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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1304號 上　訴　人　呂仁宇 訴訟代理人　許高山律師 被 上訴 人　榮珍針織股份有限公司 法定代理人　黃陳雪 訴訟代理人　施俊中律師 上列當事人間請求返還定金事件， 上訴人對於中華民國100年9 月28日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1350號第一審判決提起 上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠被上訴人於民國（下同）99年11月12日與訴外人21世紀不動 產中山加盟店即雙和資產管理有限公司（下稱雙和公司）簽 訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售書），將 其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號應有部分98/10000 及其上1936建號門牌號碼新北市○○區○○路○○○號所有權 全部之建物（下稱系爭房地），委託雙和公司以新臺幣（下 同）3,200萬元出售，委託銷售期自99年11月12日至99年11 月20日止。 ㈡被上訴人與雙和公司就系爭房屋委託銷售之約定屬要約，伊 於看屋後之99年11月15日與雙和公司簽訂買賣議價委託書（ 下稱系爭議價委託書）， 表明伊願以3,200萬元買受被上訴 人所有系爭房地，已達被上訴人委託銷售之底價，即為承諾 ，兩造意思表示一致，已成立系爭房地之買賣預約；伊於簽 訂買賣議價委託書之同時，簽發發票日99年12月15日、票號 AW0000000號，付款人台灣中小企業銀行中和分行、面額200 萬元支票1張（下稱系爭支票）， 交由有權代理被上訴人收 受定金之雙和公司收執，並開立定金收據予伊，以作為買賣 之定金，兩造亦因被上訴人收受該定金，成立系爭房地之買 賣預約。 ㈢被上訴人違約不願簽訂系爭房地之買賣契約，上訴人自得依 民法第249條第3款規定，及系爭委託銷售書第8條約定， 請 求被上訴人返還上訴人所交付之系爭支票，並給付違約金20 0萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分 之5計算之利息。 二、被上訴人則以： ㈠伊於99年11月15日終止伊與雙和公司間之委託銷售契約，雙 和公司無權代伊收受任何支票或定金。 ㈡上訴人提出之系爭委託銷售契約，係伊與雙和公司間之私權 關係，上訴人不得依據該契約第8條規定，向伊有所請求。 ㈢依上訴人提出系爭議價委託書觀之，上訴人交付之支票乃斡 旋金而非定金；依該委託書第3條約定， 伊必需於委託書上 簽章同意，始得成立買賣契約，伊既未曾簽章確認，無論是 預約或本約均未成立；上訴人復自承僅與伊成立買賣預約， 並非簽訂買賣契約之本約， 上訴人亦不得依據民法第249條 第3款規定，請求伊給付任何款項。 ㈣況雙和公司有權代理伊收受定金之前提，必須上訴人提出之 買受條件與伊在系爭委託銷售契約所委買之條件內容一致， 其收受定金之效力始及於伊。依上訴人提出之定金收據所載 ，伊於99年11月24日配合簽約時， 上訴人應給付簽約款320 萬元（含定金在內）， 依系爭議價委託書第2條付款條件約 定，各期價款買方須以現金或即期支票乙次交付（含定金在 內），上訴人交付之支票，實際上並不能取代現金之交付， 該支票於99年11月24日既無法兌現，自與定金要物性及該委 託書第2條付款約定不符， 雙和公司收受上訴人所交付之支 票，其效力自不及於伊；雙和公司亦未將系爭支票正本交付 被上訴人等語，資為抗辯。 三、原審對上訴人之請求，判決上訴人之訴及其假執行之聲請均 駁回，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,000,000 元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 並願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴 人之上訴及假執行之聲請。（原審駁回上訴人請求返還系爭 支票部分，未據上訴人不服，併予敘明） 四、兩造不爭執之事項（見原審卷第73頁反面）： ㈠被上訴人於99年11月12日與訴外人雙和公司簽訂系爭委託銷 售契約書， 將其所有系爭房地委託雙和公司以3,200萬元出 售，委託銷售期自99年11月12日至99年11月20日止。 ㈡上訴人於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價委託書，表 明願以3,200萬元買受被上訴人所有系爭不動產， 並於同日 簽發系爭支票交雙和公司收執。 ㈢上訴人於99年11月17日以中和宜安郵局第363號存證信函通 知被上訴人 ，已交付前開200萬元支票為買賣定金，並請被 上訴人於99年11月24日上午10時至雙和公司簽訂不動產買賣 契約。 ㈣兩造間就系爭房地，並未成立買賣契約之本約。 五、上訴人主張被上訴人與雙和公司簽訂系爭委託銷售契約，將 其所有之系爭房地委託雙和公司以3,200萬元出售； 上訴人 於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價委託書，表明願以 3,200萬元買受， 並簽發系爭支票交雙和公司收執之事實， 被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡），堪可採信。上訴 人主張兩造經由雙和公司仲介，已就系爭房地之銷售底價， 達成意思表示一致，成立買賣系爭房地之預約；上訴人將系 爭支票交予有權代被上訴人收受之雙和公司收執，已具定金 性質，亦成立買賣系爭房地之預約云云；被上訴人則執前詞 抗辯。茲分述如下： ㈠兩造是否因意思表示合致而成立系爭不動產之買賣預約？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。次按契約有預 約與本約之分，預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本 約則為履行該預約而訂立之契約；所謂預約乃雙方當事人 約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本 約之義務（最高法院99年度台上字第1006號、 100年度台 上字第2076號判決參照）。所稱買賣者，則謂當事人約定 一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就 標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第 345條亦定有明文。換言之， 當事人對就買賣標的物及其 價金互相同意時，其買賣契約之「本約」即為成立。當事 人對雙方將來應訂立買賣契約之意思表示合致時，其所成 立者則為買賣契約之「預約」。 ⒉上訴人主張：被上訴人與雙和公司就系爭房屋委託銷售之 約定屬要約，伊於看屋後出價達被上訴人委託銷售之底價 ，經由雙和公司仲介表明承買意願為承諾，兩造意思表示 一致，成立買賣系爭房地之預約云云，並提出不動產專任 委託銷售契約書、買賣議價委託書為證；被上訴人則予否 認。查： ⑴本院行使闡明權，詢問上訴人，兩造於何時？何地？如 何達成買賣系爭房地之預約？上訴人陳明：「楊南傑就 是本件不動產買賣仲介公司的承辦人，兩造間買賣預約 已經成立…於99年11月15日口頭成立買賣預約…楊南傑 是以賣方代理人的身分在上訴人辦公室成立預約…」等 語（見本院卷第46頁）。被上訴人否認授權楊南傑訂約 ，本院再行使闡明權，詢問上訴人，如何證明被上訴人 授權楊南傑訂約？上訴人答以：「原審證一即買賣契約 書第7 條第5 款及依照臺灣地區的慣例當買方價格出到 賣方委託價格時，仲介人員可以代收定金」等語（見本 院卷第46頁），合先敘明。 ⑵上訴人提出之原審證一即系爭銷售契約書，係「被上訴 人與雙和公司」於99年11月12日所簽訂 （見原審卷第6 頁），該契約上記載「委託人願意出售之（系爭）房地 價格為3200萬元」等內容，係「被上訴人」對「雙和公 司」所為委託銷售內容之意思表示，並非「被上訴人」 對「上訴人」所為將來願意以3200萬元價格與上訴人簽 訂買賣系爭房地預約之要約甚明，則上訴人據此主張被 上訴人與雙和公司就系爭房地委託銷售之約定，主張係 「被上訴人」對「上訴人」所為買賣系爭房地預約之要 約云云，非可採信。 ⑶上訴人提出被上訴人與雙和公司簽訂之系爭銷售契約書 第7條第1項第5款約定：「契約成立『後』，委託人（ 即被上訴人）同意授權受託人（即雙和公司）代為收受 及保管買方（即上訴人）支付之購屋定金，直至委託人 與買方完成簽訂買賣契約書為止」（ 見原審卷第7頁） 。該條款僅係約定被上訴人與買方成立契約「後」，被 上訴人同意雙和公司代為收受及保管買方支付之購屋定 金而已，該條款既無被上訴人授權雙和公司代被上訴人 為簽訂買賣系爭房地預約意思表示之明文，則上訴人據 此主張雙和公司之承辦人楊南傑有權代理被上訴人簽訂 買賣系爭房地之預約，亦非可採。 ⑷上訴人主張：依照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方 委託價格時，仲介人員可以代收定金云云，不足以成立 買賣系爭房地之預約，詳如後述。 ⑸上訴人提出之系爭議價委託書，係上訴人看屋後，於99 年11月15日與雙和公司所簽訂，雙方約定「買方（即上 訴人）願依下列條件承購上開不動產，爰特立此委託書 ，交付斡旋金…予受託人（即雙和公司）居間斡旋，並 同意依下列條款簽立買賣契約…承購總價3200萬元…」 ，另於委託書第3 條約定「本書據經賣方簽章同意買方 承購條件時，買賣即成立」；於該議價委託書右下方設 有「□賣方同意依本約條件出售。□賣方不同意依本約 條件出售。但如買方同意將承購價格調整…則賣方同意 同意出售。賣方確認:（簽章）」等，有該議價委託書 可證（見原審卷第10頁）。上訴人（買方）所為願以 3200 萬元等條件，簽訂承購系爭房地買賣契約之意思 表示，必需經被上訴人（賣方）簽章同意後，其契約始 為成立，則上訴人願以3200萬元等條件簽訂承購系爭房 地買賣契約之意思表示，即非買賣系爭房地預約之「承 諾」甚明；上訴人又不否認被上訴人未於上述同意欄為 勾選並確認簽章（見本院卷第46頁反面），自難遽以上 訴人單方面為願以3200萬元等條件簽訂承購系爭房地買 賣契約之意思表示，即認兩造已有將來以3200萬元簽訂 買賣系爭房地預約之意思表示合致。 ⑹參以： ①按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示 一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得 就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本 約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立 （最高法院61年台上字第964號判例參照）。苟當事人 間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時 、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者， 衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院84年度 台上字第2295號判決參照）。 ②被上訴人抗辯：依系爭銷售契約書、系爭議價委託書 之約定，系爭房地第一期（簽約款）應為現金或即期 支票等語，核與系爭議價委託書第2條約定「承購總 價款及付款條件：承購總價款為3200萬元。付款方式 ：第一期（簽約款、含定金）為總價款10%…上述各 期價款買方同意以『現金』或『即期支票』」乙次支 付…」相符，有上訴人提出該議價委託書可證（見本 院卷第46頁）；系爭銷售契約書第4條付款方式並無 同意買方得以非即期支票支付第一期簽約款之約定， 有該銷售契約書可憑（見原審卷第7頁），應可採信 。兩造既於系爭銷售委託書、系爭議價委託書特別就 買賣價款應以現金或即期支票支付之方式為約定，自 可認定兩造已將該付款方式列為買賣系爭房地之重要 事項。 ③被上訴人抗辯：上訴人於99年11月15日交付發票日「 99年12月15日」之系爭支票，竟催告伊應於99年11月 24日至雙和公司設於永和市○○路○段○○○號1樓之營 業所，簽訂系爭不動產買賣契約之事實，此為上訴人 所不爭執（見原審卷第178頁）， 並有上訴人提出之 存證信函（見原審卷第13-15頁）可證， 亦可採信。 則被上訴人抗辯上訴人提出之系爭支票不符合兩造上 開所約定付款方式之重要事項，被上訴人自未與上訴 人達成簽訂買賣系爭房地預約之意思表示合致，亦可 採信。 ⒊此外，上訴人又未舉證證明兩造已有簽訂買賣系爭房地 預約之意思表示合致，則其此部分之主張，非可採信。 ㈡兩造間是否因收受定金而成立買賣系爭不動產之預約？ ⒈訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立 ，民法第248條固定有明文。當事人之一方， 如未由他方 受有定金時，自無推定其契約成立之餘地。 ⒉上訴人主張：伊於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價 委託書時，已簽發系爭支票交雙和公司收執之事實，被上 訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡），堪可採信。 ⒊上訴人主張：伊將系爭支票交雙和公司收執，已具定金效 力，兩造間成立買賣系爭房地之預約云云；被上訴人則予 否認。查： ⑴上訴人於99年11月15日與雙和公司簽訂系爭議價委託書 之約定如下（見原審卷第10頁）： ①首頁： 立委託書人呂仁宇（即上訴人）（下簡稱買方）委託 21世紀不動產永和中山加盟店雙和資產管理有限公司 （以下簡稱受託人）仲介購買下列不動產，買方願依 下列條件承購上開不動產，爰特立此委託書，交付「 斡旋金」新台幣：貳佰萬元整（ 票據號碼AW0000000 ，付款銀行台企銀）予受託人居間「斡旋」，並同意 依下列條款簽立買賣契約…。 ②第3條： 本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立 ，受託人即得全權代理買方將斡旋金轉為買賣定金之 一部份，買方應於3日內補足買賣總價款百分之5以上 之金額為定金並出面與賣方簽訂買賣契約書，買方決 無異議。 ③第4條委託期限： 買方之委託期間至民國99年11月30日24時止。若期滿 買方仍不同意出售時， 受託人應於期滿後3日內將斡 旋金無息返還予買方。 ④據上，上訴人與雙和公司簽訂系爭議價委託書，交付 系爭支票予雙和公司，委託雙和公司居間與被上訴人 （賣方）「斡旋」，該支票僅為「上訴人」委託「雙 和公司」居間與被上訴人（賣方）斡旋之「斡旋金」 而已。雙和公司斡旋結果，被上訴人（即賣方）如依 該議價委託書第3條約定，簽章同意上訴人（即買方 ）依該議價委託書所載承購條件時，系爭不動產之買 賣成立，並自簽認日起生效，雙和公司有權代理上訴 人（即買方）將系爭支票（斡旋金）交付被上訴人並 轉為「上訴人與被上訴人」買賣契約「定金」之一部 。99年11月30日24時委託期間屆滿，被上訴人如不同 意上訴人（即買方）依該議價委託書所載承購條件時 ，雙和公司無權代理上訴人（即買方）將系爭支票（ 斡旋金）交付被上訴人轉為定金，應由雙和公司於期 滿後3日內將系爭支票（斡旋金）無息返還予上訴人 （買方）。 ⑵次查，上訴人不否認被上訴人未於系爭議價委託書上簽 章確認，兩造間未達成簽訂買賣系爭不動產預約之合致 ，已如前述；上訴人又不爭執兩造間未簽訂買賣系爭房 地之本約（見不爭執事項第㈣），依上開說明，雙和公 司無權將系爭支票自其與上訴人間之「斡旋金」轉為被 上訴人與上訴人間之「定金」，則上訴人交付系爭支票 予雙和公司之行為，尚不發生被上訴人收受定金，應推 定其買賣系爭房地預約已成立之餘地。 ⒋上訴人提出之買賣定金收款憑證，其「立書人係買方即上 訴人（以下簡稱甲方）；21世紀不動產加盟店公司即雙和 公司（以下簡稱乙方）。茲因甲方訂購乙方代理銷售被上 訴人（即賣方）系爭不動產，雙方約定收受定金條款如下 ：…甲方應於99年11月24日10時至乙方營業處所與賣方簽 訂不動產買賣契約書…」，有該憑證可證（見原審卷第12 頁）。該買賣定金收款憑證既非被上訴人所出具，則該買 賣定金收款憑證，自不能資為被上訴人已收受系爭支票為 買賣系爭房地定金之證明。 ⒌上訴人主張：原審證一即系爭銷售委託書第7條第5款及依 照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方委託價格時，仲介 人員可以代收定金，伊交由有權代理被上訴人收受定金之 雙和公司收執，並開立定金收據予伊，以作為買賣之定金 ，兩造就系爭房地之買賣預約亦已成立云云；被上訴人仍 予否認。查： ⑴上訴人提出系爭銷售委託書第7條第1項第5款之全文載 為「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受及保 管買方支付之購屋定金，直至委託人與買方完成簽訂買 賣契約書為止」， 有該銷售委託書可憑（見原審卷第7 頁）。該條款僅約定於被上訴人與買方成立契約「後」 ，被上訴人同意雙和公司代為收受及保管買方支付之購 屋定金。兩造間既未達成系爭房地買賣預約之合致，又 未簽訂買賣系爭房地之本約，均如前述，則雙和公司自 無權代被上訴人收受系爭支票以為買賣系爭房地之定金 。 ⑵上訴人主張依照臺灣地區的慣例當買方價格出到賣方委 託價格時，仲介人員可以代收定金云云，惟未舉證以實 其說，亦不可採信。 六、綜上所述，上訴人主張兩造間已因意思表示合致，成立買賣 系爭房地預約之事實，不可採信；上訴人主張雙和公司有權 代被上訴人收受系爭支票以為買賣系爭房地定金，亦成立買 賣系爭房地預約云云，亦不可採信，被上訴人無履行與上訴 人簽訂系爭買賣契約本約之義務，自亦無任何違約之情事， 則上訴人依據民法第249條第3款、系爭委託銷售契約第8條 規定，請求被上訴人給付上訴人2,000,000元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於 法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均 毋庸再予一一論述。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 29 日 民事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 郭松濤 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 1 日 書記官 潘大鵬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。