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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第345號 上　訴　人　張明祥 訴訟代理人　陳鄭權律師 複　代理人　何豐行律師 被　上訴人　古承翰 訴訟代理人　廖大鵬律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月 16 日臺灣新竹地方法院96年度重訴字第199號第一審判決提起上 訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告 一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者 為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，尚未經第 二審法院為實體上之調查，無從斷定其提出抗辯是否非基於 其個人關係而有理由，自無該規定之適用（最高法院41年臺 抗字第10號判例意旨參照）。是連帶債務人中之一人提出上 訴，須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始 有民事訴訟法第56條第1項之適用，其上訴效力方及於其他 連帶債務人（共同訴訟人）。 二、本件原審判決係命上訴人張明祥與原審共同被告沈里坽、劉 家榮連帶給付被上訴人新臺幣（下同）596萬元本息，原審 共同被告僅上訴人提起上訴，且其上訴聲明僅為「原判決不 利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回」（本院卷第18頁背面），復稱其未與沈里坽、劉家 榮共同對被上訴人為侵權行為（本院卷第169頁背面）。核 其上訴理由僅基於個人關係之抗辯，被上訴人亦稱上訴人之 上訴對於沈里坽、劉家榮無合一確定之必要（本院卷第169 頁背面），且經本院認定上訴人之上訴並無理由（詳下述） ，是其上訴效力自不及沈里坽、劉家榮，爰不將沈里坽、劉 家榮併列為上訴人，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：上訴人及未經提起上訴之原審共同被告沈里 坽、劉家榮、林純如等人（以下合稱沈里坽等3人），明知 訴外人旻冠投資顧問股份有限公司（嗣更名為旻冠科技股份 有限公司，下稱旻冠投顧公司）之經營項目並不包括經營證 券業務，且未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期 貨局（下稱證期局）之核准，不得從事擅自代客分析、下單 買賣上市股票、海外可轉讓公司債（ECB）、海外存託憑證 （GDR）等業務，竟共同基於概括犯意之聯絡，自民國92年1 1月28日起至94年年底止，由張明祥擔任旻冠投顧公司負責 人，沈里坽、劉家榮、林純如分別化名「沈俊傑」、「許振 雄」、「林駱潔」，以旻冠投顧公司名義，對外招攬客戶宣 稱代客操作股票、期貨績效良好，每年或每3個月保證獲利1 8%至24%，違反89年10月9日修正公布「證券投資顧問事業管 理規則」第27條第1項、第2項及第28條第1項等規定。刑事 部分上訴人經判處應執行有期徒刑8月、緩刑4年確定。伊經 由上訴人介紹認識，誤信沈里坽之投資獲利能力良好，分別 於94年7月30日及94年10月28日，與旻冠投顧公司簽訂「旻 冠投資顧問股份有限公司辦理受託國內外投資諮詢顧問服務 契約書」（下稱系爭投資契約），委託投資金額各為500萬 元。上訴人另於93年7月30日出具保證書（下稱系爭保證書 ），向伊保證願對伊所交付之投資款負一切賠償責任。爰依 公司法第23條第2項、民法第184條第1項、第2項及第185條 共同侵權行為之規定，及該保證書之契約關係或保證關係， 聲明求為判命上訴人與經已判決確定之沈里坽等3人給付596 萬元本息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人逾 此範圍之本息請求，經原審為敗訴之判決，未據聲明不服， 已告確定，不再贅述），並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊與沈里坽自專科畢業多年後不期而遇，沈里 坽稱擬設立公司代客操作股票買賣，囑伊擔任旻冠投顧公司 之名義負責人，負責拉客，沈里坽為實際負責人及操盤者。 劉家榮及林純如均非旻冠投顧公司之員工，伊從未與渠二人 以旻冠投顧公司名義招攬他人投資，亦未施用詐術致被上訴 人陷於錯誤而交付款項。被上訴人既簽訂系爭投資契約，並 按月取得獲利，難謂係受騙，檢察官起訴書亦認沈里坽被訴 詐欺、侵占之犯罪嫌疑不足。被上訴人主張伊等違反證券交 易法，復稱伊等對其詐欺取財，實屬矛盾。縱認伊應就被上 訴人所受投資虧損負擔損害賠償責任，惟被上訴人曾介紹原 審共同原告吳靜逸參與投資，並從中獲得佣金300萬元，依 民法第216條之1損益相抵之規定，被上訴人所受損害至多僅 296萬元（596萬元－300萬元＝296萬元）。又被上訴人係本 於理性判斷，經查證後始決定參與投資，就所受剩餘損失29 6萬元，應完全承擔或依民法第217條第1項過失相抵規定分 擔部分損害賠償額等語，資為抗辯（原審判決上訴人應與沈 里坽、劉家榮連帶給付被上訴人596萬元，及自99年9月29日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人 其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴），並上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、被上訴人主張其於94年7月30日及94年10月28日，與旻冠投 顧公司簽訂系爭投資契約，委託投資金額各為500萬元之事 實，業據提出系爭投資契約為證（原審卷㈠第147-148頁） ；上訴人因未經主管機關許可而經營全權委託投資業務，違 反證券投資信託及顧問法施行前之證券交易法第18條第1項 及施行後之第107條第1項規定，經臺灣新竹地方法院以96年 度訴字第471號判決判處應執行有期徒刑8月，再經本院以98 年度上訴字第5014號判決上訴駁回，緩刑4年確定，亦有各 該刑事判決可憑（本院卷第171-195頁）；上訴人抗辯被上 訴人委託沈里坽操作買賣股票，沈里坽按月交付被上訴人之 獲利共404萬元乙節，亦為被上訴人所不爭執，均堪信為真 實。 四、被上訴人主張上訴人與沈里坽、劉家榮等人共同違反證券交 易法第18條第1項及第44條第1項規定，應依民法第184條第1 項、第2項規定，連帶負損害賠償責任等語，為上訴人所否 認，並以上開情詞置辯。是本件應審究：㈠上訴人有無與沈 里坽、劉家榮共同違反證券交易法第18條第1項及第44條第1 項規定，而應依民法第184條第1項、第2項規定連帶負損害 賠償責任？㈡上訴人如應負損害賠償責任，應否扣除曾介紹 吳靜逸參與投資所獲得佣金300萬元，及適用過失相抵原則 ？茲分述如下： ㈠上訴人有無與沈里坽、劉家榮共同違反證券交易法第18條第 1項及第44條第1項規定，而應依民法第184條第1項、第2項 規定連帶負損害賠償責任？ ⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負 賠償責任」，民法第184條第1項前段、第2項前段分別定 有明文。所謂保護他人之法律，係指任何以保護個人或特 定範圍之人為目的之法律而言，如專以保護國家公益或社 會秩序為目的之法律則不包括在內。次按「經營證券投資 信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中 保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」、 「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業 ；非證券商不得經營證券業務」，為95年1月11日修正前 之證券交易法第18條第1項、第44條第1項所明定。又「主 管機關為有價證券募集或發行之核准，因保護公益或投資 人利益，對發行人、證券承銷商或其他關係人，得命令其 提出參考或報告資料，並得直接檢查其有關書表、帳冊。 有價證券發行後，主管機關得隨時命令發行人提出財務、 業務報告或直接檢查財務、業務狀況」，同法第38條亦定 有明文。而依證券交易法第18條之1第1項之規定，上開證 券交易法第38條於證券服務事業準用之，足見95年1月11 日修正前之證券交易法第18條第1項之規定，除具保護證 券交易市場秩序之社會法益外，兼具保護投資者個人權益 之內涵。再者，證券投資信託及顧問法業於93年6月30日 公布，並於同年11月1日施行，其中第4條規定：「本法所 稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項 目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本 法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證 券投資顧問為業之機構」、第121條規定：「自本法施行 之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信 託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18 條之3規定，不再適用」、第107條規定：「有下列情事之 一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五 千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資 信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他 應經主管機關核准之業務。…」，亦即於93年11月1日證 券投資信託及顧問法施行後，有違反該法第107條之行為 ，應不再適用證券交易法第18條第1項、第44條、第175條 之規定，而應改依證券投資信託及顧問法第107條處罰。 觀諸證券投資信託及顧問法之立法理由，可知該法係為「 健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展」、「增進資 產管理服務市場之整合管理」、「保障投資人之權益」而 制定，該法第9條第1項規定「違反本法規定應負損害賠償 責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求 ，依侵害情節，酌定損害額三倍以下之懲罰性賠償；因重 大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償 」，其立法理由為：「為強化民事追訴之處罰，爰參酌消 費者保護法第51條及公平交易法第32條第1項之規定，於 第1項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人，法院得 依被害人之請求，分就故意或重大過失所致損害，酌定損 害額三倍或二倍以下之懲罰性賠償」，即設有「被害人損 害賠償」之規定，足徵證券投資信託及顧問法係屬兼具保 護社會法益及個人法益為目的之法律，亦屬民法第184條 第2項之保障範疇。無論於93年11月1日證券投資信託及顧 問法公布施行前後，如有違反證券交易法第18條第1項或 證券投資信託及顧問法第107條之行為而造成他人損害， 該違反之人依民法第184條第2項之規定，即應負損害賠償 責任。 ⑵上訴人係旻冠投顧公司之負責人，沈里坽及劉家榮則分別 化名「沈俊傑」、「許振雄」，以旻冠投顧公司名義，對 外招攬客戶宣稱代客操作股票、期貨績效良好，每年或每 3個月保證獲利18%至24%，渠等均明知對客戶委任交付或 信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為 價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易 等業務，須經主管機關即行政院金融監督管理委員會核准 ，始可營業；亦明知旻冠投顧公司並未取得經營全權委託 投資業務之許可，不得經營證券業務，竟仍非法共同經營 證券投資信託業務，致被上訴人因投資而受有損害，渠等 未經主管機關許可而擅自經營全權委託投資業務，係違反 證券投資信託及顧問法施行前之證券交易法第18條第1項 之規定，及證券投資信託及顧問法施行後之該法第107條 第1款之規定，且刑事部分上訴人業經刑事庭認定犯商業 登記法第9條、公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5 款、刑法第214條等罪，及與沈里坽、劉家榮共犯證券投 資信託及顧問法第107條第1款、期貨交易法第112條第5款 等罪，並判處罪刑在案，有原審法院96年度訴字第471號 及本院98年上訴字第5014號刑事判決可稽。上訴人復出具 系爭保證書，保證願對被上訴人所交付之投資款「負一切 賠償責任」（原審卷㈠第153頁）。被上訴人亦因之受有 投資損害596萬元（原投資之兩次各500萬元合計1,000萬 元，扣除已取得之獲利404萬元），且所受損害與渠等之 行為間有相當因果關係，依民法第184條第2項規定，上訴 人與劉家榮、沈里坽應對被上訴人所受損害596萬元連帶 負損害賠償責任。上訴人抗辯其未對被上訴人施用詐術， 被上訴人受有損害乃自願選擇承擔風險之結果，與其經營 證券投資信託業務無因果關係云云，未可採信。 ㈡上訴人如應負損害賠償責任，應否扣除曾介紹吳靜逸參與投 資所獲得佣金300萬元，及適用過失相抵原則？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人抗辯被上訴 人曾介紹吳靜逸參與投資獲得佣金300萬元乙節，既為被 上訴人所否認（本院卷第145頁背面），上訴人就此有利 於己之事實，復未能舉證以實其說，所抗辯被上訴人請求 上訴人負損害賠償責任，應扣除被上訴人所獲得佣金300 萬元云云，委無足取。 ⑵按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，固為民法第217條第1項所明定；惟主 張被害人與有過失者，就此亦應為舉證。本件被上訴人所 受上開損害，係因上訴人及沈里坽、劉家榮等人之上開犯 罪行為所致，已如上述，上訴人並未能舉證證明被上訴人 就上開損害之發生或擴大，有何過失情節，其抗辯本件應 有過失相抵原則之適用云云，亦未可取。 五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與 沈里坽、劉家榮連帶賠償696萬元，及自起訴狀繕本最後送 達原審共同被告沈里坽之翌日（99年9月8日刊登報紙〈原審 卷㈡第76-1頁〉，依民事訴訟法第152條規定，經20日發生 效力）即99年9月29日起，至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保 金額予以宣告假執行及免為假執行，核無不合。上訴意旨指 摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。