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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第296號 上　訴　人　江怡霖 被　上訴人　朝倫.巴特爾CH. 訴訟代理人　蕭萬龍律師 　　　　　　林哲倫律師 上列當事人間因返還畫作等事件，上訴人對於中華民國100年1月 17日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5238號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加經本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾壹萬玖仟貳佰捌拾 伍元本息部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費 用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之七， 餘由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按關於外國人涉訟之國際管轄權，我國涉外民事法律適用法 並未規定，即應類推適用民事訴訟法有關規定（最高法院97 年度臺抗字第185號裁定參照）。又涉外私法案件係指私法 案件中具有涉外因素，如當事人或行為地之一方為外國者而 言。本件涉訟之被上訴人為美國人，此為兩造所不爭執（見 本院卷第90頁背面），故就人的部分具有涉外因素，且被上 訴人主張者屬法律行為發生債之關係，核其性質屬於私法案 件，從而本件應為涉外私法案件。依涉外民事法律適用法上 之通說，一國法院對某種涉外民事法律事件有無一般管轄權 即審判權，悉以法院地法之規定為準據，被上訴人既係向本 國法院提起訴訟，關於一般管轄權之有無，即應按法院地之 我國法律定之。本件兩造並無約定事件涉訟時之管轄法院， 惟上訴人住所地位於臺北市○○○路○段○○○巷○號2樓，依民 事訴訟法第1條第1項前段規定，原法院就本件有管轄權，本 院亦同。 二、按民國（下同）99年5月26日修正公布之涉外民事法律適用 法，自公布後1年施行；又涉外民事，在本法修正施行前發 生者，不適用本法修正施行後之規定，新修正之涉外民事法 律適用法第63條、第62條本文分別定有明文。本件被上訴人 主張兩造之糾紛發生於00年間，且為涉外私法案件，已如前 述，則仍應適用修正前之涉外民事法律適用法規定而定其準 據法。次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力， 依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國 籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以 發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通 知地者，以要約人之住所地視為行為地；關於由無因管理不 當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法，修正前 之涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項、第8條分別定有 明文。本件被上訴人既主張兩造簽訂契約之地點係在臺灣臺 北（見原審卷第4頁），依上說明，即應以中華民國法律為 準據法；另被上訴人主張上訴人受有不當得利（見原審卷第 121、122頁），因上訴人居住於臺北市，利益獲得地即不當 得利之事實發生地應在中華民國，是以被上訴人主張上訴人 有不當得利乙節，亦應以中華民國法律為準據法。 三、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人原係依 不當得利之法律關係對被上訴人有所請求；惟於本院再追加 民法第259條第1項第1、6款及同法第544條規定之法律關係 ，作為請求權基礎，請求法院擇一判決，核屬民事訴訟法第 255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」，依上說明，於 法並無不合，應予准許。 乙、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：被上訴人係取得美籍蒙古裔藝術家，於 94年間在臺灣結識上訴人，而於該年4月8日將欲交付上訴人 如附表一所示之畫作（油畫，下稱附表一畫作）列表後，並 經雙方簽名，在同年月16日將附表一畫作交付予上訴人；再 於94年4月22日簽署委託書予上訴人，並將附表二所示畫作 （水墨畫，下稱附表二畫作）交付上訴人，委託上訴人全權 代理出售附表一畫作原本26幅及附表二畫作原本8幅。其中 附表一編號7、12及附表二編號1之畫作原本係作為上訴人之 報酬，而上訴人須以附表一、二各畫作所示之金額出售，並 將所得款項匯入美國花旗銀行紐約Canal Street分行之被上 訴人所有00000000號銀行帳戶內。嗣被上訴人於96年8月20 日委請律師發函終止對上訴人之委託，上訴人已於96年8月2 2日收受該律師函，則被上訴人已終止委任契約，依前揭委 託書約定，被上訴人已保留所有畫作之版權及保有隨時得取 回附表一、二各畫作之權利，是上訴人自應將受領之畫作返 還被上訴人，且上訴人並未履行兩造間之委任契約，自不得 向被上訴人要求報酬。上訴人於98年7月13日已返還附表一 畫作10幅，但無法返還其餘之畫作，則上訴人自應依受領時 雙方約定畫作之價額返還予被上訴人，爰依民法第179條、 第181條第2項、第182條規定，請求上訴人返還不當得利， 並以附表一畫作每號新臺幣（下同）1萬元為計價標準，附 表二畫作以每號1萬8,000元為計價標準，則上訴人應給付被 上訴人160萬3,000元，及自98年9月4日民事變更訴之聲明暨 辯論意旨狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 等情。原審判命上訴人應給付被上訴人152萬4,785元，及自 98年9月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造 之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人對其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。被上訴人於本 院追加以民法第259條第1項第1、6款及同法第544條規定之 法律關係，作為請求權基礎，請求法院併與不當得利擇一判 決，並對於上訴人之上訴，聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用 由上訴人負擔。 二、上訴人則以：被上訴人委託上訴人出售之畫作僅及於附表一 ，而不及於附表二；且附表二上並無上訴人之任何用印與簽 字，其中除編號2已送給別人外，上訴人並未見過附表二之 其他畫作。又被上訴人係在上訴人家中作畫，其間進進出出 ，被上訴人到底有無將畫作取回，上訴人並不知悉。再者， 被上訴人之畫作因賣不出去，上訴人已將部分畫作交付訴外 人周仲蘭幫忙出售，且授權被上訴人可向周仲蘭取回畫作。 此外，被上訴人於94年間在臺灣為無名氣之畫家，其畫作並 無知名度，必須透過上訴人幫忙找通路，有舖貨途徑才有可 能銷售出去，而依業界之一般做法，上訴人會與畫家簽一份 故意抬高價格之委託書給買家看，向買家稱：原作畫家委賣 時就是開這個價錢，非本畫廊故意對默默無名之畫作抬高售 價，然後再讓買家依開價價格殺價，促進交易機會；是兩造 真正之約定是以附表一所載價格之1折為委託價，即油畫類0 號至10號每號1,000元，20號以上每號500元，水墨1張是1,0 00元，大小不限。另附表一編號7與附表二編號1均清楚記載 「Gift for Elaine Chiang」（即給Elaine Chiang之禮物） ，Elaine Chiang為上訴人之英文姓名，足證上訴人是為增 加畫家名氣，在被上訴人同意下，將部分畫作用以送給各畫 廊、藝文界之相關人士作為公關品，並非是要出售。從而， 縱使上訴人未能返還附表一畫作，亦非賠償附表一畫作所列 之價格，因其僅為委售價格，非保證收購價格，應返還起訴 時之物之客觀價值，而非委售價格。另上訴人於94年6月2日 及同年12月23日分別匯款美金950元及289.16元給被上訴人 ，是借給被上訴人，應予抵銷等語，資為抗辯，並於本院聲 明：㈠原審不利於上訴人部分，應予廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人於原審之訴請求駁回；㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。 三、兩造不爭之事實： ㈠上訴人於94年4月間受被上訴人委託出售被上訴人畫作， 並收受被上訴人交付之附表一畫作。 ㈡兩造於94年4月22日簽訂委託書，其打字內容如下：「紐 約蒙古畫家朝倫.巴特爾（CHAOLUN BAATAR）恭請委託美 國文化協會臺北辦事處執行秘書江怡霖（Elaine Chiang ）小姐全權代理朝倫.巴特爾的油畫作品共計24幅（清單 見編碼為：#CB-OILS-1~42TW05的油畫文件七頁）和水墨 畫14幅（清單見編碼為：#CB-WATER-1~10TW05AC-E的兩頁 文件）。畫家朝倫.巴特爾將保留所有作品的版權以及任 何時段索取之權。所售出之畫作款項，安著二人的書面協 議，及時匯入朝倫.巴特爾（CHAOLUN BAATAR）的銀行賬 戶內。委託人簽名朝倫.巴特爾 受託人簽名江怡霖公元 2005年4月22日」。於「（清單見編碼為：#CB-WATER-1~1 0TW05AC-E的兩頁文件）」、「畫家朝倫.巴特爾將保留所 有作品的版權以及任何時段索取之權」之間空白處，有手 寫文字記載：「每號NT$1,500.00元整。」 ㈢被上訴人於96年8月20日委請律師發函給上訴人，終止系 爭委託契約並返還畫作，上訴人於同年月22日收受該律師 函。 ㈣附表一畫作編號1、2、7、8、9、16、21、22、23、24原 本10幅，上訴人於98年7月13日交還被上訴人。 ㈤上訴人於94年6月2日及同年12月23日有匯款給被上訴人。 四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人主張其於96年8月22日終止其與 上訴人間之委任關係，其是否得依民法第544條，或第259條 第1項第6款或不當得利之規定請求為本件之給付？㈡上訴人 應給付之金額為若干？茲分述之： ㈠被上訴人依民法第544條之規定為本件之請求為有理由： ⒈按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢物品及孳息 ，應交付於委任人」又「受任人因處理委任事務有過失 ，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠 償之責。」民法第541條、第544條定有明文。 ⒉被上訴人主張：被上訴人係於94年4月8日先將欲交付上 訴人如附表一之畫作列表後並經兩造簽名，嗣於94年4 月16日將附表一畫作交付上訴人，再於94年4月22日簽 署如原證一所示之委託書，並將附表二畫作交付上訴人 ，委託上訴人代理出售被上訴人附表一、附表二清單上 所示各畫作之原本。上訴人則辯以：依被上訴人應提出 附表一、附表二之原本，附表二並無上訴人之用印與簽 名，故對於委託出售之畫作，範圍僅有附表一，不及於 附表二。 ⒊依兩造於94年4月22日所簽訂委託書之內容記載：「… 畫家朝倫.巴特爾…委託…江怡霖全權代理朝倫.巴特爾 的油畫作品共計24幅（清單見編碼為：#CB-OILS-1~42T W05的油畫文件七頁）和水墨畫14幅（清單見編碼為：# CB-WATER-1~10TW05AC-E的兩頁文件）。…」（委託書 影本見原法院卷第18頁）依委託書之記載可知被上訴人 是委託上訴人出售油畫及水墨畫作品。被上訴人附表一 共5頁列有編號1至26之油畫作品，每頁右上角均有「#C B-OILS-1~42TW05」字樣（附表一見原法院卷第7-11頁 ）；附表二共2頁列有編號1至8之水墨畫作品，每頁右 上角均有「#CB-WATER- 1~10TW05AC-E」字樣（附表二 見原法院卷第12-13頁）。附表一之末有經兩造簽名（ 見原法院卷第11頁），且上訴人不爭執被上訴人有交付 附表一之油畫予上訴人，被上訴人委託上訴人出售之畫 作及於附表一之油畫為兩造所不爭執。附表二之末僅以 打字列出兩造姓名，未經兩造簽名，且數量與委託書所 載不符（見原法院卷第13頁），不足以證明被上訴人有 交付附表二之水墨畫予上訴人，然上訴人陳稱：「（附 表二水墨畫，原告有否交給你？提示原法院卷第12、13 頁）附表二編號7、8我沒有看過，原告就在我家裡畫的 畫，他有沒有拿走，我不知道，我也沒有注意那麼多， 因為原告在我家畫，他都在我們家進進出出，我也不知 道，也沒有看過，編號1號也沒有看過，編號2有看過， 且已送給別人，其他我沒有看過，因為一張只有1千元 。」（筆錄見原法院卷第220頁）可知上訴人有收受附 表二編號2之水墨畫，並將之送人。證人賴寬璟到場證 稱：「（請證人辨識你所拿的兩幅水墨畫是否有出現在 附表二的8幅畫作裡面？）因為已經5、6年了，我記得 是兩張水墨的馬，我印象中跟編號5、6比較像，因為已 經送人了，沒有留在我手邊」（筆錄見原法院卷第221 頁反面），可知上訴人有收受附表二編號5、6之水墨畫 並將之交予賴寬璟，賴寬璟已將該2幅水墨畫送人，是 以可以認定被上訴人有交付附表二編號2、5、6之水墨 畫予上訴人。此外，被上訴人未再舉證證明有交付上訴 人附表二其餘之水墨畫作，應認為兩造約定被上訴人委 託上訴人出售之標的，為被上訴人附表一及附表二其中 編號2、5、6之作品。 ⒋本件被上訴人主張其委託上訴人出售之畫作於終止委任 關係後，尚有如附表一編號3、4、5、6、10、11、12、 13、14、15、17、18、19、20、25、26之油畫及附表二 其中編號2、5、6水墨畫之作品，尚未返還。依上開之 規定，上訴人應負損害賠償之責。被上訴人主張準用民 法第259條之規定云云，惟按「第258條及第260條之規 定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」民法第 263條定有明文，故民法第259條於終止契約並無準用之 餘地。又「惟按契約之解除，係使契約自始歸於消滅， 以回復訂定契約以前之狀態。契約終止，則使契約自終 止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原 狀之問題，二者效力不同」（最高法院81年度台上字第 1201號判決參照）。民法第259條係回復原狀規定，終 止契約既無回復原狀問題，自無民法第259條之適用或 準用，併此敘明。至於有無返還不當得利之問題，亦因 被上訴人主張委任關係與不當得利二者，係選擇之關係 ，由本院擇一而為判決，經查，上訴人受委任出售畫作 ，卻未盡善良管理人之注意義務，或逾越權限私自送人 ，或未善加保管，至被上訴人於96年8月20日委請律師 發函給上訴人終止系爭委任契約，並請上訴人返還畫作 ，上訴人於同年月22日收受該律師函（函及收件回執見 原法院卷第19-22頁），卻無法返還前揭畫作，自應依 民法第544條之規定，負損害賠償責任。從而被上訴人 依民法第544條委任關係而為請求為有理由，本院自無 庸就不當得利而為審酌，亦併予敘明。 ㈡被上訴人依終止委任契約得請求上訴人給付之金額審酌如 下： 被上訴人主張附表一之畫作依附表一記載之每號一萬元為 計算標準，附表二之畫作則依附表二之記載18,000元為計 算標準；上訴人則辯稱：附表一所載價格之一折為委託價 ，水墨畫1張之委託價係1,000元，委託書中間手寫文字「 每號NT1,500元」為附表一所示單價之1.5折，1.5折為委 託價之上限等語，經查： ⒈附表一第1張記載「#1(22.5×15.5cm)=NT$10,000/USD$ 310」亦即依油畫畫作大小每號1萬元計算，並於各編號 畫作記載畫作大小規格及其價格(見原法院卷第7-11頁) ，故附表一所載價格為兩造約定之委售價格。附表二第 1張記載「#1(22.5×15.5cm)=NT$18,000/USD$600」即 依水墨畫畫作大小每號18,000元/美金600元計算，並於 各編號畫作記載畫作大小規格及其價格(見原法院卷第1 2-13頁)。 ⒉原法院函詢長流美術館股份有限公司：「1.油畫及水墨 畫之尺寸分類及計算公式為何？2.原告朝倫.巴特爾油 畫及水墨畫於民國94年間平均每一最小單位於國內價格 若干？3.原告朝倫.巴特爾於民國94年間之油畫及水墨 畫現今於國內外之價格若干？(以每一最小單位計)」( 函稿見原法院卷第174頁)長流美術館股份有限公司函覆 ：「一油畫及水墨畫尺寸分類及計算公式如下：水墨： 長×寬÷900=1才油畫：詳見附表。二朝倫.巴特爾之畫 價，本館之定價為：1.油畫類1號12,000元。2.水墨類1 尺見方20,000元。」(回函見原法院卷第184-185頁)原 法院電詢：「請問貴公司99年7月15日回函中所載定價 是否94年被上訴人朝倫巴特爾畫作當時的實際交易價額 ？」長流美術館股份有限公司承辦人黃承志稱：「99年 7月15日回函所示定價是94年當時的定價，但實際售價 還是會有出入。」（電話紀錄見原法院卷第188頁）。 ⒊附表一之末有經兩造簽名(見原法院卷第11頁)，故附表 一所載每號新台幣1萬元為兩造所約定之委託出售價格 。至附表二雖載有每號18,000元/美金600元字樣，然附 表二之末僅以打字列出兩造姓名，未經兩造簽名(見原 法院卷第13頁)，尚難認為是兩造所約定之委售價格。 但被上訴人畫作之市價，附表一之油畫為每號12,000元 ，附表二之水墨畫為每平方尺2萬元。可知被上訴人附 表一、二所載價格較市價為低，亦較長流美術館提供之 價格為低，應可據為計算損害賠償依據。 ⒋至委託書中間手寫文字記載：「每號NT$1,500.00元整 。」（委託書影本見原法院卷第18頁）應係兩造約定被 上訴人給付上訴人之報酬計算標準。此參附表一、附表 二所記載油畫、水墨畫之計價方式不同（見原法院卷第 7頁、第12頁)，又與長流美術館股份有限公司回覆之油 畫、水墨畫計價標準有異。」(函見原法院卷第184-185 頁、電話紀錄見原法院卷第188頁)，且兩造無其他關於 報酬之記載或約定，亦可推知委託書中間手寫文字記載 ：「每號NT$1,500.00元」為被上訴人給付上訴人報酬 計算標準之約定。上訴人所辯「每號NT$1,500元」為委 託價尚不足採。 ⒌賴寬璟到場證稱：「我一直都是作房地產代銷，5年前 我作實品屋，因為是很貴的房子，需要很多畫作，我向 被告商借畫作，被告提供6幅油畫給我，約定如果在展 覽場有賣出的話，就算我幫他賣的，等於是被告借我6 幅畫作，結果3個月後房子賣掉，但一幅畫作都沒有賣 掉，我不好意思，將畫作還給被告，並付被告3萬元當 作租這6 幅畫的租金，被告不好意思拿我3萬元，就拿 了一個畫家的畫給我，說是一位蒙古畫家，現在正在幫 他推廣，算我便宜一點，1號1,500元，20號就算3萬元 ，我說我其實並不喜歡這幅畫，想純粹給他錢，被告說 不行，被告又拿兩幅水墨給我，並說算是贈品因為這水 墨畫不值錢，結果我拿了一幅油畫及兩幅水墨畫，兩幅 水墨是沒有表框，因為朋友喜歡，我就給他們。(證人 提出油畫的照片一張，核與附表一編號20無訛附卷。) （證人拿這三幅畫作，有否出價？）沒有，我本來是要 拿3萬元當作租金，但被告說不要，畫作價錢是被告跟 我說，1號是1,500元，那20號剛好是3萬元，等於上訴 人給我，不是跟我拿租金。(證人是否知悉這些畫作的 價值？)不知道。」（筆錄見原法院卷第220-221頁)可 知賴寬璟不清楚被上訴人畫作之價值，上訴人聲請調查 證據意旨以賴寬璟買過被上訴人之畫作可證明實際之售 價(聲請狀見原法院卷第41頁、第214頁)，並不足採。 至上訴人所辯兩造真正之約定是以附表一所載價格之1 折為委託價、1.5折即為委託價之上限等語，為被上訴 人所否認，此外，上訴人未再舉證證明委託價僅為1折 至1.5折，所辯尚難採信。至於上訴人所請求傳訊之證 人張義信固證稱曾於95年間向上訴人購買被上訴人五十 號「草原騎士圖」畫作乙幀，畫價含畫框為7萬5千元等 語（見本院卷第73、74頁），惟該幅草原騎士圖並不屬 系爭畫作，無可援引，且與上訴人所主張委託價為1折 至1.5折（即1千元至1千5百元），亦相去甚遠，不足為 有利上訴人之認定，另上訴人以：「去年上訴人帶友王 佳玲拜問長流黃承志，他當時告訴我，被上訴人當年1 號賣3,000元，我當場就講他不太實在，可以請王佳玲 作證」（見本院卷第193頁）云云，惟上訴人已捨棄訊 問證人黃承志（見本院卷第75頁背面），本院自無再傳 訊王佳玲之必要，附此敘明。 ⒍兩造間所約定委託出售之價格，附表一之油畫為每號新 台幣1萬元，附表二未經約定，而上訴人受領被上訴人 畫作時即94年4月之市價，附表一之油畫為每號新台幣1 2,000元，附表二之水墨畫為每平方尺新台幣2萬元，已 如前述。本件被上訴人依附表一所記載每號新台幣1萬 元（即附表一編號3新台幣20萬元、編號4新台幣10萬元 、編號5新台幣20萬元、編號6新台幣20萬元、編號10新 台幣6萬元、編號11新台幣4萬元、編號12新台幣2萬元 、編號13新台幣2萬元、編號14新台幣3萬元、編號15新 台幣3萬元、編號17新台幣20萬元、編號18新台幣1萬元 、編號19新台幣15萬元、編號20新台幣20萬元、編號25 新台幣4萬元、編號26新台幣4萬元，合計154萬元）， 附表二所記載每號18,000元/美金600元計算(即附表二 編號1美金300元、編號2美金200元、編號3美金200元、 編號4美金300元、編號5美金300元、編號6美金200元、 編號7美金300元、編號8美金300元，合計美金2,100元 ，以97年7月17日匯率換算新臺幣63,000元)，請求上訴 人返還新臺幣1,603,000元（被上訴人制作之畫作價額 計算表，見原法院卷第200頁，原判決就附表二編號1、 3、4、7、8五幅畫作價額及美金換算新台幣之匯差，計 78,215元，業已駁回被上訴人之請求，未據被上訴人聲 明不服，而告確定，併此敘明)。被上訴人請求附表一 之油畫以每號1萬元，附表二之水墨畫以每號18,000元/ 美金600元計算，既低於市價之油畫每號12,000元、水 墨每平方尺2萬元，已如前述，是以本件即被上訴人之 請求以油畫每號1萬元，水墨畫每號18,000元/美金600 元計算，則上訴人應返還附表一編號3、4、5、6、10、 11、12、13、14、15、17、18、19、20、25、26畫作之 價額計新台幣134萬元（計算式：1萬元×〔20Ｆ（編號 3）＋10Ｆ（編號4）＋10Ｆ（編號5）＋10Ｆ（編號6） ＋6Ｆ（編號10）＋4Ｆ（編號11）＋2Ｆ（編號12 ）＋ 2Ｆ（編號13）＋3Ｆ（編號14）＋3Ｆ（編號15）＋20 Ｆ（編號17）＋1Ｆ（編號18）＋15Ｆ（編號19）＋20 Ｆ（編號20）＋4Ｆ（編號25）＋4Ｆ（編號26）〕＝1 萬元×134Ｆ＝134萬元），附表二編號2、5、6畫作之 價額依被上訴人請求之美金700元，以兩造同意之匯率1 美元折合29.307元新台幣計算（見本院卷第90頁背面） ，為20,515（四捨五入）元，共計1,360,515元（元以 下四拾五入）。 ⒎至於兩造就附表一編號7與附表二編號1之畫作，載有「 Gift for Elaine Chiang」，其文字真義究為被上訴人 贈送上訴人之禮物，抑為被上訴人預計給付上訴人之報 酬，因該二幅畫作，不在本件請求範圍內，毋庸論究， 併此敘明。 ⒏查兩造簽立委託書時，已約定每號之報酬為1,500元， 因此本件被上訴人共應給付上訴人之報酬附表一為201, 000元（計算式：1,500×134（Ｆ）＝201,000），另附 表二為4,500元（計算式：1,500×3＝4,500元），此部 分應從上開總價額中扣除。 ⒐上訴人另主張抵銷之部分，審酌如下： ⑴上訴人以上訴人曾借款給被上訴人用，於2005年6月2 日匯款美金950元、同年12月23日匯款美金289.16元 給被上訴人，共計美金1,239.16元主張抵銷等語。被 上訴人則以被上訴人僅分別收到美金930元、289.16 元等語置辯。 ⑵本件上訴人提出於2005年6月2日匯款美金950元及於 2005年12月23日匯款美金289.16元給被上訴人之證明 單據影本（見原法院卷第87、88頁），被上訴人則提 出美國花旗銀行通知函影本2份（見原法院卷第99至 100頁），既然被上訴人對於上訴人本人當庭所述係 匯款借給被上訴人不爭執(筆錄見原法院卷第222頁) ，被上訴人並承認分別收到美金930元、289.16元， 而上訴人未再舉證證明2005年6月2日確係匯款美金95 0元，則應認被上訴人分別有收到上訴人所匯美金930 元、289.16元借款，共計美金1219.16元，兩造表明 本件匯率1美元折合29.307元新台幣計算，為新台幣 35,730元（四捨五入），應認上訴人此部分抵銷之主 張為有理由，逾此部分之抵銷主張為無理由。 ⒑基上分析：上訴人因違反民法第544條，應負賠償責任 之範圍為：1,119,285元計算式如下： 1,340,000（附表一未返還畫作）＋20,515（附表二2、 5、6畫作）－201,000（附表一之報酬）－4,500（附表 二之報酬）－35,730（得抵銷之部分）＝1,119,285元 。 五、綜上所述，本件被上訴人依委任關係，求為判命上訴人給付 1,119,285元及自98年9月4日民事變更訴之聲明暨辯論意旨 狀送達之翌日即同年月5日起至清償之日止，按年息百分之 五計算之利息，洵屬正當，應予准許，原審判決此部分被上 訴人勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，執以陳詞，斤 斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予 駁回上訴。至於逾上開金額之部分，原審亦判決被上訴人勝 訴，不無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，應予廢 棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。 丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 郭松濤 正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 101 年 11 月 13 日 書記官 方素珍