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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1221號 上　訴　人　美商Colonial Seal Company 法定代理人　Stephen A. Maloney 訴訟代理人　曾月娟律師 　　　　　　劉又禎律師 　　　　　　李恬野律師 上　一　人 複　代理人　沈怡伶 　　　　　　黃翔彥 被　上訴人　榮泰油封工業有限公司 法定代理人　吳茂雄 訴訟代理人　楊久弘律師 複代理　人　羅詩蘋律師 上列當事人間請求返還模具等事件，上訴人對於中華民國100年9 月1日臺灣臺北地方法院99年度訴字第496號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件上訴人係於民國97年2月27日以電子郵件通知被上訴人 返還模具（臺灣南投地方法院98年度訴字第41號卷〈下稱投 院卷第6頁），並於98年1月12日提起本件訴訟（投院卷第1 頁），依99年5月26日修正並自公布後一年施行之涉外民事 法律適用法第62條立法理由二「本法增訂及修正條文之適用 ，以法律事實發生日為準」，關於本件法律行為發生債之關 係者，應適用修正前涉外民事法律適用法之規定。按「法律 行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定 其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法 ，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為 行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約 人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不 屬於任何國家時，依履行地法」、「關於由侵權行為而生之 債，依侵權行為地法」，修正前涉外民事法律適用法第6條 、第9條第1項前段分別定有明文。本件兩造未就準據法為約 定，登記國籍不同，而契約之行為地在我國，上訴人主張被 上訴人侵害其契約標的物所有權之行為地亦在我國，且兩造 就因契約所生爭執應適用我國法律並無爭執。是本件請求返 還模具等事件，應以契約行為地法及侵權行為地法即中華民 國法律為準據法，合先敘明。 二、按在第二審除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形 者，不得為訴之追加，民事訴訟法第446條第1項但書定有明 文。民事訴訟法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實 同一」，係指追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上 之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料， 於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權 之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第64 8號裁定意旨參照）。上訴人於原審係依民法第767條、第49 0條、第226條、第184條第1項及第231條第1項規定暨兩造油 封零件契約（下稱系爭契約）約定，請求被上訴人交付如附 件一所示213件模具、賠償如附件二所示已滅失之35件模具 損害及如附件三所示重製模具之費用（原審卷㈤第2、5、9 、11頁）。嗣於本院審理期間，上訴人除將上開聲明列為備 位聲明，另追加民法第254條、第259條、第260條及第231條 第1項規定，主張解除系爭契約，先位聲明請求被上訴人回 復原狀及賠償因其給付遲延所生之損害（本院卷㈠第128-12 9頁）。核上訴人於原審之請求及於本院之追加請求，均係 以系爭契約為基礎，僅先位聲明主張解除系爭契約請求被上 訴人回復原狀及賠償損害，備位聲明主張被上訴人應交付模 具、賠償已滅失模具之損害及重製費用，且兩造所提出之訴 訟證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，具有同一 性或一體性，得於本件訴訟一併審理、解決紛爭，俾免日後 再為請求而發生裁判歧異，以達訴訟經濟之目的，屬請求之 基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款規定之情形，應予准許。被上訴人表示不同意，尚 有誤會，亦予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊公司乃油封零件貿易商，於接受客戶訂 單後，向被上訴人訂製油封產品及其模具，其中包含如附件 一及附件二所示之油封產品模具共248件（下稱系爭模具） ，並委請被上訴人以該模具製作油封零件。伊除給付被上訴 人油封零件之價金外，另給付模具費用（即tooling charge ）。因伊接續委請被上訴人以系爭模具製作油封零件，模具 以占有改定方式交付伊，依民法第761條第2項規定，伊為系 爭模具之所有權人。嗣因被上訴人有品質不符及遲延交貨等 情事，伊於97年2月27日發函要求被上訴人交付系爭模具。 系爭模具經勘驗後僅存如附件一所示之213件，被上訴人就 由其保管已滅失如附件二所示之35件模具，有可歸責之原因 而給付不能，侵害伊之所有權，伊因訂製該35件模具花費美 金（下同）2萬1,818元（上訴人於原審所具100年4月13日民 事辯論意旨狀第2頁末行、第8頁第14行及第16行均記載為2 萬1,648元，第8頁第2行則記載為2萬1,818元〈原審卷㈤第3 、9頁〉，相差170元。衡諸上訴人於100年6月23日當庭提出 之35件模具明細記載合計金額為2萬1,648元〈原審卷㈤第13 9頁〉，其中編號17列有型號為OS2.375×3.350×0.669HMS A 24之模具〈100元〉，該明細表並未列載型號為OS125×15 0×12SFNBR 304case316spring之模具〈270元〉，而上訴人 請求被上訴人交付213件模具之明細〈原審卷㈤第24-33頁〉 ，其中編號27列有型號為OS125×150×12SFNBR304case 316 spring之模具，無型號為OS2.375×3.350×0.669HMSA24之 模具；參以上訴人100年4月13日民事辯論意旨狀〈原審卷㈤ 第2頁〉所載請求判命被上訴人給付之金額為4萬6,588元〈 即35件模具之損害2萬1,648元與如下述之重製費用2萬4,940 元總和〉，堪認上開民事辯論意旨狀及原判決記載35件模具 滅失之損害2萬1,818元，應係2萬1,648元之誤），即為伊因 模具滅失所受之損害。另依兩造之約定，被上訴人本應於97 年4月8日前交付系爭模具，被上訴人迄未交付，伊為履行客 戶之訂單，另花費2萬4,940元委託他人重製如附件三所示46 件模具，受有2萬4,940元之損害。爰依民法第767條、第490 條、第226條、第184條第1項、第229條第1項及第231條第1 項規定，聲明：㈠被上訴人應交付上訴人如附件一所示之模 具（含清單中所列模具樣品及生產模具）。㈡被上訴人應給 付上訴人4萬6,758元（應係4萬6,588元，理由如上），及自 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造間之交易標的並不包括生產成品之模具 ，上訴人係向伊訂購模具所製之成品而非油封模具。依兩造 間之交易模式，上訴人收受客戶訂單，告知伊客戶所需求之 產品，由伊自行研究、開發製作該產品所需之模具，再以該 模具生產成品售予上訴人，上訴人再交付其客戶，兩造間之 交易為成品買賣並非模具。生產成品之模具所有權及智慧財 產權應屬伊，上訴人未曾向伊請求交付模具。除上訴人訂購 成品數項較大者外，伊於開發模具時，會要求上訴人補助伊 部分研發費用，該費用非購買模具之費用，其金額亦不足以 支應伊開發模具之全部成本及花費。因上訴人輒任意取消訂 單且不按期支付貨款，伊乃拒絕再與上訴人交易，並多次向 上訴人請款，上訴人始向伊請求返還模具。伊雖曾於97年3 月14日交付上訴人4件模具，惟係因上訴人積欠貨款，威脅 如不交付該模具即不願付款，伊不得已始交付。兩造間之交 易本不及於模具買賣，如上訴人補足各該模具價金，伊願將 模具出售予上訴人。伊之產品並無品質不符要求之情形，上 訴人所指延遲交貨，係因上訴人積欠貨款，伊就出貨時程與 上訴人協商，以促其付款。上訴人迄今積欠貨款1萬2,388.9 8元，上訴人亦多次擅自取消訂單，致伊受有備料及生產等 損失2萬5,452元，合計為3萬7,840.98元。為免傷害繼續擴 大，伊僅能停止與上訴人之交易。上訴人如欲購買模具，應 再給付14萬3,083.34元。又倘認伊有交付模具之義務，伊依 民法第928條規定行使留置權，或請求為對待給付之判決， 及依民法第334條規定行使抵銷，以上開3萬7,840.98元為抵 銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除將上 開請求列為備位聲明，另以被上訴人已構成給付遲延，伊又 以97年5月14日之信函催告，被上訴人仍不予理會，爰以變 更聲明狀之送達，向被上訴人行使解除系爭契約之意思表示 ，追加依民法第254條、第259條及第260條規定解除系爭契 約，請求被上訴人回復原狀及損害賠償。並上訴聲明：先位 聲明：㈠被上訴人應給付上訴人15萬6,207.5元，及其中13 萬1,267.5元自100年（應係101年之誤〈上訴人主張其已於1 01年1月17日將民事變更上訴聲明狀繕本送達被上訴人，本 院卷㈠第164頁〉）1月18日起，其餘2萬4,940元自起訴狀繕 本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應交付上訴人如附件一所示之模具（含清單中 所列模具樣品及生產模具）。㈢被上訴人應給付上訴人4萬6 ,758元（應係4萬6,588元之誤，理由如上），及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣ 願供擔保，請准就上開聲明㈡、㈢宣告假執行。被上訴人則 答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保，請准宣 告免為假執行。 四、上訴人主張其自88年起向被上訴人購買油封模具所製作之成 品（即油封零件），並於97年間向被上訴人請求交付系爭模 具，被上訴人僅於97年3月14日交付4件模具，系爭模具經勘 驗後僅剩213件之事實，有勘驗筆錄及照片可憑（原審卷㈣ 第93-127頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷㈣第257頁 背面），堪信為真實。上訴人先位主張被上訴人有交付系爭 模具之義務，因遲未交付，經上訴人解除系爭契約，被上訴 人應負回復原狀及損害賠償等義務；備位主張其可本於所有 權請求被上訴人交付如附件一所示之213件模具，另請求被 上訴人賠償已滅失如附件二所示35件模具之損害及如附件三 所示模具重製之費用云云，為被上訴人所否認，並以上開情 詞置辯。是本件應審酌：㈠上訴人主張其已取得系爭模具之 所有權，因被上訴人遲延給付，其經解除系爭契約，請求被 上訴人回復原狀即返還其已給付之價金13萬1,267.5元，有 無理由？㈡上訴人請求被上訴人賠償如附件三所示46件模具 之重製費用2萬4,940元，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人 交付如附件一所示之模具213件，有無理由？㈣上訴人請求 被上訴人賠償因訂製如附件二所示35件模具之費用2萬1,818 元（應係2萬1,648元之誤），有無理由？㈤若上訴人請求被 上訴人交付模具為有理由，被上訴人可否對系爭模具行使留 置權及同時履行抗辯權？㈥若上訴人請求被上訴人負損害賠 償責任為有理由，則被上訴人為抵銷抗辯，有無理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張其已取得系爭模具之所有權，因被上訴人遲延給 付，其經解除系爭契約，請求被上訴人回復原狀即返還其已 給付之價金13萬1,267.5元，有無理由？ ⑴上訴人主張被上訴人在開立帳單時已明確區分「模具製造 費用」（Tooling Charge）與油封零件之價金金額，上訴 人亦如實給付被上訴人帳單上「模具製造費用」(Tooling Charge)，且上訴人現任總經理於上任之初即於94年12月1 2日以電子信件與被上訴人確認模具所有權歸屬（信件第2 點），被上訴人回信答稱“Colonial own the tooling only on your paid.”（即上訴人可於付款後取得模具之 所有權）。可見兩造已明確約定以上訴人給付報酬時作為 模具所有權移轉時點，其就系爭模具既已支付約定之報酬 全額，自應取得模具所有權云云，雖據提出發票、「付款 證明」及被上訴人於94年12月12日寄予上訴人之電子信件 為證（原審卷㈡第105-114頁、投院卷第22-519頁），惟 查，上訴人自行製作之「付款證明」清單與其委託製作模 具清單（投院卷㈠第22-27、523-529頁）所載之項目及金 額均不相同，且所謂「付款證明」乃訂購單之性質，並非 其已付款之證明，無法證明上訴人曾支付被上訴人系爭模 具之價金。另上訴人提出之發票及「付款證明」，雖載有 「Tooling Charge」，惟是否即為上訴人所主張之模具製 造費用（或模具之研發補助費用），及上訴人得否據此主 張其已取得該訂購單上所列之模具所有權，仍應有其他證 據以為佐證。 ⑵被上訴人所聲請訊問即從事油封業已三十年之證人魏明杉 係結證：「油封就是一個產品名稱，裡面是金屬，外面是 橡膠，這樣結合起來的成品才稱為一個油封。所以賣的是 產品，客人來買的一定是產品，而不是模具，產品的規格 很多，客人主要買的是產品，但有時候沒有那個規格的時 候，我們就會去幫這個客戶開發這個產品，那就會要求客 戶補助一個模具費，所謂的規格是指尺寸大小，大約有上 萬種。（問：當客戶向你購買他們需求之特定油封產品， 你為生產該油封產品而研發、製造相關模具時，是否會請 求客戶補助若干研發、製造模具之費用？）是。補助那個 模具費，比例上大約是百分之三十由客戶補助，其他由業 者自行吸收，是為了要爭取訂單，這樣客戶下次還會再來 買我們的產品。（問：若於不再需要生產該油封產品之後 ，無論是大量或小量的買賣，你是否會將模具交付客戶？ ）不會，除非客戶訂貨的時候，要求也要買下模具，因為 我們一向賣的都是產品，不是模具。（問：所以製造過的 模具都是由你們自行庫存？）是。（問：若客戶向你請求 交付模具，你是否會再向客戶請求給付模具費用？若是， 要如何計價？）當然，因為客戶買的是模具，我們就把模 具當成是產品賣給客戶，計價上當然至少要超過百分之七 十，我現在講的也只是成本價，實際上單價會超過百分之 七十。（問：若是上開這種情形，訂單或是收據憑證上面 會註明模具費用？）會，但不會全額，大約百分之三十。 （問：若客戶要購買模具的時候，是否會另加註記？）我 會把那個當產品賣掉，訂單上面或是收據上面就不會再另 外註記。我們把產品賣給對方的時候，會在收據下方附註 一個模具費用金額（約百分之三十）給客戶看，但是我們 收取的貨款並沒有包括模具費用，其實客人都很清楚，客 人拿到的是產品，不能拿到模具。若是客戶要買模具，因 為整個模具就當成產品再賣，所以我就會把開模等成本費 用加上去，也不會另外列一個百分之三十，而是整個產品 費用去計算，也不會註明他要購買模具，而是購買一個產 品的費用。（問：模具是否有時必須經由研發、製造者告 知方能知悉如何生產？）要有研發人員製圖才能作。（問 ：設有客戶向你購買成品後，未再繼續購買，而轉將該成 品拿到別家工廠要求生產製作，是否可行？）可以，但別 家工廠還是要再開模，只要工廠看到成品，就可以解剖去 開模重新製作。（問：在證人的經驗中，有無客戶跟你們 要過模具？）只有一家，但是他買的時候，就跟我說他要 把模具帶回去，那時我有跟他講，我把模具當成產品跟其 他產品一起賣給他，所以報價的時候會一起報價。（問： 若證人拿客戶補助百分之三十的模具去替其他客戶製作油 封產品，是否會通知原本的客戶？）不會，因為他是只有 補助部分費用，而且那個模具並沒有商標專利。我們必須 要把產品跟模具分開計算，模具是我的財產，是我的生產 工具，客戶要買的是產品，我們賣的是產品，不是在賣模 具。作我們這行的幾乎全部都是這樣，不是只有我們工廠 這樣。這是我第一次聽到有客戶要把模具要回去，之前我 們這一行都沒有聽說，因為我們不是開模具店，而是賣產 品」等語（原審卷㈣第202頁背面-第20 3頁背面）；而上 訴人所聲請訊問在油封製造業任職已逾二十年之證人李金 銓則係結證：「業界中所謂的『tooling charge』是指模 具費，貿易商或是外商若是訂製量大，模具成本我們就會 自行吸收，但若量小的話，我們就會跟客戶收費。（問： 模具費與模具補助費是否指相同的項目？）就補助費而言 ，有另外一種情形是與某些客戶作長期的配合的話，估價 之後經過殺價有可能只付一半的費用。（問：被殺價之後 未收取的費用部分是屬模具費還是模具補助費？）是屬於 模具補助費，我們在做報價的時候，我們在報價單上大都 報模具費，並無補助費這個名詞。（問：若客戶給付tool ing charge，模具是否即屬客戶所有？）一般來講有開這 個費用，產權就是屬於客戶，但是要看雙方在簽約或是洽 談時候有無特別約定，因為模具要從設計開始，若是客戶 沒有付錢請你開發的話，廠商自己開發會不符成本。（問 ：收完模具費，這個模具是否歸客戶所有？）不會，收完 模具費之後，模具就會放在生產開發的廠家這邊永久保管 ，不是給客戶，而且保管很麻煩，因為鐵製品會有生銹的 問題，看雙方是否有事先約定。在臺灣有另外一種情形就 是開發代工時，這批產品做完，客戶就會把模具拿回去， 這種情形也是有。若是客戶是國外客戶的話，模具不可能 拿走，會由廠商保管。（問：證人公司所收的模具費佔實 際開發模具費用大約幾成？）這一定是超過實際成本的好 幾成，至少超過兩三成，因為要設計的話，公司會付出很 多成本，所以如果有被殺價的話，公司也是願意的。（問 ：不同的廠商所作的模具，是否有可能在別的廠商機器下 無法運作？）用同樣的模具，但是每家廠商自己使用的材 料配方會不一樣，所以生產出來的產品也會不同。所以像 客戶跟廠商要模具回去的情形非常少。（問：依照證人的 意思，是否是指客戶將模具帶回去之後，是否也沒有用途 ？）可以做，但是做出來的東西不同。原告〈即上訴人， 下同〉之前有將被告〈即被上訴人〉的東西共三個轉過來 我這邊作，那時候我有試作給原告公司看，但原告認為不 符合他們的要求，所以美國人就是愛打官司。（問：證人 現在有否替原告公司生產油封零件？）有，目前有為原告 公司生產油封零件」等語（原審卷㈣第288頁背面-290頁 背面）。上開二證人就「Tooling Charge」所指為何，所 述固有不同，然關於油封模具業者一般僅賣油封產品，不 賣模具，及因設計、開模之費用所費不貲，如未另付費開 發，廠商自行開發將不符成本，且收取模具費後模具仍不 歸客戶所有而係置於生產開發之廠家，除非買受人於訂購 之初即與業者另有特約，業者之報價亦將模具含括在內等 情，渠等證述之情節則大致相符。被上訴人所抗辯兩造間 之交易僅為油封成品買賣，不含模具，模具乃被上訴人所 研究開發供製造成品等語，核與上開證詞相同之部分相符 ，應堪採信。再者，依上訴人提出之委託製作模具清單所 載（原審卷㈡第143-148頁），兩造自88年7月1日起即開 始交易，如兩造自始即約定模具歸上訴人所有，且上訴人 已付清被上訴人所要求之模具價金，衡情上訴人應不可能 近十年來未曾向被上訴人請求交付模具，而由被上訴人長 期無端耗費保管場地及成本。被上訴人抗辯「Tooling Charge」係指有關模具之研發補助費用，僅在發票上以「 Tooling Charge」簡要標示，並非製造模具之費用，復因 上訴人有時要求成品上須有字樣，或有時模具須修改，將 增加被上訴人之成本，其始要求上訴人補助，此與模具所 有權之歸屬無關等語，堪予採據。 ⑶上訴人主張其委託其他廠商重製部分模具，其中編號1、2 、3、4、5、16、28、31、43、44、45號模具之貨號依序 為：0000000-tool（000000C）、0000000-tool（000000C ）、0000000-tool（000000C）、0000000-tool（000000C ）、0000000-tool（000000C）、00000000（000000C）、 00000000（000000C）、NJ-0109/00（000000C）、000000 00（000000）、784646（2-115）、784647（2-23），所 花費之重製費用依序為：350元、700元、700元、500元、 850元、990元、520元、400元、720元、720元、800元（ 原審卷㈢第64頁以下第240、244、245、243、246、247、 240、241、243、244、245項次）；而被上訴人所開立「 Tooling Charge」之金額則均為200元，兩者相差甚至數 倍。參以上訴人委託他廠商製作模具所列第24項模具㈤（ 原審卷㈢第18頁），為其請求被上訴人交付之第23項模具 （原審卷㈡第135頁），上訴人委託他廠商製作所支付之 費用為420元，惟其支付被上訴人之「Tooling Charge」 費用僅208元，已逾兩倍以上。被上訴人抗辯上訴人就模 具部分所支付之「Tooling Charge」，僅係支付部分研發 補助費用，如將該研發補助費用全數轉為上訴人向被上訴 人購買模具之費用，並不足夠支付全部模具之價金等語， 尚非無據。上訴人主張其已給付被上訴人訂購單上所載「 Tooling Charge」之費用，即係模具製造費用而取得系爭 模具之所有權，且其重製模具與上訴人製造模具之時間相 隔多年，價格自有差異云云，難予採信。 ⑷依上訴人於94年12月10日與被上訴人間之電子信件內容， 上訴人就模具之構成、使用、保存期限及持有與維護者權 屬何人等問題詢問被上訴人，被上訴人逐一答覆，並告稱 其係模具之擁有人（投院卷第519頁）。另被上訴人於94 年12月12日回復上訴人亦以「More questions on toolin g……I am trying to figure this tooling out as it relates to our accounting.How do you carry "toolin g"on your accounting-or do you? I do not know how you do accounting in Taiwan, but in the USA we wou ld carry TOOLING as a asset of the corporation sin ce the company paid for the tooling.If our custome r paid us for the tooling, then we are still tryin g to figure out how to account for that type of tr ansaction.When Colonial pays for tooling-how does ROT account for the tooling?John> Expense.For the tooling design is a know-how and patent in the ass et,it could not be valued-invisial asset.If the qu antities produced are small and Colonial pays for the tooling-I understand Colonial owns the tooling .What if the quantities are large, and there is no tooling charge? There still is a tooling charge, but ROT/you absorb that cost-so then the question is-Who owns that tooling?If Colonial corporate asset? john>Colonial own the tooling only on your paid.If tooling is charged initially and then util ization goes up-we never see a re-tooling charge, so that must be absorbed by ROT.I assume that Colo nial still owns the tooling?john>Yes,but only the tools you paid, additional tools are belong to RTS .What happens to all of these "tools" if you go ou t of business?John> Keep in stock.Are tools transf erable? In other words-if you go out of business, or Colonial stops doing business with a manufactur er,can the customer (Colonial) request for that to ol to be transferred to another manufacturer? Exam ple-when you were with MK it seems that we had a lot of bus iness with them and paid for tools.When you left and started your own business could we have asked MK to transfer certain tools to you? I am assuming that the manufacturing processes are very similar,if not the same,so that a tool with MK world work with ROT?john>Yes,but depend on the process of each company, tools may not be able to use accordingly.In other words,the tools made from MK may not be able to use in SOG or RTS. Especial ly,the poor quality on production or maintenance will also decrease tool's life.」（投院卷第518頁） 。由被上訴人堅持「Colonial own the tooling only on your paid.」（即上訴人須付費始能取得模具之所有權） ，非但不能證明上訴人已取得系爭模具之所有權，反與上 開證人證述業者對於模具之處理方式及原則相吻合。且被 上訴人於97年2月27日之電子信件稱「Yes,we will colle ct ALL of Colonial's tools and ship over in 60 day s.We only accept ALL too1s move out, not partial and no returning in the future.Thanks for your understanding. Besides, due to some parts that Col onial only paid partial of tooling charge,so we are afraid that Colonial could not have the whole tool, unless you paid the total. Moreover, since the EPT serial had been tooled for several times, and Colonial only paid once,so we will prepared the first paid tooling that belong to Colonial for the shipment.For example, the below list from you that Colonial only paid half of the tooling charge ,so please advise another half pay of tooling-will be released, and then we could arrange the shipme nt. 000000 000000 000000 000000 000000 000000 0000 00 000000 000000 Please advise your reply at your earliest convenience,then we could collect all of Colonial's tools as soon as possible.」（投院卷第5 20頁）。被上訴人稱上訴人僅給付部分價金，除非上訴人 付清全部價金，且祇要上訴人肯付清全部價金，被上訴人 即願意在60日內將模具裝船移轉予上訴人。另被上訴人於 97年3月9日之電子郵件亦已明確告知上訴人，模具之設計 乃商業機密及專利權之無體財產權，並堅持上訴人須付款 始能擁有模具所有權（投院卷第522頁）。該電子郵件下 方，上訴人之法定代理人Steve Maloney，更曾於97年3月 7日寄予被上訴人之法定代理人John Wu，告以交付模具之 安排非重點，僅須支付模具費用等語，可見上訴人早已知 悉被上訴人一再回復之答案。上訴人徒以被上訴人在電子 信函中稱系爭模具為「Colonial’s tools」，主張其已取 得系爭模具之所有權云云，自無可取。 ⑸綜合上開證人魏明杉、李金銓之證詞、模具業界之交易慣 例及被上訴人帳單上「Tooling Charge」之費用與上訴人 委託其他廠商重製模具之費用互核以觀，原則上模具屬於 製造之業者，除非兩造於訂購時另有特約。上訴人並未能 舉證證明其在訂購時與被上訴人另有特約，而由前開證據 以觀，亦不足以證明上訴人所付之「Tooling Charge」費 用已可涵蓋模具之費用。另觀諸兩造間來往之電子信件， 益證被上訴人係為收齊上訴人尚積欠未付之款項，始提出 如上訴人付清全部費用，同意將模具交付上訴人之條件。 而上訴人就此條件並未為反對之意思表示，堪認兩造係嗣 後始合意達成在未付清全部費用前，上訴人不能取得系爭 模具之特約。按附停止條件之法律行為，於條件成就時， 發生效力，民法第99條第1項定有明文。而由上開電子信 函被上訴人曾多次向上訴人請款未果（原審卷㈡第49-52 頁），亦可認上訴人未付清全部款項，則停止條件即未成 就。上訴人主張其已取得系爭模具之所有權云云，與事實 不符而難憑取。此外，上訴人復未舉證其另向被上訴人定 作油封模具，並已付清費用，上訴人主張其已取得系爭模 具之所有權，因被上訴人遲延給付，上訴人經以訴狀繕本 之送達向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，請求被上 訴人回復原狀即給付上訴人已給付之價金13萬1267.5元， 即乏所據，不應准許。 ㈡上訴人請求被上訴人賠償如附件三所示46件模具之重製費用 2萬4,940元，有無理由？ 上訴人主張被上訴人業於97年3月9日表示將於30日內（按即 97年4月8日前）返還系爭模具，被上訴人屆期未交付，上訴 人為履行客戶之訂單，另行訂製同樣規格之模具而支付費用 乙節，固提出訂購單為證（投院卷第529頁），然此僅係訂 購單而非商業發票，尚難憑以認定上訴人是否有此花費。至 被上訴人開立之發票，僅能證明上訴人向被上訴人訂購模具 產品時之金額，並不能證明上訴人確受有另行向其他廠商訂 購同型模具產品之花費損失。上訴人並未能取得前開模具之 所有權，被上訴人即不負交付前開模具予上訴人之義務，自 不生給付遲延之可歸責事由或侵害上訴人所有權之情事。上 訴人主張因被上訴人遲延給付及致其受有另行重製模具費用 2萬4,940元之損害云云，委無可取。 ㈢上訴人請求被上訴人交付如附件一所示之模具213件，有無 理由？ 上訴人既未能證明其已取得系爭模具之所有權，已如上述， 其依民法第767條及第490條規定，請求被上訴人交付如附件 一所示之模具，亦屬無據。 ㈣上訴人請求被上訴人賠償因訂製如附件二所示35件模具之費 用2萬1,818元（應係2萬1,648元之誤），有無理由？ 上訴人主張其因另行訂製如附件二所示35件模具而受有花費 2萬1,818元（應係2萬1,648元之誤）之損害，僅提出被上訴 人開立予上訴人之發票（invoice，原審卷㈢第64-69頁、卷 ㈣第154頁），該發票僅能證明上訴人向被上訴人訂購模具 產品時之金額，並不能證明上訴人確受有另行向其他廠商訂 購同型模具產品之花費損失。況上訴人並未能證明其已取得 系爭模具之所有權，其依民法第226條規定，請求被上訴人 賠償因訂製如附件二所示35件模具之費用2萬1,818元（應係 2萬1,648元之誤），亦無從准許。 ㈤上訴人既未能證明其已取得系爭模具之所有權，即無從請求 被上訴人負損害賠償責任。被上訴人抗辯其對系爭模具行使 留置權及同時履行抗辯權，或行使抵銷權等，本院即無庸論 述上開各抗辯有無理由。 六、綜上所述，上訴人既未能證明其已取得系爭模具之所有權， 其追加先位請求被上訴人應負因系爭契約解除之回復原狀及 損害賠償等義務，給付上訴人15萬6,207.5元，及其中13萬1 ,267.5元自100年（應係101年之誤）1月18日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，其餘2萬4,940元自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位 請求被上訴人交付如附件一所示之213件模具，另請求被上 訴人賠償已滅失如附件二所示35件模具之損害及如附件三所 示模具重製之費用合計4萬6,758元，及自訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均不應准許。 原審就上開備位聲明部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不 當，求予廢棄，為無理由。上訴人追加之先位聲明亦為無理 由，均應予駁回。 七、本件事證已臻明確，上訴人聲請㈠再度訊問證人李金銓，及 函詢其他油封業者，用以證人上訴人所給付之「Tooling Ch arge」，即買受模具之價金；㈡函詢臺灣區模具工業同業公 會，近十年來模具之價格有無上漲或下跌之情形；㈢調取被 上訴人公司帳戶之除已調查部分外之其餘匯款明細，用以證 明上訴人是否已依約履行付款義務；㈣勘驗如附件一所示之 213件模具是否仍存在，本院認均無必要。兩造其餘之攻擊 或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本件判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。 八、據上論結，本件追加之訴及上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 4 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 黃國益 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 4 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。