）項 給付部份，有任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給 付範圍內免其責任。（六）上訴人願供擔保請准宣告為假執 行之宣告。」等語，揆諸上開法文，上訴人於本院所為上訴 聲明之減縮，應屬適法。 二、上訴人主張： （一）上訴人係以經營汽機車零配件批發及零售為業，主要業務 均來自上游廠商新三興股份有限公司（下稱新三興公司） 及豐裕股份有限公司（含關係企業兆銳塑膠股份有限公司 及正清國際有限公司等，下稱豐裕公司、兆銳公司、正清 公司）。前開二家廠商為TOYOTA豐田汽車等大廠之汽車配 備主要供應商，其中屬於吸音材、緩衝材等部分，均向上 訴人下單採購，上訴人再依據不同車輛所需，交付圖樣予 被上訴人源特公司，由其按圖樣以其生產之材料或以上訴 人交付之材料裁製成再生棉產品，並交貨予上訴人，再由 上訴人供貨予新三興公司等。又源特公司就前開業務主要 承辦人為其業務經理即被上訴人劉連芳（亦為源特公司股 東），雙方自92年起即以此模式交往，迄至源特公司違約 止，已達 6年。又依上訴人與源特公司交易模式，最忌上 下游廠商直接接洽，是與源特公司於 97年7月22日簽下契 約書（下稱系爭契約），約定源特公司承製上訴人訂製之 貨品，不得私自向上訴人合作廠商接洽業務或私自承接訂 單；非經上訴人事先同意，源特公司不得向第三人承製相 同製品、私自出賣等行為，如有違反願負賠償之責。詎被 上訴人源特公司為謀取私利，逕與新三興公司接洽，並達 成直接交易默契。而於 98年7月13日推由新三興公司向上 訴人表明，交貨流程直接剔除上訴人。源特公司前開行為 已然違反系爭契約約定，上訴人隨於 98年7月16日以存證 信函要求源特公司履約。詎源特公司竟再請新三興公司於 98年7月22日發函通知上訴人，自 98年9月1日起不再向上 訴人購買再生棉產品。源特公司則於 98年8月12日以新三 興公司不再向上訴人訂貨為由，終止其與上訴人間合作契 約。惟上訴人與源特公司間並未於系爭契約約定得單方行 使終止權，亦特於系爭契約內特別約定「乙方（即被上訴 人源特公司）所承製甲方（即上訴人）之成品，不得有私 自向甲方之合作廠商接洽業務或私自承接訂單之行為。」 、「乙方非經甲方事先許諾，不得向第三人承製同樣製品 ，私自出貨等行為。」，倘可任由被上訴人源特公司隨時 終止，以規避上開約定，則上開約定顯成具文，且亦使契 約目的難以達成，亦非契約當事人訂立契約時之真意，又 縱認被上訴人源特公司得隨時終止契約，亦應類推適用租 賃、借貸關係之法理及本於誠信原則，以先期通知之方式 限制被上訴人源特公司之終止權。故被上訴人源特公司於 98年8月12日所為之終止意思表示，雖於98年8月13日送達 上訴人公司，不發生終止之效力，源特公司前開終止並不 合法。 （二）源特公司深知其已違約，除為前開終止意思表示外，另授 意其員工被上訴人劉連芳另成立被上訴人源享股份有限公 司（下稱源享公司），由源特公司法定代理人張英濱提供 源特公司廠房、機器設備等供源享公司使用，並以源享公 司名義與新三興公司、豐裕公司交易。致該二家公司不再 向上訴人叫貨。上訴人公司員工於98年8月 14日送貨至新 三興公司時，始發覺此事。依系爭契約第4條及民法第220 條第 1項規定，源特公司應賠償上訴人所受一切損害。又 被上訴人張英濱為源特公司法定代理人，代表源特公司與 上訴人簽約，顯知悉源特公司不得私自接單，竟故意違約 ，甚為掩飾被上訴人源特公司之違約責任，恐上訴人對其 起訴求償，更授意其所屬業務經理即被上訴人劉連芳另成 立被上訴人源享公司，將其位於苗栗縣○○鄉○○路○○號 之工廠及相關設備提供被上訴人源享公司使用，以生產原 屬上訴人交予被上訴人源特公司製作之產品，並進而交貨 予上訴人合作之廠商，此種作為故意侵害上訴人之權利， 更悖於社會交易秩序及公道，渠等於98年8月 21日另行成 立源享公司，並分別擔任被上訴人源享公司之董事長及董 事，而與上訴人公司之上游廠商進行交易，實有利用上訴 人公司之營業秘密及惡意競爭之嫌，其作法實有可議之處 。被上訴人劉連芳及張英濱顯於 98年8月13日寄發終止信 函前，即已著手新公司即被上訴人源享公司之設立事宜， 而欲透過被上訴人源享公司之名義規避系爭契約，利用與 上訴人公司締約與合作所獲得之資訊，故意以迂迴方式脫 免責任而與上訴人公司之上游廠商交易，致使上訴人公司 營業利益受有重大損害，被上訴人劉連芳、張英濱及被上 訴人源享公司自應依民法第184條第1項後段、第184條第2 項、第188條、第185條、第28條之規定負侵權行為責任。 （三）茲就上訴人所受損害說明於下： １已交付源特公司材料及利益損失： 上訴人於 98年7月向台灣豐田通商股份有限公司（下稱豐 田公司）購入型號AA35QQ膠皮12支、AC34QQ膠皮 3支，共 15支，費用計94,539元。上訴人已將其交付源特公司，由 其派員取去，原係用以裁製成上訴人所訂製之產品。詎源 特公司於通知上訴人終止系爭契約後，並未返還，致上訴 人受有QQ膠皮材料之損失即被上訴人源特公司擅自使用之 未用完QQ皮數量換算價額為47,722元，並因上開材料原為 供上訴人之客戶豐裕公司之訂貨所需，且上開材料須提前 訂貨，被上訴人源特公司擅自用掉致上訴人無法供貨予豐 裕公司之利潤損失為84,875元，共計 132,597元，應由被 上訴人賠償。 ２因源特公司違約，造成上訴人庫存損失： 被上訴人源特公司於98年8月6日後即不再出貨予上訴人， 致上訴人公司庫存量不足，無法再與新三興公司交易，新 三興公司因慮及上訴人廠內部不足恐造成無法供給而有斷 線之虞，上訴人乃聽從新三興公司人員雷世璋指示，讓被 上訴人源特公司將貨載回。如被上訴人源特公司不違約斷 貨，上訴人本得將庫存一併供貨予新三興公司而賺取其中 差價，此部份即為上訴人之損失，計33,629元。 ３就已下訂單部分所受營業利益損失： 參諸以往上訴人與新三興公司及豐裕公司交易情形，其等 通常於當月月底下次月訂單給上訴人，並告知之後 2個月 預示量。例如5月下6月訂單同時告知7、8月預示量，上訴 人即依此酌量庫存，俾利日後供貨。依上訴人已向源特公 司下訂單，源特公司違約未供貨，所致上訴人交易可獲利 潤損失計為328,527元，其中新三興公司部分為 83,816元 ，豐裕公司部分則為244,711元。 ４未來訂單預期利益之損失： 因源特公司違約直接與新三興公司及豐裕公司進行交易， 嗣並以源享公司名義接單，致新三興公司等不再向上訴人 訂貨，造成上訴人喪失上訴人可得獲取之營業利潤；而依 上訴人與新三興公司及豐裕公司交易之情形，渠等通常於 月底向上訴人表示下次月訂單時，即告知之後 3個月預示 量，而預示量與實際訂單幾無差異，然因被上訴人源特公 司，不再供貨，致上訴人公司受有原本可於98年8月至11 月順利交貨所得之營業利益損失，計為 1,372,688元，其 中新三興公司部分為1,222,688元；豐裕公司部分為150, 000元。 （四）基上，上訴人因源特公司之債務不履行及被上訴人之侵權 行為，導致所受損害實屬重大，爰依契約書第 4條、民法 第184條第 1項後段、第184條第2項、第28條、第188條、 第185條規定，請求被上訴人等給付1,867,442元，而扣除 原審已判命被上訴人源特公司給付之36,875元外，被上訴 人源特公司尚應給付 1,830,567元之本息，被上訴人張英 濱應給付 1,867,442元之本息，被上訴人源享公司及劉連 芳應連帶給付 1,867,442元之本息，且上開各項給付義務 ，如其中任一被上訴人為一部或全部之給付，其餘被上訴 人在已履行之範圍內免除給付義務等語，並上訴聲明：１ 原判決關於駁回上訴人後開第２至５項之訴部分廢棄。２ 被上訴人源特公司應再給付上訴人1,830,567元，及自99 年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息 。３被上訴人張英濱應給付上訴人1,867,442元，及自99 年7月4日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息 。４被上訴人源享公司、劉連芳應連帶給付上訴人1,867, 442元，及自99年7月 4日起至清償日止，按週年利率百分 之 5計算之利息。５就２至４項給付部份，有任一被上訴 人為給付時，其餘被上訴人就已給付範圍內免其責任。６ 上訴人願供擔保請准宣告為假執行之宣告（按上訴人於原 審起訴時，原係聲明請求：１被上訴人源特公司、張英濱 應連帶給付上訴人9,000,000元，及自 99年7月4日起至清 償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。２被上訴人源 享公司、劉連芳應連帶給付上訴人9,000,000元，及自 99 年6月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。３就第１、２項給付部分，有任一被上訴人為給付時， 其餘被上訴人就已給付範圍內免為責任。等語，嗣經原審 判決結果，除判命被上訴人源特公司應給付36,875元之本 息外，駁回上訴人其餘之請求，上訴人僅就原判決關於駁 回其請求被上訴人源特公司給付 1,830,567元之本息、及 駁回其請求其餘被上訴人3人給付1,867,442元之本息部分 聲明不服提起上訴，而被上訴人亦未就其受有不利益判決 部分提起上訴或附帶上訴，是以原判決關於駁回上訴人請 求中除上開上述部分以外之請求部分，及判命被上訴人給 付部分，均已確定，不在本院審理範圍內。）。 三、被上訴人則以： （一）被上訴人源特公司與上訴人確有簽署系爭契約，但未載簽 署日期。另系爭契約既未載明終止日，契約當事人復未就 終止條件為約定，依法契約當事人均得自由終止系爭契約 。而被上訴人源特公司於 98年8月12日委託律師發存證信 函終止系爭契約，乃肇於接到新三興公司電子郵件聲稱不 再向上訴人購買再生棉產品，經源特公司要求上訴人查明 緣由未果，源特公司判斷或基於上訴人與新三興公司間糾 紛，源特公司無意介入，始於 98年8月12日發函通知上訴 人終止系爭契約。上訴人既於 98年8月13日收受終止之通 知函，系爭契約已於 98年8月13日經源特公司合法終止。 而於終止前已成立之訂單，源特公司仍照常進行。然上訴 人於收受終止函後，即於 98年8月13日列出庫存量，並要 求退回庫存品，源特公司遂應其要求於 98年8月17日至上 訴人倉庫載回庫存品，同意上訴人退貨，並於對帳單中扣 除退貨金額，應認終止前已成立，但尚未完成交貨部分之 訂單，已經合意解除。退步言之，倘認源特公司並無片面 終止系爭契約之權利，系爭契約至遲亦於上訴人通知源特 公司載回庫存品時經契約當事人合意終止。是以，系爭契 約發生既生終止效力，被上訴人源特公司前因系爭契約關 係而受領之QQ膠皮材料，業經被上訴人源特公司使用於上 訴人自98年7月1日以後訂單所須之品項，上訴人並已領受 該品項，縱被上訴人源特公司需返還，亦僅需返還該QQ膠 皮之剩餘量計價36,875元。豐裕公司於 98年9月起向被上 訴人源特公司所購買之QQ膠皮製成品，為被上訴人公司向 勝虹公司所購買之庫存，與上訴人無關，上訴人有關前揭 QQ 膠皮材料之請求顯無理由，且前後矛盾。 （二）被上訴人源特公司就未履行及拒絕履行之訂單部分，可主 張不安抗辯權，其未履行及拒絕履行有理由，無須賠償上 訴人。被上訴人源特公司無給付遲延，並無造成上訴人庫 存損失33,629元、已下單營業利益之損失 328,528元。然 上訴人所主張之「庫存損失部分」與「已下單部分」實為 重覆請求，蓋查上訴人之「已下單部分」係包含「庫存部 份」及「預定出貨部分」，上訴人向被上訴人所下單之數 量，係多於其預定出貨之數目，而剩下的才是庫存數量， 而被上訴人源特公司僅係依照上訴人所下之訂單數量供貨 ，上訴人究竟要出貨多少？剩下多少庫存？皆為其公司內 部營運問題，根本與被上訴人源特公司無關，上訴人辯稱 庫存損失與已下單損失並無重覆云云，顯非事實。再者， 上訴人所稱庫存損失為 98年8月17日由被上訴人載回之貨 品，然該庫存品是經上訴人通知被上訴人源特公司前往載 回，且已於對帳單中扣除該載回之庫存品款項，今上訴人 所主張之庫存損失顯無理由。 （三）系爭契約已依法終止，被上訴人源特公司無違約情事。被 上訴人與新三興、豐裕、正清等公司並無違約交易行為， 兩造之系爭契約既已終止，被上訴人源特公司於系爭契約 終止後之交易行為，皆與上訴人無關。又 98年8月13日前 ，被上訴人源特公司並無違反系爭契約第1、2條約定私自 向上訴人上游廠商接洽業務或私自接單，上訴人未舉證被 上訴人等有何「故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人 」，亦未舉證損害與行為之間有因果關係，僅空言指摘被 上訴人等構成共同侵權行為，被上訴人等應與源特公司負 連帶損害賠償云云，顯不可採。 （四）上訴人並無未來訂單預期利益之損失，其主張受有未來訂 單預期利益之損失 1,372,688元，為無理由。查上訴人自 稱之營業損失須符合民法第184條第1項後段之要件，然查 被上訴人並無任何背於善良風俗之方法致上訴人受有營業 損失。蓋上訴人與被上訴人源特公司之系爭契約，經被上 訴人源特公司於 98年8月12日委託律師發函予上訴人終止 系爭契約，而於同年 8月13日送達上訴人即生終止效力， 而新三興公司及豐裕公司，並未給兩造任何一方五年之交 貨保證期、五年期之交貨訂單，或 3個月預示量，況且豈 有可能僅憑當下之訂單，即可保證下一批的交貨貨主為何 ？易言之，並無証據可以佐証新三興公司及豐裕公司是否 日後會繼續向上訴人採購，且如上揭公司之函復及新三興 公司 98年7月13日之電子郵件所言，其已不再購買上訴人 之產品，足證，上訴人之客戶新三興公司與豐裕公司並未 給予上訴人未來訂單之保證，上訴人亦未提出任何證據證 明，且上訴人亦曾表示其遭豐裕公司換掉許多產品，益證 新三興公司、豐裕公司對其供貨廠商並無固定對象，更遑 論固定期間長達5年之交貨保證或3個月之預示量，退步言 之，縱認上訴人有新三興公司及豐裕公司之 3個月預示量 ，亦係渠等之內部關係，被上訴人完全不知情亦不可能預 見，即不可能構成民法第184條第1項後段故意以背於善良 風俗之方法，加損害於上訴人。再者，上訴人對被上訴人 源特公司之訂單皆以特別字眼要求「依據訂單數量製成， 勿備庫存」，在客觀上被上訴人亦無法預期上訴人有未來 之訂單可言，益證，上訴人主張新三興公司及豐裕公司會 於交易當月底，告知上訴人未來 3個月之預示量，且其獲 有該等公司長達 5年之交貨保證，而請求被上訴人源特公 司賠償其營利損失1,372,688元，顯不足採。 （五）答辯聲明：１上訴駁回。２如受不利之判決，被上訴人願 供擔保，請准免予假執行。 四、兩造不爭執之事項： （一）上訴人以經營汽機車零配件批發及零售為業，主要業務均 來自上游廠商新三興公司及豐裕公司（含關係企業兆銳公 司及正清公司等）。前開二家廠商為TOYOTA豐田汽車之汽 車配備主要供應商，其中屬於吸音材、緩衝材等部分，均 向上訴人下單採購，上訴人再依據不同車輛所需，交付圖 樣予被上訴人源特公司，由其按圖樣以其生產之材料或以 上訴人交付之材料裁製成再生棉產品，並交貨予上訴人， 再由上訴人供貨予新三興公司等。又被上訴人源特公司就 前開業務主要承辦人為其業務經理，即被上訴人劉連芳（ 亦為源特公司股東），雙方自92年起即以上開模式交易。 （二）上訴人與被上訴人源特公司於 97年7月22日簽訂系爭契約 ，雙方約定：一、被上訴人源特公司承製上訴人訂製之成 品，不得私自向上訴人合作廠商接洽業務或私自承接訂單 ；二、被上訴人源特公司非經上訴人事先許諾，不得向第 三人承製同樣製品、私自出賣等行為…；四、被上訴人源 特公司有違反約定應負完全賠償一切之責任，甲方將中止 乙方承製所有製品（見原審卷一第16頁，即原證1）。 （三）新三興公司於 98年7月22日以電子郵件通知上訴人及被上 訴人源特公司，其內容略以：本公司自98年9月1日起不再 購買上訴人之再生棉產，改指定購買被上訴人源特公司再 生棉產品等語。嗣於 98年8月10日以電子郵件通知上訴人 及被上訴人源特公司：本公司自 98年8月22日起不再向兩 公司訂購再生棉產品。前表示98年9月1日改向源特公司訂 購一事一併取消（見原審卷一第17、19、109頁，即原證2 、4）。 （四）被上訴人源特公司於 98年7月27日發函通知上訴人請於函 到7日內就新三興公司98年7月22日電子郵件內容提出解決 方案，倘無法提出源特公司認可之解決方案，系爭契約即 失效力，並視為解除；上訴人於同日收受後，隨於98年7 月30日以信盟國際法律事務所發函通知源特公司，其逕自 解約於法未合，致本公司遭受重大損害，請於文到後隨即 派員協商解決等語（見原審卷一第20頁至23頁，即原證5 、6 ）。 （五）被上訴人源特公司於 98年8月12日委託張曼隆律師以內容 為：「本公司於 97年7月22日與俊揚實業有限公司簽訂之 再生棉成品銷售協議書，因該協議書未約定特定期限，本 公司當無永久受拘束之理，得單方終止雙方之協議書。特 此通知等語」之臺北南陽郵局第 02740號存證信函通知上 訴人（見原審卷一第 24頁，即原證7）。上訴人於翌日收 受上開存證信函。 （六）上訴人於 98年8月13日前已依系爭契約，向上訴人下訂單 者，如以下所示。其中，被上訴人源特公司就豐裕公司98 年8月10日下單部分（見原審卷一第299頁，即原證37）， 表明無法承接；另被上訴人源特公司就下列訂單之履行， 僅履行至98年8月6日，之後即未再出貨。 １新三興公司98年7月30日訂單，應分別於98年8月4日、98 年8月10日及 98年8月17日交貨（見原審卷一第182頁，即 原證29）。 ２豐裕公司98年7月28日、8月1日、8月10日訂單，其中98年 7月28日訂單應於同年8月3日、10日及17日交貨；98年8月 1日訂單應於同年8月13日及8月31日交貨；98年8月10日訂 單應於同年8月31日交貨（見原審卷一第186頁，即原證30 ）。 （七）98年8月7日至同年月 9日因天然災害（颱風），行政院人 事行政局公告苗栗縣停止辦公及上課標準（見原審卷一第 249頁，即被證15）。 （八）上訴人於 98年8月10日以電子郵信通知被上訴人源特公司 ，其內容略以：訂單日期7月28日及7月30日無法如期交貨 ，貨款順延1個月等情（見原審卷一第252頁，即被證16） 。源特公司於同日以電子郵件回覆，其內容略以：98年8 月10日應交貨物，因颱風放假順延改至 98年8月11日交貨 。但有關貨款順延 1個月部分，為確保公司權益，無法同 意，即日起上訴人向被上訴人源特公司訂購貨物一律改採 現金交易等情（見原審卷一第254頁，即被證17）。 （九）被上訴人源特公司於 98年8月17日經上訴人通知至上訴人 公司載回庫存品（見原審卷一第50頁、第 113頁，即原證 16 、被證9）；源特公司並同意將回收庫存品之價金，由 應收帳款中扣除（見原審卷一第114頁，即被證10）。 （十）被上訴人源享公司於98年8月21日經主管機關核准設立； 劉連芳為其法定代理人；劉連芳原任職於源特公司（見原 審卷一第25、26頁，即原證8、9） （十一）兩造於臺灣桃園地方法院98年度訴字第1810號給付貨款 事件中成立和解內容，並不包含上訴人於該案件所為抵銷 抗辯（即上訴人於本件訴訟所為請求）等情（見原審卷一 第201頁，即原審100年1月6日言詞辯論筆錄）。 （十二）上訴人於 98年7月向豐田公司購入型號AA35QQ膠皮12支 、AC34QQ膠皮3支，共15支（費用計 94,539元）後交付予 被上訴人源特公司作為源特公司依上訴人之訂單內容製作 貨品之材料。又前開型號AA35QQ膠皮部分，因有 2卷瑕疵 品不良品，豐田公司乃再給付該型號之膠皮 2卷予上訴人 。 五、上訴人主張被上訴人源特公司有依其與上訴人間之契約關係 ，按上訴人指示之訂單內容提供貨品之義務，惟被上訴人非 但擅自終止兩造間之契約關係，拒絕依上訴人之指示生產物 品，且將上訴人所交付材料侵占入已，逕用為自己產品之用 ，致使上訴人受有材料及營業利益之損失。另並授意其所屬 員工即被上訴人劉連芳另成立被上訴人源享公司，由被上訴 人源特公司提供廠房、機器等設備予被上訴人源享公司，並 以被上訴人源享公司名義與上訴人之原來客戶進行交易，亦 致使上訴人受有營業利益之損害等語，此為被上訴人所否認 ，經查： （一）按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約。」、「關於勞務給付之契約，不屬 於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」 ，民法第528條及第529條規定可參。而繼續性供給契約， 乃當事人約定一方（下稱供貨人）於一定或不定之期限內 ，向他方（下稱訂貨人）繼續供給定量或不定量之一定種 類、品質之物，由他方按一定之標準支付價金之契約，此 等契約固係無名契約，以當事人間就貨品交易面向觀察之 ，供貨人按訂貨人指定之種類、品質及數量交付物品與他 方，而訂貨人並有按約定之標準支付價金之義務，顯與買 賣契約相類，是當事人間若就交易標的物瑕疵、價金給付 義務滋有糾葛者，固應類推適用民法關於買賣之規定，惟 繼續性供給契約，除具備前開買賣契約特徵外，並有當事 人約定供貨人在一定期間或不定期間內，持續提供他方指 定物品之特性，是從此面相觀察之，可認一方係在某一繼 續性（包括定期或不定期）時期內委託他方處理事務，從 而，應認繼續性供給契約為買賣及委任之混合契約。本件 兩造係約定由被上訴人源特公司承製上訴人訂製之成品， 貨品價目則依雙方最終單價為基準，惟雙方關於被上訴人 源特公司依上訴人指定內容供給貨品之義務期間為何，則 未約定等情，業為兩造所不爭執，並有系爭契約影本在卷 可稽（見原審卷一第16頁），揆諸上開說明，堪認上訴人 與被上訴人源特公司所合意成立之法律關係為繼續性之供 給契約，雙造就該契約所生之糾葛，應可類推適用民法買 賣、委任之相關規定。 （二）第按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，此為 民法第549條第1項規定所明定，而考諸上開規定之緣由， 乃委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約， 如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違 背委任契約成立之基本宗旨，是以委任契約不論有無報酬 ，或有無正當理由，均得隨時終止。本件上訴人與被上訴 人源特公司所合意成立之法律關係，為繼續性之供給契約 ，而被上訴人源特公司於 98年8月12日委託張曼隆律師以 內容為：「本公司於 97年7月22日與俊揚實業有限公司簽 訂之再生棉成品銷售協議書，因該協議書未約定特定期限 ，本公司當無永久受拘束之理，得單方終止雙方之協議書 。特此通知等語」之臺北南陽郵局第 02740號存證信函通 知上訴人，上訴人並於翌日收受上開存證信函無誤等情， 已如前述，準此，揆諸上開說明，堪認上訴人與被上訴人 源特公司間之系爭契約關係，已於 98年8月13日因被上訴 人源特公司為終止權之行使而解消。 （三）上訴人雖另主張：其係以經營汽機車零件配備批發及零售 為業，主要業務來自新三興公司及豐裕公司。此二家廠商 為TOYOTA在台製造商國瑞公司等大廠之汽車配備主要供應 商，渠等向上訴人下單採購，上訴人再依據不同車型所需 向被上訴人源特公司下單生產。而因汽車製造商會持續開 發新車型，每項新車型開發，上訴人均要付出諸多心力始 能確定投入量產，加上一種車型究何時停產，亦賴國瑞公 司決定，非上訴人所得預料，倘許被上訴人源特公司隨時 終止，並將自上訴人處獲得圖樣逕行向上訴人之上游廠商 接單或交由其他廠商向上游廠商接單，市場交易秩序豈不 大亂，是縱認被上訴人源特公司得終止系爭契約，亦應類 推適用民法第450條第3項或第478條規定，於先期通知上 訴人後始得為終止權之行使，否則即不生終止效力等語， 惟： １本件上訴人與被上訴人源特公司間所成立之繼續性供給契 約，係屬買賣與委任之混合契約，雙方就該契約所生之糾 葛，應類推適用民法買賣、委任之相關規定，已如前述， 是以上訴人主張類推適用與系爭契約定性無涉之民法第45 0條第3項或第478條規定云云，自屬無據。 ２再者，解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著 重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文 義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當 事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性 ，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法 第98條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上 及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時 及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法 則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字 第2135號判決可資參照。「當事人互相意思表示一致者， 無論其為明示或默示，契約即為成立（第1項）。當事人 對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示 意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人 意思不一致時，法院應依其事件之性質定之（第2項）。 」民法第153條定有明文。另「稱買賣者，謂當事人約定 一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」，民法 第345條第1項亦載有明文。據此，就上開契約成立之客觀 合致而言，所謂必要之點即契約之「要素」（即指契約成 立所不可或缺之要件）意思表示一致，應係分指雙方當事 人就標的物及其價金相互同意，至於其他如瑕疵擔保責任 、履行期、履行地、買賣費用負擔等所謂契約之常素（即 指通常構成契約之內容，惟除去該內容契約仍可成立之事 項）及偶素（指雖非構成但因當事人特以意思表示將其附 加於契約內容之因素），則為契約成立之非必要之點。準 此，除上開要素外，契約雙方復有將前揭常素及偶素納入 意思表示內容者，該常素、偶素始為契約內容。本件上訴 人與被上訴源特公司訂立系爭契約，固可信上訴人在系爭 契約訂立時，其主觀上固有被上訴人源特公司應穩定地隨 時按上訴人指示內容供給貨品之祈望，惟上開主觀上之祈 望，依一般通念解釋結果，並未能涵射於系爭契約義務範 圍內者，則該主觀祈望自僅屬上訴人單方面之動機層次， 而被上訴人源特公司除有依系爭契約內相關約款履行義務 外，就契約所未規範者、及上訴人訂立系爭契約之動機、 背景等事項，均無履行及認識之義務。況，依本院上開就 系爭契約解釋結果，當事人均得隨時終止系爭契約，就契 約當事人而言，均有相同風險（即上訴人亦得隨時單方片 面行使終止權），非僅上訴人單方承受較大之不利益風險 ，是並無違誠信、公平原則可言，上訴人主張：倘許源特 公司得隨時終止系爭契約，因致市場秩序大亂云云，自無 可採。 （四）承上所述，上訴人與被上訴人源特公司間之系爭契約關係 ，已於 98年8月13日因被上訴人源特公司為終止權之行使 而解消，則上訴人關於其與被上訴人源特公司間在98年8 月13日以前（含當日）因系爭契約所生之糾葛，仍得本於 系爭契約對被上訴人源特公司為相關請求，茲就上訴人之 請求，分別審認如下： １上訴人已交付被上訴人源特公司QQ膠皮材料及利益損失部 分 ａ上訴人於 98年7月向豐田公司購入型號AA35QQ膠皮12支、 AC34QQ膠皮3支，共15支（費用計 94,539元）後交付予被 上訴人源特公司作為源特公司依上訴人之訂單內容製作貨 品之材料。又前開型號AA35QQ膠皮部分，因有 2卷瑕疵品 不良品，豐田公司乃再給付該型號之膠皮 2卷予上訴人； 另上訴人所交付之QQ膠皮中，黑色型號AA35每卷 6,295元 ，灰色型號AA34每卷6,332元（見原審卷一第 45頁）等情 ，業為兩造所不爭執，而被上訴人源特公司抗辯其所收受 之QQ膠皮，其中黑色型號AA35，共12卷，計已使用165.33 碼（即5.5卷），加計2卷不良品（依前述，豐田公司已補 給上訴人），共7.5卷，故尚餘4.5卷。而灰色型號AA34， 數量為3卷，計已使用49.5碼（即1.65卷），尚餘 1.35卷 等語，並提出交貨明細（見原審卷一第 115頁）為證，堪 信為真實，準此計算結果，被上訴人源特公司就未用完應 返還上訴人之QQ膠皮價額計為36,875元（4.5*6,295+1.35 *6,332=36,875）。 ｂ上訴人雖另主張依被上訴人源享公司自 98年9月起至98年 11月止三個月間出貨予豐裕公司貨品中，有使用同型號膠 皮貨品之平均數量推算結果，被上訴人源特公司應返還上 開型號之膠皮數量應分別為5. 71卷及1. 86卷，是以被上 訴人源特公司應返還之價額應為47,722元云云，惟上訴人 既主張被上訴人源特公司上開自承之應返還剩餘膠皮數量 不足，則上訴人自應依民事訴訟法第 277條本文規定負擔 舉證之責，今上訴人竟以與訟爭期間（即被上訴人源特公 司自98年7月10日受領系爭膠皮日起至 98年8月6日最終履 約日止間使用系爭膠皮供貨予上訴人之期間）無關之被上 訴人源享公司98年9月至 98年11月止對豐裕公司出貨數量 為推論依據，是否可採，已有疑義。再者，使用系爭膠皮 材料之商品，在產業供應鏈上之終端收受者為汽車製造商 台灣豐田汽車公司，而衡諸一般市場年度汽車銷售數量狀 況，第4季（即10月至 12月）常為各家車廠搭配各種銷售 手段強力促銷之時期，是以第四季汽車銷售數量經常較第 1至3季之各季銷售數量為高，加以汽車組裝非一蹴可幾， 通常需要數周組裝時間，是以9月至 11月間本即為年度供 貨量之高峰期，上訴人逕以年度高峰期之供貨量為推論依 據，自無足採，此外，上訴人復未提出任何足資本院審認 被上訴人源特公司上開自承之陳述顯事實不符之事證供本 院審認，其空言主張，自無足採。 ｃ上訴人另主張前開材料為供上訴人豐裕公司訂貨所需，遭 源特公司擅自用掉結果，造成上訴人無法供貨予豐裕公司 之利潤損失為84,875元，應由被上訴人源特公司賠償云云 。然系爭QQ膠皮材料並非特定之物，而屬得以同種類之替 代之種類物品，上訴人隨時得基於供貨所需，再向第三人 訂購以為因應，換言之，被上訴人源特公司未返還剩餘QQ 膠皮之有責行為，與上訴人主張其無法供貨予豐裕公司之 所失利益間，難認具有相當因果關係。是以，上訴人此部 分所失利益之主張，尚屬無據，不應准許。 ２被上訴人源特公司於98年8月17日自上訴人處取回貨物（ 即原證16）之所失利益部分 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。而依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，始 得視為所失利益，此為民法第 216條所明定。準此，被害 人是否受有預期利益上之損失，應以其被害時是否確已定 有工作計劃，而該工作計劃因不法侵害之發生無法履行， 致被害人無法獲得因該工作計劃履行後所生之預期利益為 斷。本件上訴人主張其原得將被上訴人源特公司於98年8 月17日取回之貨品，供貨予新三興公司而賺取其中差價， 而其因此受有33,629元預期利益之損失云云，茲暫不論被 上訴人源特公司於 98年8月17日自上訴人處取回之貨品， 是否出於雙方合意（後敘之），縱如上訴人所稱：其係聽 從新三興公司人員雷世璋指示，雙方就此並無和解之意等 語，然上訴人法定代理人於本院100年3月27日行準備程序 時自承：「（本院受命法官質以：原證16之庫存單，原係 被上訴人源特公司依何訂單生產之產品？）我每次接受新 三興或豐裕的訂單，並不會每次都按照該指定的量向源特 訂購，有時候向源特訂購的數量會比新三興或豐裕所指定 的要多，所以最後才會產生些許的庫存。」等語，顯見被 上訴人源特公司於 98年8月17日取回之貨品，原本係屬上 訴人自己為預防將來不時之需而額外訂購之貨品，其上游 客戶新三興公司或豐裕公司與上訴人間就此部分貨品根本 無任何訂購之計劃，準此，此部分貨品即非上訴人與其上 游客戶間既定計劃範圍內，揆諸上開說明，自非屬上訴人 預定可得之利益，是以，上訴人此部分請求，亦屬無據。 ３上訴人主張其於 98年8月13日前已向被上訴人源特公司為 不爭執事項（六）所示訂單之表示，詎分別遭被上訴人源 特公司拒絕接單及未獲履行，而請求被上訴人源特公司賠 償此部分之營業利益損失： ａ觀諸上訴人與被上訴人源特公司間於 97年7月22日簽立之 系爭契約書所載內容（見原審卷一第16頁），雙方大致僅 係就彼此不得擅自接受第三人之供貨或承接訂單，及違反 時之法律效果等為約定，關於將來預定交付之標的、數量 、價格及付款時期者，均付之闕如，顯見雙方在該契約中 所合意成立者，僅係彼此同意成立供銷合作之基礎關係爾 ，至將來具體交付之標的、數量、價格及付款時期等履行 條件，則仍委諸各該訂單之內容所定，換言之，被上訴人 源特公司於嗣後承接上訴人指示訂單時，仍有逐筆就訂單 內容與上訴人相互磋商之餘地，並非關於各別交易標的之 條件均應悉依上訴人指示內容定之。本件被上訴人源特公 司因認上訴人在原證37（見原審卷一第 299頁）所片面訂 立之條件過於嚴苛而拒絕接受該部分訂單等語（見本院卷 第135、136頁），依上開說明，堪認兩造就此部分訂單並 未成立任何契約義務關係，是以上訴人以被上訴人源特公 司拒絕接受其關於豐裕公司預定於 98年8月31日交貨之同 年 98年8月10日訂單，而認被上訴人源特公司應賠償此部 分之預期營業利益云云，自無足採。 ｂ再按「於繼續性之買賣契約，買受人於收受出賣人所交付 之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受 人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之 利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者，衡諸誠實信用原則及 民法不安抗辯權之立法意旨，自難謂為不當。」，最高法 院87年度台上字第2259號判決意旨可資參照。又「預示拒 絕給付」，固非民法明文承認債務不履行之類型，惟債務 人於訂立契約後履行期限前，對債權人為將來屆期後絕不 給付之表示，如仍執債權人於期前不得請求清償之原則， 認債權人必須坐待期限屆滿，始得依給付遲延之規定行使 權利，實有失公平原則，是以，應認債權人於受債務人預 示拒絕給付之通知時，視為債務人已向債權人拋棄原有期 限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責，債 權人即得依給付遲延相關規定行使解除或終止之權，最高 法院91年度台上字第 481號判決亦同斯此旨。準此，以買 賣為例，出賣人對買受人縱有先為標的物移轉之義務，但 於遇有買受人先預示拒絕自己價金給付義務之履行時，出 賣人不依給付遲延相關規定為契約解除權之行使，而僅援 引上開裁判意旨拒絕自己義務之履行者，依舉重以明輕之 法理，自無不可。本件被上訴人源特公司關於已接受上訴 人指示訂單之未履行，緣係因其於 98年8月10日通知上訴 人，其就原定 98年8月10日出貨之產品，擬展延於翌日出 貨後，上訴人即於同日以電子郵件回覆：7月28日及7月30 日無法如期交貨，貨款順延 1個月等語，業為上訴人所不 爭執，惟承上ａ所述，上訴人與被上訴人源特公司關於交 易標的、數量、價格及付款時期等履行條件，應委諸雙方 就各筆訂單合意成立之內容所定，上訴人無片面決定或變 更之權利，準此，被上訴人源特公司以上訴人預示延付貨 款為由，拒絕再出貨予上訴人，按諸前開判決意旨，難謂 不當。 ｃ上訴人固主張其係因被上訴人源特公司先行擅自變更原定 98年8月10日出貨之日期，始出言將貨款順延1個月等語， 然被上訴人源特公司於預定交貨日期前之 3個日期間（即 98年 8月7日至9日）因遭逢天然災害（颱風），而經行政 院人事行政局公告苗栗縣停止辦公及上課等情，業據兩造 所不爭執，則被上訴人源特公司據此請求將原定交貨期日 展延至翌日，是否顯然無據，已非無疑。再者，縱認被上 訴人源特公司無變更交易日期之權限，被上訴人源特公司 就當次交易有給付遲延之情，惟給付遲延本身並不當然造 成債權人受有損害，本件被上訴人源特公司原定應於98年 8月10日交付之貨物，既供支應上訴人上游廠商98年8月14 日訂單之用，倘被上訴人源特公司於 98年8月11日出貨， 縱有遲延，亦不致延誤 98年8月14日訂單，則被上訴人源 特公司基於上訴人電子郵件「貨款順延 1個月」內容，而 依不安抗辯立法意旨拒絕就雙方已合意成立之訂單內容為 繼續履行，自難謂無正當理由。 ｄ另，被上訴人源特公司於 98年8月13日終止系爭契約，上 訴人即於同日列出庫存明細表（見原審卷一第 112頁）， 並通知被上訴人源特公司，被上訴人源特公司則依其通知 ，於 98年8月17日載回庫存，並將前開庫存品金額依約定 由應付帳款中扣除等情，已如前述，而衡諸一般經驗法則 ，若上訴人仍有要求被上訴人源特公司履行已合意成立訂 單之意思，豈會將原先被上訴人源特公司先前已交付之貨 品要求被上訴人源特公司取回，並將取回之庫存品金額自 原應付帳款內扣除之理，是被上訴人源特公司抗辯：上訴 人與源特公司就已於 98年8月13日前成立訂單但尚未出貨 部分，業已於 98年8月17日為合意解除等語，應可採信。 ｅ基上，上訴人與被上訴人源特公司就系爭契約終止前已成 立之訂單部分業已合意解除，則上訴人自不得向被上訴人 源特公司請求賠償前開訂單履行利益之所失利益。 ４上訴人主張被上訴人源特公司自 98年8月間起至11月間止 ，違約直接與新三興公司及豐裕公司進行交易，致新三興 公司、豐裕公司不再向上訴人訂貨，造成上訴人喪失預期 之營業利潤部分 ａ按「一、被上訴人源特公司承製上訴人訂製之成品，不得 私自向上訴人合作廠商接洽業務或私自承接訂單；二、被 上訴人源特公司非經上訴人事先許諾，不得向第三人承製 同樣製品、私自出賣等行為…」，此為系爭契約第一、二 條所明定，是以被上訴人源特公司於系爭契約有效期間內 始有遵守上開約款之義務。本件上訴人與被上訴人源特公 司間之系爭契約關係，於 98年8月13日因被上訴人源特公 司為終止權之行使而解消，已如前述，則上訴人就被上訴 人源特公司自 98年8月13日起直接與上訴人上游客戶新三 興公司、豐裕公司進行交易行為，要無任何置喙之餘地， 是以，關於上訴人主張其自 98年8月13日起至同年11月間 因被上訴人源特公司與新三興等公司為直接交易而造成其 喪失預期營業利益部分之請求，自屬無據，不應准許。 ｂ上訴人雖以依豐裕公司101年7月25日所函復本院並檢送之 品書、對帳單、發票等書證（見本院卷第268頁）觀之， 豐裕公司分別於 98年8月17日、19日、20日及31日經由被 上訴人源特公司為規避系爭契約義務而特意扶植成立之被 上訴人源享公司處提供貨品，是以被上訴人源特公司就被 上訴人源享公司此部分之供貨行為，亦應負擔違約之責云 云，惟豐裕公司分別於 98年8月17日、19日、20日及31日 所收取之貨品，均係其向與上訴人無任何契約關係之被上 訴人源享公司訂購，上訴人指摘被上訴人源特公司應就源 享公司交易行為部分負擔違約責任云云，是否有據，已有 疑義。再者，縱如上訴人所指摘者，被上訴人源享公司確 係源特公司為規避系爭契約義務而扶植成立，然豐裕公司 於101年9月14日函復本院稱：上開貨品部分，係其於98年 8月 17日向源享公司發行之訂單，因初期作業時間不足， 所以當時交貨之納品書未發行等語（見本院卷第 303頁） ，準此，豐裕公司核發上開訂單之時間，既係在上訴人與 被上訴人源特公司終止系爭契約之後，則被上訴人源特公 司就上開訂單之供貨行為，自無庸負擔違約之責。又上訴 人另主張豐裕公司之上開回函內容，顯係偏袒被上訴人源 特公司云云，然參諸豐裕公司所檢送之納品書及交付清單 所載之雙方歷次交易時程，豐裕公司訂購貨品後至被上訴 人特享公司實際交付指定產品間所需時間，大致相隔 2日 以上，足見豐裕公司上開回函稱前揭訂單確係在98年8 月 13日以降始為等語，尚與事實相符，而無偏袒之情。此外 ，上訴人復未提出其他足資本院審認豐裕公司上開回函內 容確屬虛偽之事證，其空言指摘，不足採信。 ｃ依系爭上開契約第一、二條規定，被上訴人源特公司不得 於系爭契約有效期間內私自向上訴人之上游廠商接洽業務 或私自接單，如有違反者，自應對上訴人負擔損害賠償之 責。而關於被上訴人源特公司於 98年8月13日前有無違反 上開約款，私自向上訴人之上游廠商新三興公司接洽業務 或接單一事，經原審及本院先後依上訴人之聲請向新三興 公司函詢結果，新三興公司固稱：被上訴人源特公司曾先 後於 98年8月14日、15日及31日運送貨物至新三興公司， 而該交易行為，緣係新三興公司與訴外人京成實業有限公 司（下稱京成公司）所為交易行為，京成公司並事先與新 三興公司協議由其供貨商即被上訴人源特公司送貨，而上 開交付之貨品，均係新三興公司於 98年8月13日下訂單等 語（見原審卷一第本院卷1第361頁、本院卷第175頁至205 頁），惟觀諸新三興公司所檢附上開訂單之納品書所載內 容，關於被上訴人源特公司於 98年8月14日交付貨品部分 ，其實際發注日期系爭契約解消日前之 98年8月12日（見 本院卷第176頁、第185頁），並非 98年8月13日，且該次 納品書所載應交付標的之品項名稱，核亦與上訴人與新三 興公司間原有交付之品項名稱相符，足見被上訴人源特公 司就 98年8月14日交付貨品予新三興公司部分，係違反系 爭契約約定，是上訴人主張被上訴人源特公司應賠償此部 分之預期營業利益損害，應屬有據。而上訴人主張其與新 三興公司間就附表所示各品項之差額利益為附表「差額」 欄所示等情，業為被上訴人源特公司所不爭執，準此以該 差額乘以附表所示被上訴人源特公司實際出貨與新三興公 司之數量合計結果，被上訴人源特公司應賠償26,760元（ 詳見附表所示） 。 ｄ上訴人另以依新三興公司之上開回函資料，可知被上訴人 源特公司自 98年8月15日起至同年月31日止，亦有出貨至 新三興公司，此部分亦應列為損害計算範圍云云，惟上開 部分之出貨，係被上訴人源特公司依新三興公司98年8 月 13日訂單所為之供貨（見本院卷第177頁至184頁），其下 訂時間與實際供貨時間相距 2至20日不等，而參諸前開豐 裕公司所檢送之納品書及交付清單所載之雙方歷次交易時 程，豐裕公司訂購貨品後至被上訴人特享公司實際交付指 定產品間所需時間，亦至少須相隔至 2日以上等情，堪認 新三興公司此部分訂單時間記載應為真實，此外，上訴人 復未提出其他足證新三興公司上開回函內容確屬虛偽之事 證供本院審認，則上訴人此部分之主張，洵無足採。 ｅ基上，上訴人主張被上訴人源特公司於 98年8月14日違約 送貨至新三興公司部分，應依系爭契約關係賠償26,760元 （計算式詳如附表所示，小數點以下四捨五入），即屬有 據，至逾上開金額範圍之請求，即為無理由，不應准許。 （五）上訴人另主張被上訴人等應依民法第184條第1項後段、第 188條及第28條規定負擔連帶賠償之責等語，惟： １系爭契約既得隨時終止，而系爭契約於 98年8月13日經被 上訴人源特公司合法終止前，被上訴人源特公司員工劉連 芳所成立源享公司並未涉入與上訴人上游廠商間之交易， 至系爭契約終止後，即令被上訴人源特公司亦不受系爭契 約內容拘束，遑論契約當事人以外之其餘被上訴人，則上 訴人本於民法第188條第1項、第28條規定，請求被上訴人 劉連芳與源享公司連帶侵權行為損害賠償之責，於法已有 未合。 ２再按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違 法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性 質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定 ，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高 法院 43年台上字第752號判例意旨可資參照。本件系爭契 約終止前，源特公司與京成公司間交易，固因與上訴人及 源特公司間交易製品相同，應認被上訴人源特公司有違約 情事，然此乃屬債務不履行，上訴人僅得依系爭契約關係 請求被上訴人源特公司賠償其損失。此外，上訴人就被上 訴人源特公司及其法定代理人張英濱、受僱人劉連芳有何 「故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人」之侵權行為 構成要件事實，並未再提出其餘證據或主張，則其主張民 法第184條第1項後段、第185條及第 28條規定，請求被上 訴人源特公司、張英濱及劉連芳應依侵權行為法律關係， 負擔損害賠償之責云云，自屬無據，洵不足採。 ３基上，上訴人關於依侵權行為法律關係請求被上訴人等連 帶（或不真正連帶）賠償其所受損害部分，為無理由，應 予駁回。 七、綜上所述，本件上訴人依系爭契約關係，請求被上訴人源特 公司給付63,635元（即36875+26760＝63635），及自99年7 月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有 理由，應予准許，至上訴人其餘逾上開範圍之請求，為無理 由，應予駁回。原審不察，關於駁回上訴人請求被上訴人源 特公司再給付26,760元及自99年7月4日起按法定利率計算遲 延利息部分，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第1 、 2項所示。至原判決關於駁回上訴人逾上開範圍之請求及 其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人其餘 上訴。又本件上訴人雖陳明願就本判決第二項給付部分，提 供擔保請准宣告為假執行，惟本院判命被上訴人源特公司應 為之給付僅為26,760元，被上訴人源特公司已不得對此上訴 第三審，此部分判決於經本院判決後即確定，是上訴人就其 前開勝訴部分，聲請本院准予諭知供擔保宣告假執行，核無 必要，應予駁回，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請， 理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主 文已包含於上訴人其餘上訴駁回內），附此陳明。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘 明。 據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 11 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 楊絮雲 法 官 石有為 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 13 日 書記官 張永中 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 ┌─────────────────────────────────┐ │附表 │ ├─────────┬─────┬─────────┬───────┤ │ 品番 │被上訴人源│上訴人與新三興公司│金額（新臺幣/ │ │ │特公司違約│就同品項交易之利潤│元） │ │ │自行交付予│差額（新臺幣/元） │ │ │ │新三興公司│ │ │ │ │貨品數量 │ │ │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 811-X1403-A-1 │ 240 │ 5.73 │ 1375.2 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 000-00000-A-1 │ 270 │ 3.47 │ 936.9 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 812-0K040-A-1 │ 50 │ 4.17 │ 208.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 812-0M 010-1 │ 150 │ 5.80 │ 870 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 812-X1402-C-1 │ 240 │ 8.65 │ 2076 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 831-X1701-1 │ 1000 │ 1.04 │ 1040 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 977-X1F04-1 │ 250 │ 1.99 │ 497.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 977-X1404-1 │ 600 │ 0.64 │ 384 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K120-A-1 │ 100 │ 1.51 │ 151 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K140-A-1 │ 100 │ 1.19 │ 119 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K150-A-1 │ 50 │ 2.08 │ 104 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K160-A-1 │ 25 │ 6.86 │ 171.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K180-A-1 │ 50 │ 1.65 │ 82.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K190-A-1 │ 25 │ 4.98 │ 124.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K600-A-1 │ 200 │ 0.69 │ 138 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K610-A-1 │ 50 │ 2.57 │ 128.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 62527-0K620-A-1 │ 50 │ 3.95 │ 197.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 00000-00000-B-1 │ 150 │ 4.51 │ 676.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 63341-0D040-1 │ 450 │ 2.84 │ 1278 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 63341-0K040-1 │ 80 │ 1.12 │ 89.6 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 00000-00000-B-1 │ 300 │ 1.54 │ 462 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 00000-00000-0 │ 300 │ 2.85 │ 855 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 00000-00000-0 │ 90 │ 3.26 │ 293.4 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 63342-0K040-1 │ 30 │ 2.13 │ 63.9 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 00000-00000-A-1 │ 270 │ 3.28 │ 885.6 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 63345-0D 020-1 │ 240 │ 1.82 │ 436.8 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 64733-0M 010-1 │ 150 │ 3.02 │ 453 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 64733-0M 020-1 │ 150 │ 11.44 │ 1716 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 64734-0M 010-1 │ 150 │ 13.74 │ 2061 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 64737-0M 010-1 │ 150 │ 7.27 │ 1090.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 64789-0K010-A-1 │ 20 │ 18.98 │ 379.6 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 67715-0D 040-A-1 │ 225 │ 4.96 │ 1116 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 67725-0D 010-A-1 │ 225 │ 5.08 │ 1143 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 67727-X1403-C-1 │ 240 │ 6.23 │ 1495.2 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 67731-X1401-1 │ 240 │ 4.69 │ 1125.6 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 00000-00000-A-1 │ 270 │ 4.95 │ 1336.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 67811-0K070-C-1 │ 50 │ 7.65 │ 382.5 │ ├─────────┼─────┼─────────┼───────┤ │ 67811-0M 010-1 │ 150 │ 5.44 │ 816 │ ├─────────┴─────┴─────────┴───────┤ │ 總金額：新台幣 26,760 元（小數點以下四捨五入）│ └─────────────────────────────────┘