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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第445號 　　上　訴　人　合晟企業股份有限公司 　　法定代理人　張喜明 　　訴訟代理人　李建賢律師 　　複代理人　　陳垚祥律師 　　被上訴人　　俊安興業有限公司 　　法定代理人　林長寬 　　訴訟代理人　沈孟賢律師 　　複代理人　　賴俊睿律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月 14日臺灣板橋地方法院99年度訴字第40號第一審判決提起上訴， 本院於100年7月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、上訴人起訴主張： ㈠上訴人於民國98年7月18日（下稱第1批貨物）、8月5日（下 稱第2批貨物）分別向被上訴人訂購數量各為70萬片之口罩2 批，上訴人已給付全部價金，被上訴人分別於8月24日及9月 10日到貨。上訴人於收受上開貨物後，將其中120萬片口罩 予以分裝、裝櫃，於98年9月25日出貨予訴外人土山貿易有 限公司（下稱土山公司）之日本客戶。嗣經土山公司告知上 訴人已送日本之第1批及第2批共計120萬片口罩，抽驗結果 ，不良率高達2％，上訴人於98年10月5日將上開瑕疵告知被 上訴人，因未能即時解決，土山公司於98年10月6日要求退 還該批貨物，並要求儘速補貨再出貨。遭退貨之貨櫃於98 年10月19日抵達基隆港，於98年10月22日由上訴人僱工自港 口拖回上訴人處，再另行分裝、裝櫃再行送出，以補正上開 瑕疵退貨。被上訴人所給付之貨物有瑕疵，且因該瑕疵給付 造成上訴人受有損害，依民法第354條第1項前段、第360條 、第227條規定，被上訴人應賠償上訴人所受之損害，即退 運報關、復運報關等衍生費用及品檢員工費用新台幣（下同 ）452,431元；自基隆港拖櫃回公司，及補送貨物至基隆港 共計4次，每次4,200元，貨櫃運費計16,800元；及重新包裝 彩盒費用66,820元、外包紙箱費用19,500元；以上合計為55 5,551元。被上訴人雖辯稱千分之3不良率僅為臺灣產品之不 良率云云，但兩造既未將口罩分為臺灣產或大陸產，自不應 以該商品為大陸生產或臺灣生產而有不同標準。被上訴人既 不爭執口罩有瑕疵，瑕疵數量27,100片係遭退貨後經上訴人 清點所得數目，因瑕疵品原本分散在各箱櫃中，非仔細清點 無法發現，與一般經過通常檢查即可將瑕疵貨品加以區分之 情況不同，上訴人並未違反檢查義務。被上訴人辯稱已補貼 5箱口罩共1萬片作為瑕疵品之替換，上訴人否認。蓋被上訴 人係遲至99年8月18日始承認有瑕疵，98年11月24日所補備 品自難認為替換瑕疵品。上訴人於98年10月5日即通知被上 訴人口罩有瑕疵，被上訴人之後又出貨兩次，應認係第3批 貨品之備品。 ㈡上訴人於98年9月29日（下稱第3批貨物）再向被上訴人訂購 510萬片防塵口罩及60萬片活性碳口罩，兩造並簽立「訂貨 協議書」（下稱協議書），約定分5次出貨，出貨時間為60 萬片活性碳口罩的出貨時點另訂，510萬片口罩則分4次即98 年10月22日送出70萬片、10月31日送出100萬片、11月18日 送出170萬片及12月7日送出170萬片。出貨品質則按被上訴 人送至上訴人之封樣品質、包裝方式。上訴人已將第3批貨 物總價款30％定金2,155,500元於98年9月29日匯款給被上訴 人。被上訴人本應按約定之98年12月7日給付170萬片防塵口 罩及60萬片活性碳口罩，惟被上訴人迄今未給付貨物，新流 感疫情已控制，該批貨物之交付於上訴人無利益，且被上訴 人前所交付之口罩有瑕疵影響上訴人之信譽。上訴人依民法 第255條規定解除兩造間就該170萬片防塵口罩及60萬片活性 碳口罩之買賣契約，並依民法第259條第1款規定主張回復原 狀，被上訴人應返還向上訴人收取之定金982,500元。被上 訴人辯稱上訴人未就60萬片活性碳口罩通知交貨期間，但自 被上訴人前傳真予上訴人之文件，可知上訴人早已通知應與 98年12月7日出貨之170萬片口罩一同出貨，否則無需在12月 完成備貨。上開函文清楚載明「我們遲遲沒有接獲貴公司的 發貨通知」，應認未出貨原因係被上訴人未通知其工廠發貨 ，而非上訴人未通知交貨期間。於原審起訴請求被上訴人給 付555,551元及982,500元之本息，原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人全部聲明不服。 ㈢上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人555,551元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 ⒊被上訴人應給付上訴人982,500元，及自98年9月29日起至 清償日止按年息5％計算之利息。 ⒋願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠關於上訴人請求賠償555,551元損害部分： 上訴人為口罩專業廠商，被上訴人並非其唯一供應商，上訴 人交付訴外人土山公司之120萬片口罩是否為被上訴人所出 售，且確有上訴人主張之瑕疵，應由上訴人舉證以實其說。 被上訴人出售予上訴人之口罩，均係向上海淨宜醫療用品有 限公司（下稱淨宜公司）訂購，在第1、2批貨物前，兩造之 交易均未發生瑕疵問題，爾後依協議書出貨之3批貨物亦未 發生相類瑕疵，更難認上訴人主張遭退貨之口罩係可歸責於 被上訴人所致。被上訴人每次交付口罩時，被上訴人之法定 代理人均至上訴人處配合抽檢確認無問題，上訴人已承認所 受領之貨物，不得再主張瑕疵擔保責任。上訴人受領口罩後 全部拆封，分裝於其自行印製之包裝盒再出貨予其客戶，上 訴人既將其受領之口罩重新分裝，應係已檢驗完成。況兩造 約定若口罩有瑕疵，應由上訴人挑出統計數量後，由被上訴 人補足，被上訴人亦事先增加5箱備品供上訴人更換，上訴 人遭退貨不可歸責於被上訴人。上訴人主張之損失均未附任 何單據、發票等，被上訴人否認其真實性。 ㈡關於上訴人請求返還982,500元定金部分： 協議書第2條係約定「大陸工廠出貨之日期」，並非交貨日 期。口罩必須透過海運方式運抵臺灣，而運抵臺灣之日期難 以提前確定，上訴人主張該日期是收貨日期，不符事實。上 訴人未通知確定之給付期限，經被上訴人向上訴人確認「（ 98年12月7日應自大陸工廠出貨之）170萬片口罩」及「60萬 片活性碳口罩」之出貨時間，上訴人竟傳真表示不再接受被 上訴人接下來提供的任何口罩，所以98/11/18和98/12/07的 貨拒絕簽收付尾款，明示拒絕受領貨物。因被上訴人給付之 口罩，必須由上訴人配合收貨，而被上訴人已將定金給付上 海淨宜公司，該公司也已備妥貨物隨時可出貨，上訴人既然 預示拒絕受領貨物，不得請求返還定金等語，資為抗辯。 ㈢答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 三、兩造不爭執之事實（原審卷第115頁正反面）： ㈠上訴人分別於98年7月18日、同年8月5日向被上訴人訂購第1 、2 批貨物，上訴人業已依約給付全部價金予被上訴人。上 訴人於第2批貨物到貨後，將其中的120萬片口罩出售予其客 戶即訴外人土山公司，並依土山公司訂單，於98年9月25日 出貨予土山公司之日本客戶。 ㈡上訴人於98年9月29日再向被上訴人訂購第3批貨物，雙方簽 立協議書，約定分5次出貨，其中510萬片防塵口罩分4次送 貨（分別為70萬片、100萬片、170萬片、170萬片），60萬 片活性碳口罩的出貨時點則另訂。上訴人已將第3批貨物總 價款之30％訂金2,155,500元於98年9月29日匯款給付予被上 訴人。 ㈢被上訴人迄今尚有170萬片防塵口罩及60萬片活性碳口罩未 交付予上訴人。而該部分定金982,500元，上訴人已悉數給 付被上訴人。 ㈣上訴人確於98年12月7日收受被上訴人請求確認出貨時間之 電子郵件，並於98年12月8日傳真回函予被上訴人，其中載 有：「我公司要求俊安興業有限公司把98/11/18，98/12/07 和60萬活性碳口罩，共3 批貨的訂金全部退還、我公司決定 不再接受俊安興業有限公司接下來的提供的任何口罩。所以 98/11/18和98/12/07的貨，我公司拒絕簽收付尾款‧‧‧」 等語（原審卷第46、47頁）。 四、兩造爭執點之論述： 上訴人主張被上訴人應就瑕疵給付負賠償責任，且應返還已 收受之定金，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件 之爭點經原審協議簡化為：㈠被上訴人98年7月18日、8月5 日給付之第1、2批貨物是否有瑕疵？㈡若有瑕疵，上訴人可 否請求損害賠償？數額為何？㈢系爭170萬片防塵口罩之交 貨日期是否為98年12月7日？㈣就系爭60萬片活性碳口罩， 上訴人是否通知被上訴人於98年12月7日交貨？㈤上訴人可 否請求被上訴人退還60萬片活性碳口罩及170萬片防塵口罩 之定金982,500元（原審卷第115頁反面、第116頁）？本院 判斷如下： ㈠第1批、第2批貨物確有瑕疵： ⒈按，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人 並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法 第354條定有明文。買受人如主張物之出賣人交付之物有 瑕疵，而主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，自應就物 之出賣人交付之物有瑕疵之有利於己之事實負舉證之責。 ⒉上訴人主張口罩沒有鼻樑金屬鐵線、口罩鼻樑金屬鐵線突 出、口罩兩側耳帶鬆緊帶斷裂部分： 上訴人主張於98年7月18日、同年8月5日向被上訴人訂購 數量各為70萬片之口罩，已給付全部價金。惟上開2批貨 物計有「口罩沒有鼻樑金屬鐵線7,100片」、「口罩鼻樑 金屬鐵線突出10,000片」、「口罩兩側耳帶鬆緊帶斷裂 6,000片」及「口罩面破裂、裁切不齊全或不整齊4,000片 」之瑕疵及數量；而被上訴人僅對於「口罩面破裂、裁切 不齊全或不整齊4,000片」之瑕疵及數量有爭執，並辯稱 該項瑕疵應係上訴人換包裝時，或換包裝後包裝盒大小不 合所造成之瑕疵云云，其餘均不爭執（原審卷第145、176 、177頁），並自認對於貨物有「沒有鼻樑金屬鐵片」、 「鼻樑金屬鐵線突出」及「鬆緊帶斷裂」之瑕疵應負責（ 原審卷第145頁），堪信被上訴人交付之第1、2批貨物確 有瑕疵。 ⒊上訴人主張口罩面破裂、裁切不齊全或不整齊4,000片部 分： ⑴被上訴人否認有上訴人指稱之瑕疵，上訴人應就此部分 事實負舉證之責。被上訴人辯稱其非上訴人唯一及長期 之口罩供應商，業提出上訴人產品目錄為證（原審卷第 33至37頁），上訴人未見爭執，則縱被上訴人確有遭日 本客戶退貨之事實，仍須就其前述瑕疵品確屬於被上訴 人所交付者為舉證，上訴人迄未舉證以實其說，已難逕 信。上訴人雖提出98年10月5日電子郵件1份、照片數幀 為證（原審卷第83至89頁、第129至133頁），然上訴人 係於收受被上訴人所交付之第1、2批貨物後，將原本之 外箱及紙盒，另行更換為其所訂製之外箱及紙盒（原審 卷第192頁反面），且觀諸上訴人所訂製之彩盒照片（ 原審卷第85頁），其尺寸確較口罩之尺寸為大，而上開 2批貨物係經上訴人分裝完成後，再將口罩運送至日本 ，亦經被上訴人提出上訴人換裝之照片為證（原審卷第 69至73頁），是被上訴人抗辯運送過程，可能因晃動、 擠壓，導致口罩有破裂、摺痕等現象，不可歸責於被上 訴人，尚非無據。 ⑵上訴人另主張第1、2批貨物遭退貨後，經其僱用人員一 一進行清點，就口罩面破裂、裁切不齊全或不整齊之瑕 疵，數量計為4,000 片，雖提出台北粗工工程行收據、 全能臨工天下有限公司收據為證（原審卷第139至140 頁），上開證據縱然屬實，僅能證明買受人鄧小姐及土 山公司僱用人員支出28,805元之事實，不能證明係上訴 人支出28,805元，亦不能證明第1、2批貨物中有4,000 片口罩口罩面破裂、裁切不齊全或不整齊之瑕疵。 ㈡上訴人不能請求被上訴人賠償其損害： ⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣 人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第360條定有明文 。買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知 出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不 能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕 疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視 為承認其所受領之物，民法第356條規定甚明。買受人應 從速檢查其所受領之物，乃法律課以買受人之責任，並據 以作為買受人是否得請求出賣人負瑕疵擔保責任之依據， 足見買受人之檢查通知義務乃出賣人負瑕疵擔保責任之前 提。而出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕 疵，且瑕疵係於契約成立後始發生，並因可歸責於出賣人 之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時 構成不完全給付之債務不履行責任，有最高法院77年度第 7次民事庭會議決議可參照。又因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不 能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害 者，債權人並得請求損害賠償，民法第227條定有明文。 至債權人主張債務人不完全給付，而欲依給付遲延或給付 不能之規定行使其權利時，則應視其瑕疵能否補正而定， 亦即若瑕疵不能補正者，則債權人即得依給付不能之規定 請求損害賠償。惟若瑕疵係能補正者，則應類推適用給付 遲延之相關規定決之。另不完全給付得補正者，得按給付 遲延之相關規定請求損害賠償責任，必該不完全給付要屬 可歸責於債務人之事由所致，且債權人需先催告債務人補 正而債務人拒絕補正時，始得據以請求損害賠償。 ⒉上訴人就被上訴人所交付之第1、2批貨物，主張有「沒有 鼻樑金屬鐵線」、「鼻樑金屬鐵線突出」、「兩側耳帶鬆 緊帶斷裂」及「口罩面破裂、裁切不齊全或不整齊」等之 瑕疵，依上訴人所提出之瑕疵貨物照片（原審卷第123至 133頁），該等瑕疵之情形顯而易見一看便知，屬依通常 程序從速檢查即能發現者。被上訴人抗辯其法定代理人每 批貨物抵達台灣時，會到上訴人樹林工廠配合檢驗，上訴 人當場拆開一箱檢查，確定品質及款式無誤後，被上訴人 法定代理人方始離去，上訴人對此未見爭執（本院卷第68 頁反面），復有上訴人寄送給被上訴人之驗貨照片為證（ 原審卷第38至42頁），堪信被上訴人法定代理人確實配合 上訴人驗貨。上訴人係就每一內裝50片口罩之紙盒，更換 為同為50片裝之日文紙盒（原審卷第71、72頁），於更換 包裝時，堪信上訴人對每片口罩均予以檢查，確認符合兩 造約定之款式及品質，檢查完畢後方始運交土山公司之日 本客戶，應認上訴人已從速檢查所受領之第1、2批貨物， 並無依通常之檢查不能發見之瑕疵。上訴人主張被上訴人 在98年8月24日及9月10日到貨140萬片，其於98年9月25日 將其中之120萬片分裝、裝櫃出貨予土山公司之日本客戶 （原審卷第4頁），而上訴人遲至98年10月5日方以電子郵 件方式，告知被上訴人有前述瑕疵。雖上訴人主張有瑕疵 之口罩分散於各箱櫃中，若非仔細清點即無法發現，與一 般經過通常檢查即可將瑕疵貨品區分之情況有所不同云云 。但如上所述，被上訴人之法定代理人先配合上訴人抽驗 ，而上訴人自行更換包裝時，自行全部檢驗，上訴人主張 之瑕疵均係顯而易見，並無依通常之檢查不能發見者，故 被上訴人抗辯依民法第356條第2項規定，視為上訴人已承 認所受領之物，不得嗣後再向被上訴人主張物之瑕疵擔保 責任，洵屬有據。 ⒊上訴人主張兩造就口罩約定一定之品質，有被上訴人簽名 保證之「封樣」口罩為憑，上訴人得依民法第360條請求 不履行之損害賠償，或依民法第359條請求減少相當於損 害之買賣價金云云。按，出賣人與買受人間有無民法第 360條保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時 之事實及其他一切證據資料為判斷之標準。被上訴人否認 在「封樣」口罩上簽名即係保證口罩之品質，抗辯僅係確 認口罩之款式。參酌上訴人之產品目錄，口罩樣式繁多（ 原審卷第36頁），兩造既未特別約定凡口罩有任一片瑕疵 上訴人即得全部退貨（原審卷第193頁），或於契約中載 明被上訴人保證口罩之品質如「封樣」所示，否則上訴人 得不經催告補正逕行請求損害賠償，則被上訴人抗辯其未 為品質之保證，上訴人不得依民法第360條請求損害賠償 ，洵堪採信。 ⒋被上訴人不爭執其所交付之第1、2批貨物有上訴人指稱「 沒有鼻樑金屬鐵線7,100片」、「鼻樑金屬鐵線突出10,00 0片」、「兩側耳帶鬆緊帶斷裂6,000片」等之瑕疵及數量 ，要屬不完全給付無疑。然參酌上開2批貨物之總數高達 140萬片，姑不論該等瑕疵僅佔貨物總數之1.65%，且該等 瑕疵衡情亦非屬不能補正者，依上揭說明，上訴人應先定 期命被上訴人補正。惟上訴人僅提出其於98年10月5日寄 送被上訴人之電子郵件（原審卷第13頁），告知被上訴人 第1、2批貨物有上開瑕疵存在，但未請求被上訴人補正其 瑕疵，上訴狀亦自承未主張解除契約無須催告補正（本院 卷第23頁），自難逕依民法不完全給付之規定，主張被上 訴人應負擔損害賠償之責。況，上開2批貨物其中120萬片 口罩係上訴人出售予土山公司，再由土山公司出售予其日 本客戶，嗣遭土山公司以不良率高達2%為由退貨與上訴人 ，並要求上訴人應另行給付無瑕疵之物，此乃上訴人片面 接受訴外人土山公司之全部退貨處理，為上訴人與土山公 司間之關係，尚不得據以拘束被上訴人，並進而要求被上 訴人應就全部退貨所生之後果負責。是上訴人縱有因退運 、復運及包裝所產生之費用，該些費用之支出，於被上訴 人拒絕補正前，既難認係屬因可歸責於被上訴人之不完全 給付所致，自不得責由被上訴人負責。甚且被上訴人於答 辯狀表明願意補正，只要上訴人通知，被上訴人可在相當 期間內補給上訴人（本院卷第39頁），上訴人益不得主張 被上訴人應以金錢賠償。 ⒌綜上，就被上訴人所交付之上開2批貨物，被上訴人並未 向上訴人保證品質，亦無故意不告知瑕疵存在，且上訴人 於更換包裝時已檢查所受領之物，未通知被上訴人有應負 擔保責任之瑕疵，視為承認其所受領之物，此外，上訴人 自認未定期催告被上訴人補正瑕疵、被上訴人拒不補正， 從而，上訴人主張依民法第360條、第227條規定，被上訴 人應就上訴人所受損害555,551元負賠償責任云云，即屬 無據，不應准許。 ㈢系爭170萬片防塵口罩並無給付遲延： ⒈按解釋契約，依民法第98條規定，固須探求當事人立約時 之真意，不得拘泥於所用之契約文字；且所謂須探求契約 當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形 ，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之 觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固 不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而 他求，即倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不能反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字 第1118號判例、86年度台上字第3873號判決參照）。 ⒉上訴人主張依據協議書，被上訴人應於98年12月7日交付 第3批貨物中剩餘之170萬片防塵口罩云云，為被上訴人所 否認，辯稱98年12月7日係大陸工廠之出貨日期，非被上 訴人交貨之日期等語。查，協議書記載「交貨期：60萬片 活性碳口罩：待合晟通知，出貨日期未定，但需於確定送 出貨日30天前通知；2009/10/22陸方工廠送出70萬片防塵 口罩；2009/10/31陸方工廠送出100萬片白色防塵口罩； 2009/11/18陸方工廠送出170萬片藍色防塵口罩；2009/12 /7陸方工廠送出170萬片藍色防塵口罩」（原審卷第11頁 ），依上開記載，98年12月7日應係170萬片藍色防塵口罩 自大陸工廠出貨之日期無疑。兩造對大陸出貨到臺灣大約 需5到7天的時間並不爭執（本院卷第68頁），應認兩造對 於自大陸工廠出貨後到達台灣之時間無法確定，均有認知 。故系爭170 萬片藍色防塵口罩應交付上訴人之日期，係 98年12月7日以後之5到7天，即98年12月12日至同月14日 送達上訴人處所。上訴人於98年12月8日以傳真方式發出 索賠申訴書予被上訴人，明示「我公司決定不再接受俊安 興業有限公司接下來的提供的任何口罩。所以98/11/18、 98/12/07貨，我公司拒絕簽收付尾款。」（原審卷第47頁 ）。被上訴人抗辯於98年12月2日以傳真通知上訴人，大 陸工廠就170萬片口罩生產完畢準備出貨（原審卷第43頁 ），同年月7日再次傳真，請上訴人告知出貨時間（原審 卷第44頁），因上訴人已預示拒絕受領該部分之給付，自 難謂被上訴人關於系爭170萬片藍色防塵口罩給付遲延。 ㈣上訴人未證明系爭60萬片活性碳口罩已通知被上訴人於98年 12月7日交貨： ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法 第229條第1、2項分別定有明文。所謂給付有確定期限， 應係指期限到來，業經具體指定日期（例如某年某月某日 ）而言；反之，無確定期限者，則指期限之屆至雖確定， 惟於何時屆至，則不確定，此包括未定期限及雖定有期限 但屆至之時期不確定二者。 ⒉上訴人主張已以電話通知被上訴人應將系爭60萬片活性碳 口罩連同170萬片防塵口罩一同於98年12月7日前裝船出貨 云云，既為被上訴人所否認，上訴人應就已通知被上訴人 於98年12月7 日將系爭60萬片活性碳口罩裝船出貨之事實 負舉證責任。上訴人雖以被上訴人前委託律師於98年12月 7日所發之函文內容「買賣標的物分別為170萬片防塵口罩 及60萬片活性碳口罩，俊安公司均已備妥貨物隨時準備裝 船出貨，請合晟公司惠於三日內通知出貨時間，俾利俊安 公司準備出貨」（原審卷第44頁），主張倘上訴人未告知 應行備貨準備出貨事宜，被上訴人何須提出已備妥60萬片 之事云云。惟依上開內容，僅能證明被上訴人已備妥170 萬片防塵口罩及60萬片活性碳口罩，隨時準備出貨予上訴 人，尚無法證明上訴人已通知被上訴人就系爭60萬片活性 碳口罩之相關出貨事宜。參以被上訴人陳稱上訴人向被上 訴人下訂單時，被上訴人就會向供應商訂貨，倘上訴人於 下單時有交貨日期，被上訴人就會直接向供應商訂貨並講 明交貨日期，供應商就備妥貨物；如上訴人未講明交貨日 期，被上訴人仍會跟供應商下訂單，但實際上之出貨時間 就要等上訴人通知等語（原審卷第192頁反面），堪認兩 造締時，無論有無約定交貨時間，被上訴人均會向供應商 下訂單，且兩造既已成立買賣契約，倘被上訴人未事先請 供應商備貨，恐上訴人無預警通知交貨之時間，而造成被 上訴人陷於無貨物可交之窘境。兩造訂約時，正係新流感 疫情爆發時，被上訴人預先請供應商備貨，避免日後供應 不及，亦符常情。則被上訴人委請律師於98年12月7日所 發之函文，應僅係告知上訴人渠已備妥170萬片防塵口罩 及60萬片活性碳口罩，並請上訴人確認出貨之時間，難僅 憑該函文即認上訴人已通知被上訴人系爭60萬片活性碳口 罩之出貨時間，上訴人復未提出積極證據以實其說，益證 上訴人主張已通知被上訴人將系爭60萬片活性碳口罩裝船 出貨云云，實屬無據，不足採信。 ㈤上訴人不得請求被上訴人返還60萬片活性碳口罩及170萬片 防塵口罩之定金共982,500元： ⒈民法第255條規定「依契約之性質或當事人之意思表示， 非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人 之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告 ，解除其契約」。惟所謂依契約之性質，非於一定時期為 給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上 觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情 形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思 表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須 契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要 （契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並 告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交 付是（最高法院64年台再字第177號判例參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人未依約定期日（即98年12月7日）給 付170萬片防塵口罩及60萬片活性碳口罩，且上開貨物之 交付已於上訴人無利益，上訴人自得解除上開貨物之買賣 契約，並請求被上訴人返還已收取之定金982,500元云云 。依上開說明，上訴人於被上訴人交付170萬片防塵口罩 前已預示拒絕受領，且未證明已通知被上訴人給付60萬片 活性碳口罩，已難認被上訴人未依約定時給付貨物。 ⒊上訴人復主張係因新流感疫情爆發，市場急需口罩以防範 疫情，且接獲他公司之訂單，故向被上訴人訂購第3批口 罩，現新流感疫情已趨緩，市面上口罩產品已供過於求， 被上訴人再為交付，於上訴人已無利益，上訴人自得依民 法第255條解除上開買賣契約云云。查，上訴人於本院陳 稱「（審判長：合約有約定依新流感的疫情所定的口罩？ ）依當時是因為新流感要發生，所以定這批口罩。」（本 院卷第69頁），堪信因為新流感發生而預定口罩僅為上訴 人內心之動機，尚非兩造契約成立之內容，上訴人自不得 以其內心動機拘束被上訴人。且防塵口罩及活性碳口罩， 並非係為因應新流感疫情所特別訂製特殊材質之口罩，均 屬一般市面上可流通之商品，而其價格之漲跌，係取決於 政府之決策及市場供需機能之運作，與被上訴人是否按期 交貨並無直接必然之因果關係。且口罩非與生日蛋糕等相 類似同為一般人均可認識非於一定時期為給付不能達契約 目的之情形，上訴人主張依民法第255條規定得解除契約 ，難認有理由。上訴人未催告被上訴人交貨，且明示拒絕 受領，上訴人亦不符合民法第254條得解除契約之要件。 從而，上訴人主張解除契約，依民法第259條第1款規定， 請求被上訴人退還60萬片活性碳口罩及170萬片防塵口罩 之定金982,500元，於法無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依據民法第360條、第227條規定，主張被 上訴人應負瑕疵給付之損害賠償責任，賠償555,551元，另 主張解除契約，依民法第259條第1款規定，請求被上訴人回 復原狀返還定金982,500元，均無理由。原審為上訴人敗訴 之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 李瓊蔭 法 官 蘇瑞華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 7 月 28 日 書記官 鄒賢英 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。