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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第646號 上　訴　人　萬商不動產有限公司 法定代理人　李孟芳 訴訟代理人　連世昌律師 上　訴　人　李樹益 訴訟代理人　余欽博律師 上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國100年4月19日 臺灣板橋地方法院99年度訴字第2730號第一審判決各自提起上訴 ，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人李樹益給付除新臺幣壹佰萬元及自民國一百 年十二月六日起算利息與其假執行之宣告外，暨該訴訟費用部分 均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人萬商不動產有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 上訴人李樹益其餘上訴駁回。 上訴人萬商不動產有限公司之上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人萬商不動產有限 公司負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。 事實及理由 一、本件上訴人萬商不動產有限公司（下稱萬商公司）於原審依 其與上訴人李樹益於民國99年7月1日簽訂之專任委託銷售契 約書（下稱系爭委託銷售契約書）第11條第1項第4款約定， 請求上訴人李樹益給付違約金新臺幣（下同）183萬6,000元 ，嗣於本院追加依其與李樹益於99年7月10日簽訂之委託銷 售/出租契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書）第3條 之約定，請求李樹益給付服務報酬100萬元，而為訴訟標的 之追加，雖為李樹益所不同意（見本院卷一第161頁背面） ，惟萬商公司所為訴之追加之基礎事實與原審起訴主張者相 同，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2 款規定相符，應予准許，合先敘明。 二、萬商公司主張：兩造於民國99年7月1日簽立系爭委託銷售契 約書，由李樹益委託伊銷售門牌號碼新北市○○區○○路1 段8號8樓房屋及所坐落之土地（下稱系爭房地）。嗣經伊居 間仲介買方李素琴與李樹益於99年7月10日簽定不動產買賣 契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由李素琴以總價3,06 0萬元向李樹益買受系爭房地，並於簽約時支付簽約款300萬 元，同時按系爭買賣契約書第2條約定，將買賣價金依約存 入安信建築經理股份有限公司之買賣價金履約保證專戶。詎 李樹益於簽約後不依系爭買賣契約書之約定，如期交付過戶 資料及印鑑證明書等辦理履行產權過戶之必要文件，迭經李 素琴限期催告履行，仍置之不理，而經買方李素琴解約。依 系爭委託銷售契約書第11條第1項第4款約定，李樹益應支付 伊按委託銷售總價3,060萬元6%計算之服務報酬183萬6,000 元等語。並聲明：㈠李樹益應給付萬商公司183萬6,000元及 自99年8月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願 供擔保請准宣告假執行。原審判決：李樹益應給付萬商公司 122萬4,000元及自99年8月20日起至清償日止按年息5%計算 之利息；而駁回萬商公司其餘之訴。萬商公司提起上訴，追 加主張：李樹益於99年7月10日與伊簽訂系爭變更同意書， 承諾超過銷售總價2,960萬元之售價為本件仲介服務報酬， 伊已完成仲介工作，李樹益自應依系爭變更同意書第3條之 約定給付服務報酬100萬元，此與起訴請求違約金部分，為 選擇訴之合併等語，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第 ㈡項部分廢棄；㈡李樹益應再給付萬商公司61萬2,000元， 及自民國99年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。 另對李樹益之上訴則答辯聲明：上訴駁回。 三、李樹益則以：系爭委託銷售契約書於伊簽名前，並未給予伊 合理審閱期間，甚至回填簽約日期，該契約條款違反消費者 保護法第11條之1規定應屬無效。且本件不動產買賣契約書 及系爭委託銷售契約書係伊受胞弟李坤龍脅迫所簽立，伊已 於99年9月1日以台北北門郵局存證信函第2935號通知買方李 素琴，撤銷伊與李素琴間簽立買賣契約所為之意思表示，是 該買賣契約自屬無效，且非可歸責於伊，萬商公司請求給付 服務報酬，為無理由。又系爭委託銷售契約書及買賣契約書 均係伊分別與萬商公司及李素琴於99年7月10日在萬商公司 公司所在地所簽立，衡情萬商公司尚不致為銷售系爭房地支 出太多費用，其所受損害有限，萬商公司請求委託銷售總價 6%違約金，尚嫌過高；復參酌內政部公告之不動產委託銷售 契約書範本第11條關於違約之處罰之規定，其違約金為委託 人原應支付之約定報酬，而兩造簽立之系爭委託銷售契約書 所約定之服務報酬為實際成交價4%，則萬商公司請求伊賠償 按實際成交價3,060萬元6%計算之服務報酬，顯然過高，有 失公平，依民法第572條、第252條規定，應予酌減，始符公 平等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利李樹益部分 廢棄；㈡上開廢棄部分，萬商公司在第一審之訴駁回。另對 萬商公司則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第105頁正背面)： ㈠兩造簽立系爭委託銷售契約書，由李樹益委託萬商公司銷售 系爭房地。另於同日簽立系爭變更同意書，其中第3條有關 其他變更內容載明「委託人委託銷售總價實拿為新臺幣貳仟 玖佰陸拾萬元整，委託人應另行支付本案之相關稅費或代書 費用，超出前開委託售價之部分為仲介之服務報酬」。 ㈡萬商公司仲介買方李素琴於99年7月10日與李樹益簽定不動 產買賣契約書，並由李素琴於簽約時支付簽約款300萬元， 依約存入安信建築經理股份有限公司之履約保證專戶。李樹 益於簽約後未依約交付過戶資料及印鑑證明書等資以辦理履 行產權過戶之必要文件。 五、萬商公司主張李樹益於簽立系爭買賣契約書後，竟未依約交 付過戶資料及印鑑證明書等辦理履行產權過戶之必要文件， 其得依系爭委託銷售契約書第11條第1項第4款之約定，請求 李樹益給付按委託銷售總價3,060萬元6%計算之違約金183萬 6,000元云云，雖據提出系爭委託銷售契約書、存證信函為 證（見原審卷第9頁、第18至22頁；本院卷第140至143頁） ，惟經李樹益所否認，並辯稱：萬商公司於簽立系爭仲介銷 售契約前，未交付該契約書予其審閱，且其於該契約書簽名 拋棄審閱權，該契約及系爭變更同意書違反民法第247條之1 及消費者保護法第11條之1、第12條規定而為無效等語。 經查： ㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者， 其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契 約之內容，消費者保護法第11條之1第1、2項定有明文。是 企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，僅生由 企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約 之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型 化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性 質，依相關法律規定補充之。次按企業經營者於其所提供之 定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，按 其情形顯失公平者，依民法第247條之1第3款、第4款之規定 ，該條款應屬無效者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消 費者合理審閱契約之期間，否則即應依前開情形處理。系爭 委託銷售契約係萬商公司為與不特定多數消費者締約之用， 而單方面預先訂定者，此為兩造所不爭，自屬消費者保護法 所規範之定型化契約。 ㈡本件李樹益辯稱系爭委託銷售契約書、變更同意書上雖均載 明簽約日期為「99年7月1日」，惟實際簽立之日期則為99年 7月10日簽立系爭買賣契約書之同日等語，業經證人李坤龍 、謝小青證述在卷（見原審卷第74頁背面；本院卷第120頁 ），萬商公司亦自認李樹益於99年7月10日簽訂系爭委託銷 售契約時，係明知且同意其簽訂之契約書日期99年7月1日係 為時間倒置等語，足見系爭委託銷售契約書、變更同意書及 系爭買賣契約書係99年7月10日由李樹益分別與萬商公司、 訴外人李素琴簽訂，故李樹益上開所辯，堪以採信。 ㈢系爭委託銷售契約、變更同意書之簽約過程，經證人即萬商 公司之不動產業務員謝小青證稱：「（提示原審卷第7至17 頁，法官問：是否看過？專任委託銷售契約書有無由李樹益 攜回閱覽？契約審閱權欄是否經李樹益看過後，始由李樹益 簽名？簽立該契約時，有何人在場？在場之目的？）這份是 我寫的。系爭房屋我知道早就在賣時，當初99年6月初或6月 中旬時是透過葉先生，他從事水果工作，小葉問我說知否系 爭房屋屋主有在賣，我說屋主沒有給委託書，如何販售，他 說他有委託書，他和屋主很熟，要我們賣看看，委託書是由 李樹益出具給他弟弟李坤龍的…我就去調閱房屋謄本，並且 到現場去看房屋，當時房屋是出租保險業或者補習班，我並 沒有去向李樹益或李坤龍確認是否要委託萬商公司賣房子， 我一直與葉先生洽談，葉先生說屋主由他去洽談，我有向他 詢問李坤龍或李樹益，有無出具委託書給他，他說李坤龍有 委託他來賣房子，並且交付李樹益出具委託書影本。我回去 之後，就去尋找可能會買受系爭房屋之客戶，因沒有李樹益 親筆書寫委託書，所以我沒有作行銷上文稿，雖我們是加盟 住商不動產，但沒有在住商不動產銷售網站上刊登廣告，我 只是在客戶去找有可能購買客戶，當時我請李素琴去看房屋 ，因為李素琴之前曾經因為要找辦公處所，但沒有適合之物 件，所以99年7月3日我就找李素琴去看系爭房屋，我有告訴 小葉，但是小葉說他很忙，所以只有我和李素琴去看，是在 第8層樓系爭房屋外，因為系爭房屋還在營業中，沒有進去 看，李素琴說回去再想一想，隔了幾天，李素琴說還要去現 場看一下，所以我們就到屋外看一看，她說與先生討論後， 覺得不錯，開個價格講看看，小葉當時委託我時價格說明3, 500萬元，我告訴李素琴，李素琴說價格可以談嗎，我說你 價格開多少，她最後開的價格3,060萬元，我就跟小葉聯絡 ，小葉會說李樹益他會去處理，他就跟李樹益去議價，議價 完之後，小葉說屋主要實拿2960萬元，跟葉先生與公司有商 量，公司同意說超過2960萬元部分是服務費，就請葉先生說 屋主同意賣，大家認為已成交，請屋主來公司簽買賣同意書 ，約在99年7月10日簽約，當天有李樹益、李坤龍、葉先生 、買方、代書及我本人共6人在場。當時確實買賣雙方都有 買賣的意思，而價格3060萬元沒有變」「（法官問：為何還 要簽立專任委託銷售合約書？）當時買賣雙方正在簽立不動 產買賣契約書，同時我也與李樹益說明，公司代銷售房屋， 要有專任委託契約書或一般銷售委託契約書，所以我請他補 一份契約書給我作為公司存檔之用。手寫3500萬元是當時小 葉說的委託開價，手寫百分之十，是付款方式，根據不動產 買賣契約書抄過來，專任銷售委託契約書約款我跟他提一下 ，因為委託價格與實際價格有差異，所以我請他另外填寫委 託銷售內容變更同意書，其他變更內容欄的內容是王燕珍幫 我寫上去」「（提示原審卷第8、9頁專任銷售委託書第5至 17條，法官問：這些條文、約款有無明確告訴李樹益？）沒 有說明，但專任委託銷售契約書及內容變更同意書是經過李 樹益簽名」「（法官問：李樹益有無閱覽專任委託銷售契約 書之內容？或由您向上訴人說明其中約款內容？李樹益就約 款有無提問或表示意見？）一般正常我們有3天審閱期，我 跟李樹益說因為房屋已經成交，沒有讓他審閱，但是我有跟 他說因為契約約定雖然有百分之四服務費，但是超過賣價 2960萬元部分屬服務費，所以不會另收百分之四服務費」等 語（見本院卷第119頁背面至第120頁背面），足見證人謝小 青於李樹益在與系爭房地買受人李素琴簽立系爭買賣契約書 時，因謝小青以萬商公司係銷售房屋為業，需有專任委託契 約書或一般銷售委託契約書存檔為由，要求簽立系爭委託銷 售契約，李樹益乃在系爭委託銷售契約書上簽名，除合意買 賣價金3,060萬元，及因委託售價調整為2,960萬元，而同意 稅費或代書費用由其負擔，買賣價金超過上開售價之100萬 元為服務報酬等情為個別磋商之結果外，其簽立系爭委託銷 售契約係因證人謝小青臨時性之要求，並無審閱系爭委託銷 售契約內容之機會，則李樹益辯稱萬商公司就系爭委託銷售 契約並未給予合理審閱期間等語，應可信實。又李樹益與訴 外人李素琴合意系爭房地之買賣價金為3,060萬元，並經與 萬商公司協議其實取售價2,960萬元，超過之100萬元為服務 報酬，經萬商公司為承諾之意思表示，李樹益遂與訴外人李 素琴簽立系爭買賣契約書，有該買賣契約書附卷可稽（見原 審卷第12至17頁），同時簽名於系爭變更同意書，業據李樹 益自認在卷（見本院卷第162頁），並於其中第3條「其他變 更內容」以人工書寫方式載明：「委託人（即李樹益）委託 銷售總價實拿為新台幣貳仟玖佰陸拾萬元整，委託人應另行 支付本案之相關稅費或代書費用，超出前開委託售價之部分 為仲介之服務報酬」（見原審卷第11頁；本院卷第144頁） ，是系爭變更同意書之內容既為兩造個別磋商所議定者，李 樹益自當知之甚明，該約款並非定型化契約條款，李樹益辯 稱其未審閱該同意書之內容而為無效云云，要無足取。 ㈣系爭委託銷售契約雖由李樹益在「契約審閱權」欄內「委託 人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本 約簽定後，確認即生契約效力無誤」項下簽名（見本院卷第 140頁），惟按定型化契約條款，使他方當事人拋棄權利或 限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益，按其 情形顯失公平者，該部分之約定為無效，此觀諸民法第247 條之1第3款、第4款之規定即明。本件萬商公司提供之定型 化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，顯與民 法第247條之1第3款、第4款規範之情形相符，如有顯失公平 情事，該條款即屬無效。查本件李樹益簽署系爭委託銷售契 約書係應證人謝小青臨時之要求，業如前述。萬商公司雖主 張李樹益基於價格因素、急售求現或其他考量確認無需審閱 期間；簽訂時李樹益向其要求更改本件仲介費用報酬收取計 算方式，足見李樹益於簽訂系爭委託銷售契約書時，已有詳 閱該契約書內所列之重要條款內容云云，惟系爭變更同意書 中關於服務報酬之計算方式係經兩造個別磋商而議定，自非 定型化契約約款，核與系爭委託銷售契約中委託銷售期間、 服務報酬、委託人之義務、受託人之義務、違約之處罰等條 款係定型化契約約款者不同，且李樹益於簽立系爭委託銷售 契約前，並無審閱系爭委託銷售契約內容之機會，而萬商公 司在場之職員謝小青亦未向李樹益解說系爭委託銷售契約約 款之內容，則萬商公司未對李樹益說明系爭委託銷售契約第 11條第1項第4款「委託人如有下列情形之一者，視為受託人 已完仲介之義務，委託人仍應支付受任人以委託銷售總價百 分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人…㈣買賣 契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而 解除買賣契約者」（見原審卷第9頁；本院卷第142頁）之重 要內容，並要求其放棄審閱期之權利，且簽署對其產生重大 不利益之系爭委託銷售契約，依其簽約之情形有失公平，則 依消費者保護法第11條之1第1、2項之規定，系爭委託銷售 契約第11條第1項第4款之約款內容應屬無效。從而，萬商公 司依系爭委託銷售契約第11條第1項第4款約定，請求李樹益 給付按委託銷售總價百分之六計算之違約金183萬6,000元及 自99年8月20日起算之法定遲延利息，自屬無據。至於系爭 委託銷售契約書第11條第1項約定之違約金額是否過高？應 否酌減部分，則無再予審究之必要。 六、按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示，民法第92條第1項前段固定有明文。惟當事人主張 其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被 脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院21年上字第2012號判 例可資參照。本件李樹益雖辯稱系爭房地為其與訴外人李國 雄、李銅鏡、李金寬、李仁潭、李建興等6人所集資興建， 登記於其名下。系爭委託銷售契約書、變更同意書及系爭買 賣契約係其受胞弟李坤龍脅迫所簽立，其已於99年9月1日以 台北北門郵局第2935號存證信函為撤銷系爭買賣契約之意思 表示云云，並據提出存證信函為證（見原審卷第54頁；本院 卷第35、36頁），惟經萬商公司所否認，自應由李樹益負舉 證之責。經查，依證人李坤龍於原審證稱：「（法官問：被 告為何會跟李素琴簽立買賣契約？）因為我大哥即被告簽給 我授權書，叫我去找仲介，我弟弟在水果行批發認識一個仲 介房屋的人，然後那個人拿一份授權書叫我簽，那份授權書 的仲介公司是不是原告公司我不知道，我只知道公司地址在 中平路，當天半夜差不多11、2點，我就跟我被告一起到中 平路那家仲介公司簽約，買受人是一個女的，叫什麼名字我 不知道」「（法官問：拿授權書給你簽的那家仲介公司是不 是就是晚上跟被告去簽約的那家仲介公司？）不是」「（ 法官問：你有無脅迫你哥哥說叫他一定要簽約？）沒有，那 房子是我爸爸的，我爸爸叫他去簽約，我是跟他去的」「（ 法官問：那天你與被告去，有無帶什麼房子的文件去？）沒 有，因為仲介一直趕，說買方已經約好了」「（法官問：為 何後面沒有補房屋的權狀及被告的印鑑證明？）因為房子是 公司登記在被告名下，我叔叔說房子現在還不能賣掉，我叔 叔跟我堂哥在公司有官司，公司資產不能動，所以被告就說 那就不要賣。」「（法官問：你剛剛說『仲介一直趕』，是 何意？）仲介從中午過後就一直緊迫盯人的在那邊等，等到 11點後，我就叫我大哥即被告去簽」等語（見原審卷74至76 頁）；且依證人謝小青證稱「…小葉當時委託我時價格說明 3,500萬元，我告訴李素琴，李素琴說價格可以談嗎，我說 你價格開多少，她最後開的價格3,060萬元，我就跟小葉聯 絡，小葉會說李樹益他會去處理，他就跟李樹益去議價，議 價完之後，小葉說屋主要實拿2960萬元，跟葉先生與公司有 商量，公司同意說超過2960萬元部分是服務費，就請葉先生 說屋主同意賣，大家認為已成交，請屋主來公司簽買賣同意 書，約在99年7月10日簽約，當天有李樹益、李坤龍、葉先 生、買方、代書及我本人共6人在場。當時確實買賣雙方都 有買賣的意思，而價格3060萬元沒有變」等語（見本院卷12 0頁），足見李樹益確有授權證人李坤龍尋找仲介公司以出 售登記其名下之系爭房地，萬商公司之職員於99年7月10日 中午過後即在簽約現場等候，直至當日午後11、12時許李坤 龍始與李樹益一同到萬商公司與李素琴簽約，買賣價金3,06 0萬元係經李樹益在現場為承諾之意思表示，復據其同意買 賣價金超出2,960萬元之100萬元為萬商公司之服務報酬。李 坤龍就其於簽立系爭變更同意書及系爭買賣契約之過程中遭 李坤龍脅迫乙節並未舉出任何證據證明，自難採信。 七、按如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為 允與報酬。民法第566條第1項定有明文。本件萬商公司以不 動產仲介經紀為其所營事業，有公司設立登記表附卷可稽（ 見本院卷笫55、56頁），且為李樹益所不爭，自須收取報酬 。李樹益與萬商公司約定，由萬商公司報告訂約之機會或為 訂約之媒介，李樹益給付報酬之契約，屬居間契約之性質。 本件李樹益經萬商公司之媒介，而與買方李素琴簽訂系爭買 賣契約書，達成買賣之合意，則萬商公司依系爭變更同意書 第3條約定，請求李樹益給付服務報酬100萬元（即李樹益同 意銷售總價3,060萬元超出實拿之2,960萬元），及自於本審 100年12月5日準備程序中追加依系爭變更同意書第3條為請 求權基礎之翌日即100年12月6日起算之法定遲延利息範圍內 ，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍外之金額，應予駁 回。至於萬商公司以其於99年8月16日寄發存證信函催告李 樹益於3日內依委託銷售契約書約定給付服務報酬183萬6,00 0元為由（存證信函見原審卷第20至21頁），而為本訴之利 息起算日，惟因委託銷售契約書第11條第1項第4款約定核屬 無效，已為本院認定如前，則萬商公司寄發之前開存證信函 自無採憑為其依系爭變更同意書催告李樹益給付服務報酬10 0萬之依據。故萬商公司請求自99年8月20日起至前開准許利 息之前一日100年12月5日止之法定遲延利息，應予駁回。 八、綜上所述，萬商公司依系爭變更同意書第3條之約定，請求 李樹益給付100萬元及自100年12月6日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求 ，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予 駁回。原審未及審酌萬商公司追加之變更同意書第3條約定 定，就超過上開應准許部分，為李樹益敗訴之判決，並為假 執行之宣告，尚有未洽，李樹益之上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命李樹益給 付並為假執行之宣告，核無違誤，李樹益仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。萬商公司 就原審駁回部分，仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回 。 九、據上論結：萬商公司之上訴為無理由；李樹益之上訴為一部 有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 民事第十一庭 審判長法 官 林金吾 法 官 蕭胤瑮 法 官 徐福晉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 書記官 秦仲芳