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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1178號 上　訴　人　吳鴻林 訴訟代理人　王炯棻律師 　　　　　　黃永隆律師 被 上訴 人　曾連玉惠 　　　　　　曾新垣 上　一　人 訴訟代理人　林啟瑩律師 複 代理 人　胡詩唯律師 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國 100年9月2日臺灣臺北地方法院100年度訴字第918號第一審判決 提起一部上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 本件被上訴人曾連玉惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張：被上訴人曾新垣、曾連玉惠係翁媳關係， 曾連玉惠經美國法院判決應與訴外人曾鴻清連帶給付伊美金 66萬元確定，伊持該外國確定判決聲請許可強制執行，並向 原法院聲請假扣押曾連玉惠之財產獲准，於民國99年1月8日 聲請假扣押執行曾連玉惠分別對原審共同被告環球包材有限 公司（下稱環球公司）、寅新實業有限公司（下稱寅新公司 ）之出資額各新臺幣（下同）200萬元、100萬元，經原法院 民事執行處（下稱執行法院）99年度司執全字第30號受理後 ，以99年1月11日北院隆99司執全戊字第30號執行命令禁止 環球公司、寅新公司向曾連玉惠清償。詎環球公司、寅新公 司聲明異議，謂曾連玉惠及環球公司曾向曾新垣借款560萬 元，並以其名下寅新公司、環球公司股權供作擔保。惟曾連 玉惠與曾新垣間並無借貸關係，其等提出之借貸款協議書係 捏造不實，爰求為確認被上訴人間560萬元借款債權不存在 之判決（未繫屬本院部分，不予贅敘）。 二、被上訴人曾新垣則以：上訴人對曾連玉惠之債權是否存在， 尚未經我國法院許可強制執行確定，且其提起本件確認之訴 ，已罹強制執行法第120條第2項規定之10日期間，縱獲勝訴 判決，亦無從除去其不安之狀態，難認有何受確認判決之法 律上利益；又曾連玉惠為設立環球公司向伊借款，並於97年 2月20日與伊簽訂借貸款協議書（下稱系爭協議書），由曾 連玉惠提供寅新公司持有10％股份及環球公司全部股權供作 借款擔保，嗣伊陸續借款560萬元予曾連玉惠，上訴人空言 否認，顯無憑據等語，資為抗辯。 三、被上訴人曾連玉惠以：伊因看中塑膠棧板商機，於97年初欲 成立環球公司，因無資金，遂向曾新垣借款籌設公司，約定 俟賺錢後，將儘速償還，並與曾新垣簽訂系爭協議書，伊且 提供環球公司及寅新公司之股權為擔保，伊所得借款供環球 公司營運支出，然環球公司因經營不善而結束營業等語，資 為抗辯。 四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用部分均 廢棄。 ㈡確認被上訴人曾新垣與曾連玉惠間560萬元債權不存在。 被上訴人曾新垣則答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人曾連玉惠未於準備程序、言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何答辯聲明。 （至上訴人敗訴部分，未據聲明不服，業已確定） 五、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人為翁媳關係，曾連玉惠為原審共同被告環球公司之 法定代理人，曾新垣為原審共同被告寅新公司之法定代理人 。 ㈡被上訴人曾連玉惠係原審被告寅新公司及環球公司之股東， 出資額分別為100萬元及200萬元。 ㈢上訴人聲請對被上訴人曾連玉惠之財產在600萬元範圍內為 假扣押，經原法院於98年12月8日以98年度裁全字第7020號 准予假扣押在案。 ㈣上訴人執上開假扣押裁定為執行名義，向執行法院聲請假扣 押強制執行（案號：99年度司執全字第30號），執行法院於 99年1 月11日核發執行命令，禁止曾連玉惠在原審被告寅新 公司、環球公司之出資額、股息、股利、盈餘分配，於600 萬元及執行費4萬8,000元範圍內為移轉或其他處分，並禁止 寅新公司、環球公司就上開出資額為移轉、質權設定及給付 股息、股利或盈餘分配、變更章程或其他處分。經寅新公司 、環球公司聲明異議。上訴人認異議不實，依強制執行法第 120條第2項規定提起訴訟，經原法院以99年度訴字第2520 號判決確認曾連玉惠對環球公司於200萬元範圍內之出資額 債權及股息、股利、盈餘分配請求權存在，而駁回其餘之訴 （確認曾連玉惠對寅新公司於100萬元範圍內之出資額、股 息、股利、盈餘分配請求權存在）確定。 ㈤寅新公司於100年3月4日依強制執行法第120條第3項規定聲 請撤銷上開執行命令。 以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第56頁反面至57頁）， 且有被上訴人與曾鴻清之戶籍謄本、環球公司設立登記表、 變更登記表、寅新公司變更登記表、原法院99年度訴字第25 20號民事判決、寅新公司聲明異議狀為證（見原審卷第9-12 、51-52、56-60、75-76頁），並經本院調閱執行法院99年 度司執全字第30號執行卷宗查核無誤，堪信為真正。 六、上訴人主張其向執行法院假扣押曾連玉惠對原審共同被告環 球公司、寅新公司之出資，詎各該公司虛捏事實聲明異議， 謂曾連玉惠已將持股向曾新垣質押借款560萬元云云，爰依 法確認被上訴人間560萬元借款債權不存在。為被上訴人所 否認，各以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人有無 即受確認判決之法律上利益？㈡曾新垣對曾連玉惠有無560 萬元債權存在？ 七、茲就上開爭點析述如下： ㈠上訴人有即受確認判決之法律上利益： ⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段固 定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因 法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言， 故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得 謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間 之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868 號判決意旨參照）。 ⒉查：上訴人執原法院98年度裁全字第7020號假扣押裁定為執 行名義，向執行法院假扣押曾連玉惠之財產，經執行法院於 99年1月11日核發扣押命令，原審共同被告寅新公司、環球 公司分別具狀聲明異議略以：曾連玉惠已將其持股向曾新垣 質押借款560萬元等語，有寅新公司民事聲明異議狀及執行 法院99年2月11日通知可參（見原審卷第51-53頁），依系爭 協議書第1條約明：「甲方（曾新垣，下同）及乙方（曾連 玉惠及環球公司，下同）雙方同意以曾連玉惠女士在寅新公 司持有百分之十股份及環球公司之全部股份作為抵押擔保， 乙方如有任何法律及其他糾紛發生時，甲方得有第一優先權 在任何時間無條件取得上述之股權以補償損失，乙方不得有 任何異議」、第3條：「上項借款以年利率5％計算利息，借 款期間暫以3年為限」（見原審卷第68頁），設若被上訴人 間確有系爭560萬元借貸關係存在，曾連玉惠屆期未能償還 ，曾新垣自得就曾連玉惠之股權行使質權以擔保債務之清償 ，是寅新公司、環球公司聲明異議，核係就財產權之存否或 數額有所爭執。上訴人認為被上訴人間並無560萬元之借貸 關係存在，則兩造間就曾連玉惠是否將其股權質押向曾新垣 借款560萬元之法律關係存否，既有爭執，攸關寅新公司、 環球公司聲明異議內容是否實在，上訴人得以本件確認判決 除去該不安之狀態，縱其所求確認者為他人間之法律關係， 依上開說明，自得提起本件確認之訴。 ⒊被上訴人雖以：上訴人對曾連玉惠之債權是否存在，尚未經 我國法院許可強制執行確定，且其提起本件確認之訴已逾強 制執行法第120條第2項之10日期間，縱獲勝訴判決，亦無從 除去其不安之狀態，難認有何受確認判決之利益云云。惟： 上訴人係執原法院98年度裁全字第7020號確定裁定聲請假扣 押強制執行，自為假扣押之債權人，要與上訴人是否已取得 終局執行名義無涉；又第三人依強制執行法第119條第1項規 定聲明異議者，執行法院應通知債權人；債權人對於第三人 之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄 法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知 債務人；債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行 法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，為強制執行法 第120條第1項至第3項所明定。由是可知，就債務人對於第 三人之債權為執行，經該第三人聲明異議，縱債權人未對該 第三人起訴，其執行程序並不當然終結，尚須由執行法院依 第三人之聲請，撤銷所發執行命令，始能謂為終結（最高法 院95年度台抗字第40號裁定意旨參照）。本件寅新公司雖於 100年3月4日依強制執行法第120條第3項規定聲請撤銷上開 扣押命令，迄未經執行法院撤銷所發扣押命令，業經本院調 閱該執行卷宗查明無誤，依上開說明，其執行程序尚未終結 ；遑論強制執行法第120條第1項既未規定上開期間為不變期 間，逾期起訴，僅生執行法院可依聲請撤銷所發執行命令結 果，如執行法院未撤銷該扣押命令，上訴人提起本件確認之 訴仍然合法，甚且對扣押命令聲明異議提確認訴訟時，扣押 命令雖經撤銷，因確認之訴祇需有確認利益即可，非以扣押 命令為前提，縱使上訴人提起本件確認之訴已逾上開期間， 亦不生失權結果，是被上訴人辯稱：本件並無確認判決之法 律上利益云云，殊無足取。 ㈡曾新垣對曾連玉惠有560萬元消費借貸債權存在： ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 參照）。被上訴人曾新垣主張被上訴人曾連玉惠向其借款 560萬元，既為上訴人所否認，依上開說明，固應由曾新垣 就被上訴人間確有消費借貸之合致及交付金錢之事實，負舉 證責任。倘曾新垣對自己主張之事實已盡證明之責後，上訴 人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，亦應負證 明之責，此為舉證責任分擔之原則。 ⒉被上訴人曾新垣辯稱：曾連玉惠為籌設環球公司向其借款， 雙方於97年2月20日簽訂系爭協議書，嗣其陸續於97年4月9 日、8月21日、10月20日、10月21日、11月19日依序借款200 萬元、180萬元、55萬元、45萬元、80萬元予曾連玉惠，以 現金或轉帳方式存入環球公司設於華泰商業銀行（下稱華泰 銀行）0000000000000號帳戶等情，核與曾連玉惠所辯相符 （見本院卷第67-68頁），並據曾新垣提出系爭協議書、環 球公司存摺內頁影本為證（見原審卷第68-71頁），且有華 泰銀行100年4月25日（）華泰總營業字第03696號函送環 球公司資金往來明細、結清取款憑條、存摺存款憑條及跨行 匯款申請書可稽（見原審卷第95-107頁），復經證人即經手 系爭560萬元存、匯款之寅新公司職員王志雅證述在卷（見 原審卷第131-133頁），堪信為真正。 ⒊上訴人雖主張：系爭協議書記載簽訂日期為97年2月2日，斯 時環球公司尚未成立，竟將環球公司列為貸款協議書上借款 人，已有可疑，且依證人王志雅之證述，借貸人亦係環球公 司而非曾連玉惠云云。惟：我國民法就法人資格之取得，採 登記要件主義，在公司法人，公司法第6條亦訂有明文。公 司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為 法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其 名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認 行為人為該項法律行為之主體。此公司法第19條規定之所由 設。查：環球公司於97年5月1日始登記設立，資本額為200 萬元，曾連玉惠為該公司唯一股東，有環球公司設立登記表 可考（見原審卷第11頁），系爭協議書雖併列環球公司為借 貸款之當事人，依前開說明，除雙方預期於公司設立登記後 ，由環球公司承受，而環球公司於設立登記後已表示（無論 明示或默示）承受，或該公司另有與曾新垣成立「契約承擔 」之契約外，環球公司不當然承受或成為系爭協議書之當事 人，依上開說明，應由曾連玉惠自負其責。參諸公司股東負 有繳納股款之義務，系爭協議書前言亦載明：「茲為乙方為 創立環球公司向甲方借款300萬元供作環球公司發展業務之 用，經雙方同意洽訂下列條款互相遵守」等旨（見原審卷第 68頁），足見曾連玉惠係為籌設環球公司及營運資金向曾新 垣借款而簽訂該協議。至證人王志雅僅係受曾新垣指派處理 本件借貸之存提款事宜，曾連玉惠並將環球公司大小章及存 摺交付王志雅提領款項，業據其在原審證述在卷（見原審卷 第131頁反面、132頁反面），且曾新垣借貸曾連玉惠之金錢 係供環球公司營運使用，環球公司又係曾連玉惠1人出資設 立，王志雅既未參與被上訴人間借貸之協議，縱使錯認系爭 560萬元係環球公司向曾新垣借得，亦無礙本院認定本件借 貸關係存在被上訴人間之事實。是上訴人此部分主張，殊無 可採。 ⒋上訴人復主張：系爭5筆借款均非源自被上訴人曾新垣設於 金融機關之帳戶或以其名義存入，顯非曾新垣所出借，且曾 新垣提領現金存款之時間與其指示王志雅存入環球公司帳戶 時間不同，顯係臨訟拼湊借款資金來源云云。惟： ⑴被上訴人曾新垣指示王志雅自不同銀行帳戶提領現金200萬 元於97年4月9日存入環球公司籌備處設於華泰銀行營業部之 帳戶，嗣環球公司籌備處結清帳戶將本息於同年5月9日轉存 入該公司新設華泰銀行帳戶等情，業經證人王志雅證述在卷 （見原審卷第132頁），且有華泰銀行存摺客戶資料明細表 可稽（見原審卷第140頁），上訴人徒憑曾新垣未能提出各 該金融機構提款資料，空言否認曾新垣借款200萬元予曾連 玉惠云云，為無足取。 ⑵又訴外人黃明芳設於華泰銀行之帳戶於97年8月21日轉帳180 萬元至環球公司帳戶等情，亦有洗錢防制登記單、華泰銀行 存摺存款取款憑條佐憑（原審卷第102-103頁），據辦理上 開轉帳事宜之證人王志雅證稱：「環球公司向我董事長（指 曾新垣）借錢，當時董事長沒錢，黃明芳是我公司董事長的 朋友，常有金錢往來，就跟他借了180萬元轉借給環球公司 」等語（見原審卷第132頁），衡以證人王志雅係曾新垣擔 任負責人之寅新公司職員，倘黃明芳匯入環球公司之金額與 曾新垣無關，王志雅何需經辦上述轉帳匯款事宜，足證曾新 垣辯稱：其確有向訴外人黃明芳調度資金借款180萬元予曾 連玉惠，應非虛妄。嗣曾新垣於97年9月1日匯還200萬元至 黃明芳擔任負責人之柏傑塑膠建材股份有限公司（下稱柏傑 公司），亦有華泰銀行跨行匯款申請書、柏傑公司公司登記 證明書（見原審卷第137-138頁），並經柏傑公司函覆上開 金錢往來原因並非商品交易而係資金借貸款，有該公司100 年12月27日函文可考（見本院卷第47頁）。參諸商業資金調 度衡所常見，貸與人出借資金亦非需自己備妥足額現金為必 要，若資金調度合宜，非不得向他人調度資金以供出借，尤 其被上訴人間係翁媳關係，曾連玉惠有資金借貸需求，曾新 垣以其商場人脈向友人借支提供曾連玉惠應急，尚與常情無 違；況消費借貸法律關係僅須貸與人與借貸人間有消費借貸 合意及交付金錢為要件，至貸與人出借資金之來源，要與消 費借貸法律關係是否成立無涉，上訴人空言否認曾新垣借款 曾連玉惠180萬元云云，亦無憑據。 ⑶王志雅受曾新垣指示分別於97年10月20日、21日存入55萬元 、45萬元至環球公司設於華泰銀行帳戶內，並由王志雅依曾 連玉惠指示於97年10月21日以環球公司名義匯款100萬元予 歸億企業有限公司（下稱歸億公司）等情，亦經證人王志雅 證述屬實（見原審卷第132頁），且有華泰銀行存摺存款取 款憑條、跨行匯款申請書為證（見原審卷第104-106頁）， 參諸環球公司與歸億公司間有交易往來，亦經歸億公司負責 人楊聰進具函並提出同意書為憑（見本院卷第31-32頁）； 另環球公司設於華泰銀行帳戶內於97年11月19日存入現金80 萬元，亦據證人王志雅證稱：「這筆80萬元是曾新垣給我叫 我去存的」等語（見原審卷第132頁反面），且有華泰商業 銀行存摺存款憑條足憑（見原審卷第106頁），參以被上訴 人曾新垣頗有資力，其設於華泰銀行帳戶內並有多筆提領現 金支出紀錄，有其存摺影本為憑（見本院卷第62-63頁）， 足見曾新垣辯稱：曾連玉惠為環球公司營運事宜向其借款一 事，應信屬實。至曾新垣為何不將資金存放金融機構而提領 自行保管，均無礙其確有資力出借曾連玉惠560萬元之事實 。是上訴人此部分主張，尚無可採。 ⒌上訴人又主張：系爭560萬元借款已超出系爭協議書所載300 萬元，顯見被上訴人間並無借貸關係云云。查：系爭協議書 前言雖記載借款300萬元，然系爭協議書第2條已約明：「其 抵押擔保金額得隨甲方後續增加對乙方之借款金額為準，以 利業務之擴展」（見原審卷第68頁），顯見被上訴人間約定 之借貸金額不以300萬元為限；且系爭協議書並未記載曾新 垣於簽訂系爭協議書時已交付300萬元予曾連玉惠，對照系 爭協議書第2條之約定，足見系爭協議書前言所載之300萬元 僅係曾連玉惠於簽訂系爭協議書時初估之約定借貸金額，被 上訴人間借貸之金額仍應以曾新垣實際交付之金錢為準。上 訴人執此謂被上訴人間並無系爭560萬元借貸關係云云，並 無可採。至上訴人提出環球公司97年度營利事業所得稅結算 申報書乃營利事業為申報所得稅製作，未必如實反映環球公 司當年度實際營業狀況，且該公司營業規模與曾連玉惠有無 為環球公司營運需要而向曾新垣借貸亦無關聯，仍不足推斷 被上訴人間並無系爭560萬元消費借款關係，是上訴人此部 分主張，亦無足取。 八、綜上所述，被上訴人曾新垣就其與被上訴人曾連玉惠間系爭 560 萬元借貸關係已盡舉證責任，上訴人未能證明該借貸關 係為虛偽，則上訴人訴請確認被上訴人間系爭560 萬元消費 借貸法律關係不存在，為無理由，應予駁回。原審（除確定 部分外）為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原 判此部分決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 10 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 7 月 11 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。