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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1216號 上　訴　人　百年大鎮社區管理委員會 法定代理人　謝嘉泰 訴訟代理人　徐慧齡律師 　　　　　　魏雯祈律師 被　上訴人　聯安保全股份有限公司 　　　　　　鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司 共　　　同 法定代理人　李偉鳴 共　　　同 訴訟代理人　吳發隆律師 　　　　　　李怡靜 上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國100年9 月19日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1891號第一審判決提起上 訴，本院於民國101年10月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人鼎積公寓大廈管理維護股份有 限公司逾新臺幣壹佰陸拾壹萬壹仟伍佰陸拾伍元本息，及該部分 假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司於 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人 鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人原為邱何鏡，嗣變更為謝嘉泰，有上訴 人101年6月新任管理委員會第1次會議紀錄為證（ 見本院卷 第101至110頁），並於民國101年10月3日具狀聲明承受訴訟 （見本院卷第102頁），經核並無不合，應予准許。 二、被上訴人主張：被上訴人聯安保全股份有限公司（下稱聯安 公司）及被上訴人鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司（下 稱鼎積公司）自94年2月1日起分別受上訴人委任，負責提供 門牌號碼桃園縣○○鄉○○○街○○巷○○號之百年大鎮社區公 共區域安全、機電服務及行政事務之服務，並於98年1月1日 分別訂立安全管理服務契約書（下稱系爭安全管理服務契約 ）及綜合管理服務契約書（下稱系爭綜合管理服務契約）， 期間均自98年1月1日起至98年12月31日止為期1年，嗣再延 長服務合約期限1個月即至99年元月31日止，被上訴人並於 契約約定期間屆滿之翌日即99年2月1日撤哨，且已依約辦妥 移交手續，交接清冊並經相關人員簽收在案。惟上訴人就被 上訴人聯安公司依系爭安全管理服務契約第11條第3項約 定 ， 及被上訴人鼎積公司依系爭綜合管理服務契約第11條第3 項約定， 交付予上訴人收執之面額各為新臺幣（下同）147 萬8,400元、161萬7,000元， 發票人均為合作金庫商業銀行 （下稱合作金庫銀行）埔墘分行，付款人均為合作金庫銀行 之支票，藉詞拒不返還， 甚且於99年3月18日自行提示前開 支票，自應返還同額現金，爰聲明：㈠上訴人應給付被上訴 人聯安公司147萬8,400元，及自99年2月2日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人鼎積公 司161萬7,000元，及自99年2月2日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈢願供擔保聲請准宣告假執行。 三、上訴人則以：依系爭綜合管理服務契約及附件之約定，被上 訴人鼎積公司之工作內容包括社區管理費之收繳及稽催作業 ；而據被上訴人鼎積公司自行製作並提供給上訴人之催繳管 理費程序，除了寄發催告（寄存證信函）外，後續之法律程 序包括非訴與訴訟程序，則被上訴人鼎積公司負責社區管理 費之收繳及稽催作業，其範圍包括電話催收、發存證信函催 告、聲請支付命令、法院訴訟、聲請強制執行、核發債權憑 證等。又關於百年大鎮社區財務管理， 上訴人有購買「New City 2000物業管理系統」， 其功能包括：社區管理、工作 管理、收費管理、支出管理、財務管理及共用管理，於92年 1月1日即已正式啟用，所有社區住戶繳納管理費之紀錄均登 載及儲存於系統中，由當時管理公司即訴外人良福公司協助 軟體設定、安裝，並執行社區之管理維護作業，此項作業系 統兩造於94年2月1日簽約後，即由良福公司移交給被上訴人 鼎積公司，依此系統即能得知所有住戶之欠繳管理費明細。 經上訴人清查良福公司於94年1月31日 移交給被上訴人之文 件清冊，包括管理費催收之相關法律文件。 上訴人於同年2 月20日、3月20日、4月17日及5月15日分別召開第6、7、8、 9 次管理委員會，被上訴人鼎積公司亦派員列席，會議中均 曾報告欠繳管理費之金額，自無不知自88起至93年間住戶欠 繳之舊帳高達6、7,000萬元之理。被上訴人鼎積公司於交接 後，自應接續辦理前手未完成之管理費催繳程序，且上訴人 並未於契約排除被上訴人鼎積公司接手前所發生之舊帳，故 只要是可以催收者，均在催收之範圍內，被上訴人鼎積公司 本於善良管理人之注意義務，自應審慎並主動查核，乃被上 訴人鼎積公司在長達3年多 的時間從未接續辦理前手所移交 之管理費催繳作業，顯然係其內部之嚴重疏失，以被上訴人 鼎積公司於94年2月1日 進駐時起往回推算5年即自89年2月1 日至94年1月31日 止罹於時效之管理費數額達4,755萬9,412 元，上訴人自屬受有損害，且上訴人並無經區分所有權人會 議追認同意解免被上訴人鼎積公司之責任，依系爭綜合管理 服務契約第8條第1項約定，被上訴人鼎積公司應負損害賠償 責任。又被上訴人聯安公司依系爭保全管理服務契約末所立 聲明書之約定，就被上訴人鼎積公司對於上訴人因處理委任 事務有過失，而應負賠償責任，亦應連帶負賠償之責，是上 訴人自得依系爭綜合管理服務契約第8條第4項約定，自其履 約保證金中扣除，並就損失部分主張抵銷等語，資為抗辯。 四、原審判命上訴人應各給付被上訴人聯安公司147萬8,400元、 被上訴人鼎積公司161萬7,000元，及均自99年2月2日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。並以供擔保為准、免假 執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人聯安公司、鼎積公司於第一審之訴均駁回。被 上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於94年2月1日與被上訴人聯安公司、鼎積公司分別簽 立系爭安全管理服務契約、綜合管理服務契約，由被上訴人 聯安公司負責百年大鎮社區保全工作，被上訴人鼎積公司負 責管理維護業務，被上訴人就上開契約之履行互為連帶保證 人。於前開契約期間屆滿後，兩造每年續約，嗣於97年12月 間，兩造最後乙次辦理續約，契約期間自98年1月1日起至同 年12月31日止， 於該約屆滿時，兩造合意延長契約期間1個 月至99年1月31日止。 ㈡上訴人於93年1月31日接手管理百年大鎮社區時， 曾經由前 手管理公司即良福公司移交「百年大鎮社區服務中心文件資 料移交清冊」。上訴人於上開契約屆滿後， 於99年1月26日 移交「催收移交清冊」予後手之管理公司即千翔保全股份有 限公司（下稱千翔公司）。 ㈢被上訴人依系爭安全管理服務契約、綜合管理契約第11條第 3項約定， 分別交付以合作金庫銀行埔墘分行為發票人、合 作金庫銀行為付款人、發票日97年1月3日、 面額各為147萬 8,400元、161萬7,000元之支票予上訴人， 作為履約保證金 ，上訴人於99年3月18日已將前開支票提示兌現。 六、被上訴人主張系爭安全管理服務契約、綜合管理服務契約約 定之期間業已屆滿而終止，上訴人藉詞拒絕返還被上訴人交 付之履約保證金支票，並已提示兌現，而上訴人則以前揭情 詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠被上訴人鼎積公司就系 爭綜合管理服務契約之履行是否有債務不履行之情事？㈡如 是， 上訴人是否因此受有損害而得依系爭契約第8條第1、4 項約定由履約保證金扣除？ ㈠被上訴人鼎積公司就系爭綜合管理服務契約之履行有債務不 履行之情事： ⒈依被上訴人鼎積公司與上訴人簽訂系爭綜合管理服務契約書 第2條服務內容第1項第1款 約定被上訴人鼎積公司應提供上 訴人之服務項目包括：「社區財務管理及管理費用催收工作 」，及上開契約附件二「社區行政、財務及公共服務事務工 作內容與執行細則」關於工作內容約定，財務管理之社區管 理費收繳及稽催作業包括：「⑴社區住戶管理費繳費之通知 、收繳與繳費單據之開立與繳費狀況統計作業。⑵社區住戶 欠繳管理費之催繳作業與甲方（指上訴人）之委託處分行使 」（見原審卷㈠第33頁、第41頁），可知被上訴人鼎積公司 依系爭綜合管理服務契約之約定，應負責百年大鎮社區管理 費用催收工作，除向屆期應按時繳交管理費之社區住戶收取 、催收及統計外，尚包括已逾期欠繳管理費住戶之稽催作業 甚明。 ⒉查由被上訴人製作並提供給上訴人之催繳管理費之法律程序 表及催收管理費流程表（見原審卷㈠第156、157頁）之記載 ， 被上訴人鼎積公司針對欠繳管理費滿2季（百年大鎮社區 管理費為季繳）住戶應寄送催繳函，欠款滿3季， 則應寄發 存證信函催告，寄發存證信函後1個月內尚未繳費者， 應向 法院聲請核發支付命令，後續則視欠費住戶是否聲明異議， 依「非訴訟」或「訴訟」進行後續法律程序，「非訴訟」係 指聲請支付命令及於支付命令確定後進行強制執行程序，若 支付命令送達不到或住戶聲明異議，則轉以「訴訟」程序行 之，包括起訴、法院調解、開庭審理，以及後續進行強制執 行程序等，已據接手被上訴人鼎積公司管理百年大鎮社區之 千翔公司之桃園地區營業部物管課襄理即證人歐陽呈於原審 到庭證稱：「我們接到這個社區後，我是順應之前的流程， 流程大概都是一樣，我們管理中心比較特殊，在公寓大廈管 理規定是兩期，兩期未繳就催收，或積欠一定比例就催收， 一般社區是1個月1期，百年大鎮社區比較特殊，是1季1期， 半年未繳的話就進行電話通知催繳， 若住戶在1個月的期限 沒有繳費，我們就會發存證信函給住戶，若存證信函過後住 戶還是未繳交，我們就會進行聲請支付命令，若支付命令住 戶還是沒有在處理，我們就會聲請鑑價拍賣，最後取得債權 憑證」「我接手現場以後查察之前的會議紀錄裡面，在94年 3月的會議記錄裡面看到 （催繳管理費之法律程序表及催收 管理費流程表），催收管理費流程表是我接手時原來前手公 司催收流程的流程表」「（催繳管理費之法律程序表及催收 管理費流程表）有前手公司名稱，在會議報告中當時之現場 主任有報告內容」等語（見原審卷㈠第256、261頁）；核與 被上訴人鼎積公司於97年間派駐百年大鎮社區擔任總幹事即 證人雷聖霖於原審證稱：「社區住戶欠繳管理費之催繳作業 是我到現場才知道這項作業流程，是因為承辦人員跟我說我 們有這個案子，我們必須要對欠繳戶為催繳，甚至到法院訴 訟程序」等語（見原審卷第258頁）相符； 又被上訴人鼎積 公司於94至97年間派駐至百年大鎮社區擔任現場主任即證人 邱木森於本院亦證稱：「由我們公司派駐在社區的小姐負責 催收，如催收未繳，我們會發存證信函，如再未繳，我們會 聲請支付命令，再聲請法院查封拍賣」「每月都有收支明細 表，會依照的住戶的管理費1季繳納1次，3次未繳， 先作協 商後分期，如他不願繳納，我們才會進行後續的動作」「我 們會先向管委會報告，我們會同時製作相關的法律文件文件 ，由主委蓋章同意後，我們再向法院提出聲請」（在你任職 期間，管委會有無要求你們針對94年之前住戶欠繳管理費進 行催收？）有，包含空屋由律師代管及建商欠繳的情形，我 們都一起做」「要繳給法院的費用，先由管委會支出，我們 沒有另外向管委會收費」等語（見本院卷第54至55頁），是 被上訴人鼎積公司依約應提供之管理費催稽作業，除其接手 百年大鎮社區後陸續屆期之管理費外，亦包括前已欠繳之管 理費，且催繳管理費之程序包括寄送催繳函及存證信函外， 如無效果，亦包括聲請法院核發支付命令、訴訟、強制執行 等法律程序，被上訴人所辯其催繳管理費不包括採取法律程 序云云，顯無足採。被上訴人固主張對於欠繳管理費住戶採 取法律程序係總幹事職權，其係受總幹事指揮云云，並舉證 人邱木森於本院之證述以佐其說。然觀之證人邱木森於本院 係證述：「之前幾乎都沒有進行催收，我到職後，才開始進 行催收，也包含向法院聲請支付命令及拍賣」「我們有新都 興物業管理系統（即前述New City2000物業管理系統），可 從裡面列印出住戶欠繳明細，再根據這明細去催繳」「（對 於住戶欠繳要聲請支付命令或拍賣，要個別經過管委會同意 ，或是由你們自行依照流程進行？）我們先向管委會報告， 我們會同時製作相關的法律文件，由主委蓋章同意後，我們 再向法院提出聲請」「所有法院文件、催收文件都是由總幹 事管理，我們用文件聲請後，需要去法院協商等都是由總幹 事代理」「（法院訴訟）資料是由我們提出，法院通知開庭 ，我們再報告總幹事，他再報告主委，再將相關資料提交」 「（支命令鎮需要親自到法院開庭的案件）他們在收到支付 命令後會來繳費，如未來繳費，我們會聲請扣押不動產及拍 賣」「我在辦理期間，支付命令都放在檔案櫃由我們保管， 但是走法院的訴訟程序就由總幹事保管」等語（見本院卷第 55至57頁），由證人邱木森之前開證述可知，係由被上訴人 鼎積公司派駐百年大鎮社區之現場主任指示相關行政人員進 行欠繳管理費之催收，催收無效果時，並應提出向法院聲請 核發支付命令之聲請文件，經被上訴人蓋章用印後，由被上 訴人鼎積公司負責進行後續收受聲請核發支付命令及拍賣等 程序，如有轉為訴訟事件，需至法院開庭時，始報告總幹事 代理出庭，相關催收管理費之法律程序進行，實際上係由被 上訴人鼎積公司派駐百年大鎮社區之現場主任主導為之，是 被上訴人主張催收管理費之法律程序為總幹事職權，顯係曲 解證人邱木森之證述，不足採信。 ⒊次查， 百年大鎮社區前任管理公司即良福公司於94年1月31 日移交給被上訴人鼎積公司之文件清冊，其中項次1至8分別 為「法律案件(一)～(五)」、「93年法律案件」、「催款陳 情結案存檔」、 「88-92年度訴訟判決書（正本）」、「書 面催繳通知（副本）」、「93管理費訴訟資料及證物（正副 本）(一)、(二)」、「93年電催紀錄（93.1～93.7）（93.8 ～）」及「管理費切結書」等，有上訴人文件移交清冊在卷 可參（見原審卷第241、242頁），核與良福公司派駐百年大 鎮社區擔任現場主任即證人李順興於原審證稱：「當時我們 是依據社區的規約約定，凡只要欠繳2期（6個月）者，我們 即依照書面通知、電話通知，然後寄存證信函，再法院訴訟 」「我的印象中，當時是有交了8卷法律案件， 裡面都是社 區只要有積欠管理費，不管是訴訟或是訴訟正在執行中，包 含存證信函、我們電話通知、書面通知等部分，都有資料在 裡面」「我從92年開始在任時，都是由管理公司負責，我們 只是擬稿，經過管理委員會用印後寄發，包括送法院的書狀 」「在大概92年之前，社區是委由張世炎律師來辦理管理費 催收，之後良福公司進駐之後，過了一段時間，當時管理委 員會認為律師收取費用太高，當時他們有與良福公司協商， 委由良福公司處理這催收，我上任之後，就由管理中心主任 負責催收管理費及代理出庭部分」「（是否有包含張世炎律 師已經處理完畢的債權憑證）全部包含在那8卷裡面」等語 （見原審卷㈠第278、27 9頁）；另證人雷聖霖於99年1月底 卸任百年大鎮社區總幹事乙職前，曾就管理費呆帳問題製作 「聯安管理公司-管理費呆帳＄55,391,545元處 理專案報告 」， 於該報告「貳.執行進度」中記載「經民國98年12月 份質詢會中與在場相關委員及總幹事研討後，請公司（指被 上訴人鼎積公司）儘快將多年前起訴之相關判決書及之前與 良福公司交接之債權憑證找出，以做為後續法律追討程序之 依據。本案經向李順興總幹事和當時承辦人員及聯安公司 主管人員詢問後得到下列相關事項： ⑴民國94年2月份與良 福公司移交清冊中管理費訴訟案卷五卷（已於民國99年1月 上旬於庫房內尋獲，經翻閱案卷內容均為當時管理費起訴案 之民事判決書，並無所謂債權憑證文件）」， 另於「叁.結 論」亦明白記載「本人於民國97年3月6日自前邱主任（指邱 木森）手中接下主任乙職時，邱主任及公司和相關單位並未 將此案之任何訊息及資料移交至本人手中」（見原審卷㈠第 76、77頁），足見百年大鎮社區前手管理公司良福公司於移 交當時，確已將住戶欠繳管理費之訴訟資料移交予被上訴人 鼎積公司持有甚明，被上訴人主張並未自良福公司受移交欠 繳管理費之訴訟法律文件云云，顯非實在。 ⒋又查，上訴人就百年大鎮社區物業管理，購置有「New City 2000物業管理系統」，其功能包括：社區管理、工作管理、 收費管理、支出管理、財務管理及共用管理，供登載社區住 戶繳納管理費之紀錄，以正確執行物業管理作業與維護，早 於良福公司負責管理百年大鎮社區時，曾派員協助派駐現場 人員使用，嗣後再由良福公司移交給被上訴人鼎積公司，再 由被上訴人鼎積公司移交給後手千翔公司，經由該電腦系統 能清楚知悉所有住戶欠繳管理費明細等情，業據良福公司台 北總公司主任即證人胡永信及證人歐陽呈、雷聖霖於原審證 述綦詳（見原審卷㈠第277、259、256頁），核與證人邱木 森於本院證述情形相符（見本院卷第55頁），並有系爭綜合 管理服務契約附件二「社區行政、財務及公共服務事務工作 內容與執行細則」工作內容之財務管理約定社區管理基金/ 經費預算編列與收、支之控管作業「公司需善用New City20 00物業管理系統，新舊公司交接時需將資料整合後交予新承 接保全公司，正確執行物業管理與維護」（見原審卷㈠第42 頁），是前開物業管理系統既由良福公司移交給被上訴人鼎 積公司，良福公司復已將欠繳管理費之催繳文件及訴訟文件 移交予被上訴人鼎積公司，則被上訴人鼎積公司對於住戶欠 繳管理費明細及催收進度自難諉為不知。 ⒌按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年 之定期給付債權，其各期給付請求權， 因5年間不行使而消 滅，民法第126條定有明文。 上訴人對住戶管理費請求權為 定期給付之債權，其請求權時效應為5年， 被上訴人鼎積公 司既為專業之物業管理公司，對此自應知之甚詳。然查，被 證人雷聖霖於98年10月經由鼎積公司派駐作百年大鎮社區負 責催收工作之徐瓏甄提供未繳管理費住戶明細，統計至98年 10月間止，尚未收回之管理費金額達5,539萬1,545元，其中 93年11月1日以後可催收之金額僅83萬7,505元等情，已據證 人雷聖霖於原審證述屬實，核與證人雷聖霖所製作「聯安管 理公司-管理費呆帳＄55,391,545元處理專案報告」 及上訴 人提出「五千萬呆帳類別總表」及 「New City 2000物業管 理系統」明細分類帳記載之情形相符（見原審卷㈠第76、91 至99頁），並有證人徐瓏甄於原審證述實在（見原審卷㈡第 10頁）， 而上訴人將「New City 2000物業管理系統」明細 分類帳加以統計製成欠繳管理費總明細表、欠繳管理費明細 表（見原審卷㈠第175至240頁），其中被上訴人鼎積公司於 94年2月1日接手管理百年大鎮社區時，確定已罹於時效之管 理費即5年前之89年1月以前所發生之管理費，數額應僅有72 8萬5,088元， 而自被上訴人鼎積公司管理期間前5年即自89 年2月1日後發生，而於被上訴人鼎積公司接手管理百年大鎮 社區時尚可進行催收之管理費合計至少有4,755萬9,412元， 此部分欠繳管理費既屬被上訴人鼎積公司應負責催收之範圍 ，惟其竟怠於執行其職務，致使上訴人對於上開管理費之請 求權均罹於時效而消滅，被上訴人鼎積公司為上訴人處理管 理費之收繳及稽催事務，顯然未盡善良管理人之注意義務， 上訴人所辯被上訴人積鼎公司有債務不履行情事，自屬可取 。 ⒍被上訴人鼎積公司雖援引證人雷聖霖前開報告，辯以於其自 良福公司接手管理百年大鎮社區時， 欠繳管理費中5,455萬 4,040元已罹於時效， 依法可予催收之管理費金額僅為83萬 7,505元云云。 然依證人雷聖霖前開報告已明白記載「93年 11月1日以後可催收之金額83萬7,505元」，此與被上訴人鼎 積公司係於94年2月1日接手管理百年大鎮社區，於接手當時 可行使催收之管理費應回溯至89年1月31日止， 顯有出入， 被上訴人據此謂其無怠於催收管理費，自不足取。被上訴人 復執以其移交予後手管理公司即千翔公司 「管理費催收-訴 訟移交清冊」（見原審卷㈠第67頁），謂其對欠繳管理費之 住戶已依約進行法律程序催繳云云。但查，被上訴人鼎積公 司於94年至97年間派駐百年大鎮社區擔任現場主任之證人邱 木森於本院雖證述其於到職後曾對欠繳管理費之住戶進行催 收、聲請支付命令、拍賣等法律程序（見本院卷第55頁）， 惟質之被上訴人鼎積公司於97年3月 間派駐接替邱木森之證 人雷聖霖於原審證述：證人邱木森口頭告知對於欠繳管理費 要進行法院訴訟程序，但沒有拿出任何書面資料，97年10月 配合上訴人要求對系統逐一清查半年，才查出伊報告所統計 之金額，伊在接手時，都沒有人告訴伊有良福公司移交相關 催繳及訴訟資料，是伊要走的時候，上訴人才告知有這些資 料，要伊去問公司有無拿到這些資料，伊要離開之前，公司 都沒有拿出來那些資料等語（見原審卷㈠第258至260頁）， 並有證人雷聖霖所製作前開 「聯安管理公司-管理費呆帳＄ 55,391,545元處理專案報告」可稽，顯然被上訴人鼎積公司 並未落實將良福公司移交之催繳管理費之法律文件交予證人 邱木森、雷聖霖進行後續催繳法律程序，而證人邱木森於任 職期間亦無對欠繳管理費之住戶採取聲請核發支付命令及強 制執行程序，被上訴人鼎積公司移交予後手千翔公司之「管 理費催收-訴訟移交清冊」 係證人雷聖霖於97年10月後進行 之管理費催收之訴訟文件，至屬顯然，是被上訴人此部分主 張要與事實不符，不足憑取。 ⒎承前所述， 被上訴人鼎積公司既於94年1月31日自良福公司 移交取得前開 「New City 2000物業管理系統」及良福公司 移交清冊中項次1至8之欠繳管理費催繳法律資料，被上訴人 鼎積公司自前開物業管理系統及催繳資料即可得知所有欠繳 管理費明細及催收進度；且自92年2月1日之後，管理費之催 收作業已全權交由被上訴人鼎積公司處理，其範圍包括以電 話催收、寄發存證信函催告、聲請支付命令、法院訴訟、聲 請強制執行、核發債權憑證等程序，惟被上訴人鼎積公司未 盡善良管理人之注意義務，依約提供管理費稽催服務，致使 其於接手後猶可進行催收之管理費有4,755萬9,412元嗣已罹 於時效，則上訴人所辯被上訴人鼎積公司有債務不履行情事 ，應足採信。至97年10月間雖有上訴人管理委員提案將前開 欠繳管理費已罹於時效之部分轉入呆帳處理，並在區分所有 權人大會加以追認，有97年10月管理委員會議紀錄為證（見 原審卷㈠第79頁），但未經區分所有權人會議通過，已據證 人雷聖霖於原審證述屬實（見原審卷㈠第260頁）， 並有98 年度區分所有權人大會第2次會議紀錄為證（見原審卷㈠第8 3至89頁）， 故被上訴人鼎積公司主張上訴人已經全數委員 決議通過解免其責任云云，亦非事實，無足採信。 ㈡上訴人能否以損害賠償主張抵銷： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限， 民法第334 條第1項定有明文。次按債務之抵銷， 以雙方當事人互負債 務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本 上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例可資參 照）。次按消滅時效完成後之法律效果，立法例上有「抗辯 權發生主義」和「請求權消滅主義」， 並依民法第144條之 規定，我國民法係採抗辯權發生主義，認為請求權之消滅時 效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當 然消滅，因消滅時效完成而受利益之人，於時效完成後，亦 得向因時效而受不利益之人表示其不欲享受時效利益之意思 之行為（ 最高法院71年度台上字第833號、69年度台上字第 3416號判決意旨參照）。是在債務人未主張時效抗辯時，債 權人非無受領並保留給付之地位，學說上有稱之「自然債務 」。 ⒉查本件上訴人抗辯受有管理費共計4,755萬9,412元罹於時效 而無法收取之損害， 惟迄至101年10月16日本院言詞辯論終 結時， 上訴人除對住戶彭上明請求欠繳管理費5,435元，經 彭上明以消滅時效完成抗辯，拒絕給付外，上訴人對欠繳鉅 額管理費之竺都建設股份有限公司（下稱竺都公司）、新燕 實業股份有限公司（下稱新燕公司）起訴請求管理費，均獲 勝訴判決，有原審法院99年度壢小字第947號、臺灣士林地 方法院101年湖簡字第143號、101年湖簡字第144號民事判決 （見本院卷第28、83至88頁）在卷可稽，則上訴人因欠繳管 理費罹於時效而致受有損害，僅能認有5,435元。上訴人雖 辯以若被上訴人鼎積公司於管理期間積極向竺都公司、新燕 公司追償，不致於嗣後空有債權憑證而無法實質受償云云， 然上訴人對於其所辯被上訴人鼎積公司若於管理期間向竺都 公司、新燕公司追償欠繳管理費，則必能獲得清償乙節，未 能舉證以實其說，況竺都公司、新燕公司（與百年大鎮社區 建商屬同一集團）因無法依約提撥百年大鎮社區公共基金 7,000萬元，於88年間將其所有百年大鎮社區門牌桃園縣○ ○鄉○○○街43之1號15樓房地及47個 同社區停車位抵償， 並經上訴人信託登記予住戶江金煌、廖怡豪、朱振豪、廖貴 淋名下等情，有百年大鎮社區第1屆第2次區分所有權人會議 紀錄、第2屆第2次區分所有權人會議紀錄、協議書為證（見 本院卷第70至76頁），顯然早於88年間，竺者公司、新燕公 司已有資金不足而無法提出公共基金之情事，則上訴人主張 若被上訴人鼎積公司於管理期間向竺都公司、新燕公司追償 管理費，必能獲得實質清償乙節，顯係推測之詞，不足為取 。揆諸前揭說明，被上訴人鼎積公司對上訴人所負損害賠償 債務既僅有5,435元，且已具抵銷適狀， 則上訴人所辯應自 被上訴人鼎積公司之履約保證金中主張抵銷，自屬可取，其 餘上訴人所為之抵銷抗辯，即無可採。經抵銷後，被上訴人 鼎積公司得請求上訴人返還履約保證金為161萬1,565元。 ⒊按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。 又 按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，當事 人就其主張之爭點，經為協議者，應受其拘束，僅在兩造同 意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯 失公平者，始得例外不受拘束，觀諸民事訴訟法第270條之1 規定亦明。查上訴人就有關被上訴人請求返還履約保證金， 於本件起訴前係以被上訴人鼎積公司未提出舊帳管理費5,53 9萬1,545元之催繳移交作業，且被上訴人聯安公司為被上訴 人鼎積公司連帶保證人為由，拒絕返還，有上訴人99年3月9 日百年函字第0000000函為證 （見原審卷㈠第71、72頁）， 嗣於原審言詞辯論終結前，上訴人亦以被上訴人鼎積公司未 依約催繳管理費，對其應負前開債務不履行責任，以其所生 損害與履行保證金相抵銷等語置辯，嗣本院準備程序期日進 行兩造爭點協商簡化後， 於100年12月30日準備程序期日確 認兩造之不爭執事實及爭點，兩造確認上訴人執以與履約保 證金相抵銷之債權，係指被上訴人鼎積公司債務不履行之損 害賠償而不及於其他債權，並同意以此作為辯論及判決之基 礎（見本院卷第30至31頁）。然上訴人嗣於本院準備程序終 結後， 於101年10月3日提出之辯論意旨狀及101年10月16日 言詞辯期日，始提出以違約金195萬6,150元、懲戒罰款99萬 元與被上訴人鼎積公司請求返還履約保證金相抵銷（見本院 卷第104至107、121頁）， 足認係因可歸責上訴人之事由而 逾時提出新攻擊防禦方法，且難認前開爭點協議有何顯失公 平之處，則上訴人於本院言詞辯論期日提出違約金及懲戒罰 款之抵銷抗辯，業已違反兩造協議簡化爭點之拘束力，且係 因上訴人之重大過失，逾時提出攻擊方法，有礙訴訟之終結 ，依前揭規定，應無再予調查審酌之必要。況上訴人所執以 抵銷之違約金及懲戒罰款， 係依系爭綜合管理服務契約第8 條第2項約定：「乙方如有違約情事發生， 經告知乙方仍置 之不處理者，甲方可逕行解約或終止本約，且乙方須賠償甲 方違約金（每月服務費之3倍金額）」， 以及系爭綜合管理 服務契約附件三之二「行政財務罰則第3條約定： 未持續執 行管理費催繳作業者懲戒1,500元」為根據 （見原審卷㈠第 37、46頁），然依上訴人援引之卷內97年10月份上訴人會議 紀錄（見原審卷㈠第79至82頁），管理委員提案內容係將欠 繳管理費轉入呆帳處理，並報請區分所有權人大會追認，而 98年區分所有權人大會中就積欠管理費之處理，有管理委員 提案轉入呆帳處理，惟上訴人副主任委員王越表示建商在地 下室有停車位，主任委員彭彥瑋亦表示建商於社區地下超商 有3間房子可供追償，乃未將提案表決， 上訴人主任委員並 當場裁示將由下屆管理委員會就建商車位及房地取償，有上 訴人97年10月份會議紀錄為證（見原審卷㈠第83至89頁）， 並未言及被上訴人鼎積公司有何違約及上訴人通知後置之不 理之情事，而上訴人於97年10月追查被上訴人鼎積公司催繳 管理費之執行狀況後，證人雷聖霖業已依上訴人指示積極進 行管理費追繳程序，已據證人雷聖霖前開證述明確，顯然並 無系爭綜合管理服務契約第8條第2項約定所指「有違約情事 發生，經告知仍置之不處理」之情形，則上訴人依前開約定 處以被上訴人鼎積公司違約金195萬6,150元，自屬無據。又 前開行政人員罰則第3項約定，並未約定懲戒標準係以每件 催收管理費個案計罰，而被上訴人鼎積公司於管理百年大鎮 社區之94年至99年之管理期間，上訴人亦從未曾就被上訴人 鼎積公司未對被上訴人鼎積公司提出質疑或予以懲戒處罰之 決議與通知，則於系爭綜合服務管理契約期間屆滿而終止， 於本院言詞辯論期日始稱對被上訴人鼎積公司懲戒罰款99萬 元，亦屬無據。 七、綜上所述，被上訴人鼎積公司於管理百年大鎮社區期間，雖 有怠於執行催繳管理費之債務不履行情事，惟上訴人僅能證 明其受有損害5,435元，經抵銷後，上訴人仍應返還被上訴 人鼎積公司履約保證金161萬1,565元。從而，被上訴人鼎積 公司、聯安公司依系爭綜合管理服務契約、保全管理服務契 約之約定，請求上訴人返還履約保證金各161萬1,565元、14 7萬8,400元，及自99年2月2日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬 無據，應予駁回。原審就逾前開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項 所示。至前開應准許之部分，原審判決上訴人敗訴，核無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法 第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。