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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第730號 上　訴　人　辰隆建設股份有限公司 法定代理人　王以偉 訴訟代理人　王振志律師 　　　　　　王東山律師 複代理人　　李美寬律師 被上訴人　　曾泳清 訴訟代理人　游開雄律師 複代理人　　余宗鳴律師 上列當事人間請求修補工作物瑕疵等事件，上訴人對於中華民國 100年5月20日臺灣臺北地方法院96年度訴字第2230號第一審判決 提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊為坐落台北市○○區○○段四小段60地號 土地（下稱系爭土地）之共有人，為提供土地與建商合建房 屋，乃於民國94年3月6日與上訴人簽訂合作興建大樓契約書 （下稱系爭契約）。系爭契約書第2條約定：「．．設計圖 樣甲方（即被上訴人）分得之房屋須經甲方同意後，以該圖 向工務局申請建照，並以政府工務局核准圖樣為準。．．」 ，詎上訴人未依系爭契約第2條約定，將伊分得之系爭B棟房 屋之設計圖樣交付予伊，未徵得伊之同意，即逕行向台北市 政府工務局（下稱工務局）申請建照。又依系爭B棟房屋合 作建屋協議書附件（即系爭契約之附件8，下稱系爭附件） 之前言明載：「本協議書附件係台北市○○區○○段四小段 六零地號土地合建契約之補充條款與合建契約書同等效力」 及「建方興建之房屋應符合合建地主曾泳清所提下列條件， 且建方應全無條件及不另收費用興建」，上訴人應依系爭契 約及其附件之約定而興建房屋。惟上訴人違反系爭契約及附 件之約定，致系爭B棟房屋一樓前院圍牆最西邊之前院地面 高程，高出本戶前院圍牆最西邊外緊臨道路之路面高程39 公分，高出原約定達15至20分，致需增設踏板或階梯，減損 房屋價值約新臺幣（下同）2,356,683元；所分配之停車位 之長、寬、高均不符合原約定，減損房屋價值約681,641元 ；C棟1樓最前柱之外緣與面前道路垂直距離應為12.7公尺， 現僅為7.75公尺，致B、C棟房屋陽台相距僅40公分，減損房 屋價值636,543元（計3,674,867元，2,356,683＋681,641＋ 636,543＝3,674,867），上訴人應負賠償責任。伊雖提出異 議，但上訴人委託建築師張國傑或自行回函否認違約或瑕疵 ，顯已拒絕修補瑕疵。伊依約得沒收上訴人之保證金，上訴 人之保證金債權已不存在。爰依民法第360條、第227條第1 項之規定，提起本訴。爰聲明請求：㈠確認上訴人依系爭契 約對伊之保證金84萬元債權不存在。㈡上訴人應給付伊3,67 4,867元，及至起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造雖就系爭B棟房屋之設計、規劃為約定， 惟依系爭契約第2條可知，最終之設計及規劃仍須以建築法 令及工務局所核准之圖樣為準。又有關B棟房屋工程之變更 設計，均經被上訴人之參與及同意始定案，此對照95年5月 29日工務局最終核准之建造執照所附設計圖及97年7月2日使 用執照所附各樓層平面圖，可知系爭工程最後建造完成時， 係按照被上訴人於94年2月18日親自要求之圖示為之，伊無 違約。另建築圖樣並無停車格之繪製，前院之功能本非供停 車之用，停車位係約定位於地下室，並非設置於前院，故前 院之高程爭議，並不影響車輛之進出。又受限於系爭B棟房 屋之基地地形，其前臨道路路面為一斜坡，該建物基地為一 半面，當然會產生高低差，伊已盡力為設計圖變更，仍受限 於基地現場地形因素，致實際現況高低差為39至80公分，此 非可歸責於伊之事由。又本工程採用立體機械式停車設備， 可容車尺寸長度5.10公尺、寬度2.20公尺，雖較合約約定淨 長5.5公尺、淨寬2.4公尺為小，但不影響機械停車效能。況 停車位面積較小，依系爭契約第6條2項之約定，就應分配停 車位之面積不符時，依短少比例計算減損金額，即係相互找 補問題，並非無違約。被上訴人應找補金額為445萬元，伊 以上開找補金額主張抵銷之等語，資為抗辯。爰聲明請求： ㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免假執行。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決：㈠確認 上訴人依系爭契約對被上訴人之保證金債權超過42萬元部分 不存在。㈡上訴人應給付被上訴人3,639,659元及自96年4月 4日起至至清償日止，按年息5％計算之利息。並諭知㈡之部 分於被上訴人以122萬元、上訴人以3,639,659元分別供擔保 後，得、免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲 請（被上訴人敗訴部分，未聲明不服，此部分已確定，下不 贅述）。 上訴人就其敗訴部分，聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人為系爭60地號土地之共有人，為提供土地與建商合 作興建房屋，兩造於93年12月21日簽訂合建契約，復於94年 3月6日簽訂系爭契約，約定被上訴人分得地上三層房屋1棟 ，位置為B棟，及公共建設應有部分、地下二層大停車位2位 、小停車位1位（若地下1樓有放置汽車停車位時，有權利優 先選擇樓層車位）。 ㈡被上訴人已收取上訴人依系爭契約提供之保證金84萬元。 ㈢上訴人所興建之系爭B棟房屋業已完工。 ㈣上訴人以被上訴人應給付價金即找補金額321萬元本息之主 張抵銷部分，上訴人對被上訴人提起給付價金訴訟，請求被 上訴人給付找補金額321萬元，業經原審於100年12月30日以 98年度訴字第1370號判決，駁回上訴人之訴在案（該判決書 見本院卷123至147頁）。 ㈤現代地政不動產估價師事務所估價報告書第5頁就系爭B棟房 屋之前院高程與路面相差過大，致車輛無法進出之減損金額 係誤將A棟房屋之2,356,683元與系爭B棟房屋之2,321,475元 減損金額相互錯置（參照外放之該估價報告書5頁、60頁所 載）。 五、本件訴訟之爭點： ㈠系爭B棟房屋是否有瑕疵？上訴人有無違反系爭契約及其附 件之約定？ ㈡系爭B棟房屋如具有瑕疵，被上訴人依民法第360條前段、第 227條第1項準用第226條第1項之規定，得請求之損害賠償額 為多少？ ㈢上訴人對被上訴人之系爭保證金返還債權是否存在？ ㈣上訴人以被上訴人應給付找補金額而主張抵銷，有無理由？ 六、系爭B棟房屋具有瑕疵之部分： ㈠按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解 除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」，民法 第360條前段定有明文；另「因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害」，民法第227條第1項、第226 條第1項分別定有明文。查兩造所簽訂之系爭契約第1條約定 ：「甲方（指被上訴人）提供其所有座落於台北市○○區○ ○段四小段60地號土地一筆，權利範圍四十分之三，面積69 點04平方公尺（確實面積以地政機關所載登記面積為準）， 作為乙方（指上訴人）興建住宅大廈之基地．．」、第5條 約定：「本工程結體全部完成時，甲方應在一週內，將土地 產權證件交由乙方委託之代書，依雙方分得部分各自指定之 名義，辦理土地產權移轉過戶，甲方同意按當時土地公告現 值，依房屋分配比例過戶土地予乙方．．」（見原審卷㈠23 頁、24頁），是被上訴人提供土地，由上訴人興建房屋，房 屋結構體完成時，兩造再按分配之約定，將對方應分配到之 土地應有部分比例、及房屋所有權互相移轉，此合建契約為 兼具承攬及買賣性質之無名契約。對於被上訴人所分配之房 屋，如欠缺上訴人所保證之品質，具有物之瑕疵時，被上訴 人得依民法第360條前段、第227條第1項準用第226條第1項 之規定，請求上訴人負損害賠償責任，其理甚明。 ㈡被上訴人主張：上訴人違反系爭契約及其附件之約定，致系 爭B棟房屋前院高程與路面相差過大、停車位種類型式大小 與約定不符、C棟與B棟相對位置與約定不符，欠缺上訴人所 保證之品質，構成瑕疵，且可歸責於上訴人，致減損系爭B 棟房屋價值3,674,867元。上訴人則辯以：前院部分之功能 本非供停車之用，亦無停車位之規劃或供車輛進出考量之必 要，無致車輛無法進出之虞；系爭B棟房屋之前院高程均與 設計圖說相符，並係依建築相關法令之規定及系爭建築體結 構之最大限度施作，前院部分之規劃僅能施以目前完成所呈 現之狀態，屬於最為完善之狀態；本案全部採機械式車位， 依業界慣例一般皆以統一尺寸方式設計，無法就相同系統而 為不同車位尺寸設計，被上訴人本可分配之二位大車位設備 價值加上一位小車位設備價值，變為三位小車位設備價值， 本屬合理變更，縱有減損價值，亦僅係些微價值減損等語。 ㈢前院高程與路面相差部分： 1.查兩造於94年3月6日所簽訂之系爭契約第18條約定：「本 約之附件與本約具有同等效力，計為：㈠代刻印章同意書 、㈡建材設備說明、㈢地籍圖、㈣保證金明細表、㈤拆除 同意書、㈥合作建屋協議書、㈦雙方身份證明文件、㈧合 作建屋協議書附件」(系爭契約第18條見原審卷㈠28頁、2 9頁)，故系爭附件(影本見原審卷㈠46至48頁)與系爭契約 具有同等之效力，洵堪採認。另觀之系爭附件第14條約定 ：「本戶前後側院地面高程需相同，其高程與前院前面緊 臨巷道高點之高程高出15至20公分，即本戶1樓前院圍牆 最西邊之前院地面高程，應高出本戶前院圍牆最西邊外緊 臨道路路面之高程15至20公分．．」(見原審卷㈠47頁)， 已明白約定系爭B棟1樓前院圍牆最西邊之前院地面高程， 應高出本戶前院圍牆最西邊外緊臨道路路面之高程15至20 公分。 2.另原審委請台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）對 系爭B棟房屋是否具有瑕疵為鑑定，其鑑定結果認：「比 對現場會勘之所爭議處之高程測量結果（詳如附7-1頁） ，1樓前院圍牆最西邊之前院地面相對圖上測點編號1之高 程（即圖上測點編號4）為＋0.063m，1樓前院圍牆最西邊 外緊鄰道路路面相對於圖上測點編號1之高程（即圖上測 點編號5）為－0.327m，故測量結果為『本戶1樓前院圍牆 最西邊之前院地面高程，高出本戶1樓前院圍牆最西邊外 緊臨道路路面之高程6.3＋32.7=39公分』，超過合作建屋 協議書附件所約定之15至20公分，與約定不符。須增設踏 階或斜坡，人員進出較不便．．」等語，有該96年10月12 日北土技字第9631636號鑑定報告書可參（見該鑑定報告 書第6頁，該鑑定報告書外放)。是被上訴人主張系爭B棟 房屋之前院高程與約定不符，具有瑕疵一節，核屬有據。 3.原審就系爭B棟房屋因上開瑕疵所減損之價值委請現代地 政不動產估價師事務所為鑑定，據該鑑定結果，認為：「 前院高程與路面相差東側約80公分、西側約39公分，減損 金額2,321,475元」(見外放之該估價報告書5頁、60頁， 兩造均同意估價報告書5頁係誤將A棟之2,356,683元與B 棟之2,321,475元減損金額相互錯置，見原審卷㈢167頁、 277頁），即減損系爭B棟房屋價值應為2,321,475元。 4.上訴人辯稱：系爭工程最後建造完成時，係按照被上訴人 於94年2月18日要求之圖示為之，被上訴人有參與設計圖 之規劃。又依系爭契約第2條約定設計圖樣以台北市建築 主管機關核准之圖面為準，系爭B棟房屋之前院高程均與 設計圖說相符，並無違約云云，無非舉證人即建築師張國 傑之證言、被上訴人於94年2月18日簽名之圖說為據，然 查： ①觀之被上訴人於98年2月18日簽名之圖面（圖面見原審 卷㈡164頁），此係被上訴人與上訴人就系爭B棟房屋之 室內設計討論後簽名確認之室內平面圖，此外，該圖面 上並無被上訴人同意前院西側高程與路面相差可達39公 分之協議。故僅憑此一圖說，尚難認被上訴人同意前院 高程與路面相差可達39公分（高出約定19公分）。 ②上訴人辯稱依系爭契約第2條、第6條之約定，最終之設 計及規劃應以建築法令及工務局所核准之圖樣為準，其 依工務局所核准之圖說建造房屋，並無違約云云，惟查 系爭契約第2條係約定：「．．設計圖樣甲方（指被上 訴人）分得之房屋須經甲方同意後，以該圖向工務局申 請建照，並以政府工務局核准圖樣為準。若因建築面積 超過法定可建容積時，不得修改甲方分得之房屋面積」 、第6條約定：「甲方同意所提供土地，由乙方按工務 局規定之容積率、建蔽率，儘量規劃利用，興建本棟大 樓．．」（見原審卷㈠23頁、25頁），是上訴人向工務 局所提出之圖說，係以被上訴人同意為前提要件。本件 上訴人並未能提出「系爭B棟房屋前院高程與路面高程 相差達39公分之圖說」於提出申請建築執照前，已取得 被上訴人之同意或確認，即無法證明被上訴人有同意之 事實。上訴人所提出之圖說既未經被上訴人事先之同意 ，其事後以經工務局核准為由欲免責，尚非可取。 ③上訴人再辯稱由證人張國傑（即本案建築師）之證言， 可知工程圖說均係經過建築師張國傑與被上訴人討論等 語，然觀之證人張國傑之證詞，其係證述：「（針對這 個設計圖之前有無與曾泳清討論過？）規劃時就和他討 論過十幾次了，他一直希望他要求得東西能寫入合約項 目，但是建築有很多因素，不見得他要的東西到最後是 一樣的，我沒有辦法保證是這樣子，他說他希望路面高 低跟房屋的入口是一樣的，我跟他說很多因素，我沒有 辦法答應他，要等執照送審通過後為準，後來建造執照 准了以後為了配合被上訴人又變更設計，就是高低程的 部分再縮短差距。現場開工當場放樣之後才知道每個點 的高低差有多少，我再盡量將他們的入口調整到住戶的 要求。」等語（見本院卷100頁），是由證人張國傑之 證言，可知被上訴人自始即要求房屋之出入口高度能與 路面之高度一致，雖證人張國傑於建照執照核准後，為 縮短系爭B棟房屋之前院高程與道路路面高程間之差距 ，曾經變更設計，惟此係上訴人為達到系爭契約及其附 件中，與被上訴人約定二者差距15到20公分，所應為之 履約行為（最終結果仍無法達到上開約定），並不能以 上訴人曾經為上開變更設計，即認定被上訴人同意或接 受二者差距達39公分之結果。故上訴人此部分辯解，亦 非足取。 ④參諸證人張國傑之證述：「(為何別戶的入口可以做到 跟道路平？）這個基地上面有三棟，這戶是平的，但是 隔壁的房子就沒有辦法是平的。建築法規裡面規定一個 基地要定一個GL點（即道路跟基地連接的點)，另一個 FL點，就是一樓要設在那個點，大部分都是在GL點的上 面，最高不能超過1.2公尺，我們是設20公分，所以我 們設在最大棟那裡，本件是三棟一起蓋，所以當一棟OK ，另二棟就會有問題。」、「（不能夠三棟個別蓋，個 別抓一個GL點及FL點嗎？）法規上不可以，因為他們是 同一地號是大家共有，所以只能一個執照，除非將整塊 土地分割出來三塊，分三個執照就可以．．」等語（見 本院卷100頁正、反面）。由上開證言可知系爭B棟房屋 前面之路面呈斜坡狀態，建商就一個建照執照，興建系 爭A棟（由地主曾全兩分得，位於最下坡處）、B棟（由 地主即被上訴人分得，位於二棟房屋之中間）、C棟大 樓（11層大樓，位於最上坡處），一個建照有一個GL點 、一個FL點，建商即上訴人將GL點、FL點設在隔壁C棟 大樓位置，以致於旁邊即位於下坡處之A棟、B棟之前院 高程與路面之高度相差達77.4公分（A棟，須增設4階踏 階）、39公分（B棟，至少需增設2階踏階，參見土木技 師公會之鑑定報告書所載，又相關現場照片見上開估價 報告書76至80頁）。再則，系爭B棟房屋之前院高程與 路面高程相差過大之問題，於建築技術上並非不能克服 ，只需將B棟房屋所在之基地分割出，以單獨申請建築 執照，即可設定適合B棟房屋坡度之GL點及FL點（同理 相鄰之A棟亦同）。 ⑤雖上訴人執建築法第11條之規定及內政部89年3月20日 台（89）內地字第8972408號函釋，認為不能單獨分割 出B棟之基地云云（見本院卷173頁），惟查，建築法第 11 條係規定：「．．建築基地原為數宗者，於申請建 築前應合併為一宗。．．」，並非限制不得將本案基地 (即系爭土地，地目建，土地登記簿謄本見原審卷㈠20 頁）辦理分割後，再單獨就B棟房屋之基地申請建築執 照。又內政部89年3月20日台（89）內地字第8972408號 函釋係謂「．．㈡按同一建築基地之所有土地合併為一 宗地號，具有加速建築執照審查速度、便利地籍管理、 減少申請地籍圖謄本及權狀之費用、免納合併複丈費、 避免法定空地重複使用及交易糾紛等優點，是以應請相 關單位鼓勵業者並加強宣導上開建築基地之土地合併為 一宗地號之措施」等語（見本院卷173頁），亦在重申 同一建築基地之數筆地號土地應合併為一宗地號之優點 ，同樣並非限制不得將本案基地先辦理分割後，再單獨 就B 棟房屋之基地申請建築執照。故就法令規定而言， 系爭B棟房屋之基地並無不得分割之限制。綜上，上訴 人執上開法令抗辯，依目前法令規定，系爭B棟房屋之 前院高程與路面高程差距過大是不得已，屬不可歸責於 上訴人事由云云，委無可取。 5.綜上，系爭B棟房屋之前院高程與路面相差達39公分，與 原先約定之15至20公分不符合，減損系爭B棟房屋之價值 為2,321,475元。 ㈣停車位部分： 1.系爭契約第6條第1項約定：「甲方（即被上訴人）應分得 ．．地下層停車位，地下二層大停車位二位，地下二層小 停車位一位（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方有權 利優先選擇樓層車位）。」、系爭附件第18條約定：「本 戶合建可分得之停車位須是獎勵增設停車位，有獨立產權 ，獨立權狀，可單獨移轉，可外賣給非本基地大樓住戶。 」、系爭附件第20條第2項約定：「停車位：每位尺寸淨 長5.50公尺、淨寬2.40公尺、淨高2.00公尺，貳位大車位 。」、第3項約定：「停車位：每位尺寸淨長5.50公尺、 淨寬2.40公尺、淨高l.60公尺，壹位小車位。」（見原審 卷㈠25頁、47頁、48頁），已就停車位之具有獨立產權、 長、寬、高明文約定。 2.依土木技師公會之鑑定報告所示：「比對現場會勘之停車 位尺寸爭議之測量結果（詳如附7-4頁），本工程獎勵停 車位尺寸：淨長5.20~5.25公尺、淨寬2.20公尺、上層車 位淨高（車台板至梁下）1.62~1.798公尺、下層車位淨高 （車台阪至上層車台板結構下緣）1.642~1.715公尺。顯 然無法從上述獎勵停車位中選擇符合協議書附件第20條（ 詳附4-36頁）所約定尺寸之貳位大車位及壹位小車位。故 停車位尺寸部分確有與約定不符。」；「．．容車高度如 較小時，則對於車身較高之車輛即無法停放，故會有設備 價值之減損。」；「查停車位尺寸爭議之測量結果，上層 車位淨高（車台板至梁下）1.62~1.798公尺、下層車位淨 高（車台板至上層車台板結構下緣）1.642~1.715公尺， 均僅符合契約書內約定『小車位』淨高尺寸，故有關被上 訴人本可分配到之「貳位大車位設備價值」加上「壹位小 車位設備價值」，將減損至僅成為「叄位小車位設備價值 」。再依鑑定報告書中獎勵停車位尺寸調查記錄表（見鑑 定報告書附7-4）所載，於測量當時係以兩邊RC水泥柱邊 緣為測量基準，然卻忽略其間尚有直立之車位鐵架寬度佔 據。實際停放車輛時，亦無法忽略該車位鐵架寬度，其淨 長自應再扣除該車位鐵架寬度，實際使用淨長應更小，益 見就獎勵停車位部分，確有減損通常效用，且不符約定之 瑕疵（參見該鑑定報告7頁、附7-4）。 3.依前揭現代地政不動產估價師事務所之估價報告書所示： 「地下停車位現況係為升降機械車位，無獨立產權、權狀 ，地下層三個車位皆為淨長5.1公尺、淨寬2.2公尺、淨高 1.55公尺，與契約書約定須有獨立產權、權狀，且地下二 層大車位2個淨長5.5公尺、淨寬2.4公尺、淨高2公尺，地 下二層小車位1個淨長5.5公尺、淨寬2.4公尺、淨高1.6公 尺，因現況停車位之淨長、淨寬、淨高皆較原約定小，依 高度判斷，現況車位係屬無權狀3個小車位，減損價值為 681,641元。」（參見該估價報告書2頁、3頁、5頁）。 4.上訴人辯稱：本合建案全部採機械式車位，非平面式車位 ，機械式皆以統一尺寸為之，無法就相同系統為不同尺寸 設計，自屬合理變更；另尺寸不合，並不影響停車效能； 被上訴人分得之車位登記在系爭B棟房屋標示部分，不另 發給權狀並無違約云云，惟查，上訴人既於系爭契約及其 附件中，就停車位之具有獨立產權，日後可獨立移轉予非 共有人之第三人、及停車位之長、寬、高明文約定，自應 依約履行（兩造並非約定機械式停車位，或約定依機械式 停車位之規格交付），上訴人不能將無法履約之結果，反 歸諸由被上訴人承擔。且停車位之規格大小、是否有獨立 產權，依社會一般通念，係會影響停車位之交易價值，進 而影響系爭B棟房屋之價值，是上訴人辯稱不影響停車效 能云云，殊非可採。 5.綜上，系爭停車位無獨立產權、獨立權狀、大小與約定不 符，減損系爭B棟房屋之價值為681,641元。 ㈤C棟與B棟相對位置部分： 1.依系爭契約附件6之平面圖即附件合約圖（見原審卷㈠42 至45頁）所示，B棟1樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂直 距離為5.90公尺，C棟1樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂 直為12.70公尺，已就B棟、C棟房屋之棟距有所約定。 2.依土木技師公會之前揭鑑定報告書所示：「會勘時由鑑定 技師當場與原告代理人及被告代理人比對結果：合約圖（ 詳附件5）與建照圖（詳附6-30頁至附6-40頁）確係不同 。．．合約圖上C棟一樓最前柱之外緣與面前道路邊界垂 直距離為12.70公尺（詳附7-5頁），經現場丈量結果（詳 附7-6頁）為7.75公尺，相差4.95公尺，亦即現場C棟一樓 最前柱之外緣較合約圖位置前移了4.95公尺，C棟與B棟相 對位置確實與合約圖之約定不符。」等語（參見該鑑定報 告書8頁），足見上訴人單方面變更原始設計，使C棟與B 棟2樓陽台前緣只相差40公分。另二棟房屋之陽台前緣相 距僅40公分（即B棟房屋之後陽台與C棟大樓之側邊陽台 ，相關照片請見估價報告書81頁、82頁)，與二棟房屋原 先約定此部分陽台可相差535公分（即495＋40＝535）， 二者相比較，原來約定C棟房屋往後退4.95公尺者，其私 密性、景觀自然會較建造後二棟房屋緊臨者較佳。故被上 訴人主張C棟與B棟相對位置與原先約定不符合，具有瑕疵 一節，應屬可信。 3.依前揭估價報告書所示：「C棟1樓最前柱之外緣與道路界 線距離約775公分，惟依合約圖標示應為1270公分，故現 況較合約圖位置前移約495公分。減損系爭B棟房屋之價值 為636,543元」（參見該估價報告書3頁、5頁）。 4.上訴人辯稱：因台北市政府不同意將C棟房屋後方之既成 巷道廢止，於94年建字第284號建造執照附表㈡之注意事 項記載：「7.基地內現有巷（鄰中央北路三段64巷）應維 持原狀，不得擅自廢止改道及妨礙他人對該巷道公共地役 權之行使」（見原審卷㈡302頁、本院卷32頁），不得已 C棟房屋需往前移，屬不可歸責於上訴人之事由云云，然 C棟房屋後方之既成巷道如具公共地役權之關係，自不能 將之廢除，妨礙其他民眾之通行權利，上訴人於規畫前未 明悉法令之規定，事後復為維持C棟大樓之樓地板面積， 致將C棟大樓往前移4.95公尺，而造成B、C二樓房屋相對 位置不符合原先約定之情事，自屬可歸責於上訴人之事由 ，故上訴人此之辯解，洵無可取。 5.縱上，C棟與B棟相對位置與約定不符，減損系爭B棟房屋 價值為636,543元。 ㈥綜上，上訴人興建系爭B棟房屋，違反系爭契約及其附件之 約定，具有瑕疵，致系爭B棟房屋減損價值計3,639,659元（ 2,321,475＋681,641＋636,543=3,639,659），被上訴人得 依民法第360條前段、第227條第1項準用第226條第1項之規 定請求上訴人賠償3,639,659元。 七、上訴人對被上訴人之系爭保證金返還債權部分： ㈠被上訴人主張：上訴人違反系爭契約之約定，其得依系爭契 約第15條之約定，將上訴人已給付之84萬元保證金沒收，是 上訴人之保證金返還債權不存在。上訴人則辯以：其無違約 ，縱使有違約，亦請求酌減兩造間過高之違約金約定等語。 ㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、 社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能如期履行 債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準(最高法院49 年台上字第807號、79年台上字第1915號判例、84年度台上 字第978裁判參照)。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊 者，法院自得酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償額預定性 違約金而異(最高法院70年度台上字第3796號、82年度台上 字第2529號裁判參照)。 ㈢依系爭契約第3條合建保證金第1項約定：「乙方（指上訴人 ）應提供甲方（指被上訴人）每坪土地新台幣肆萬元之工程 保證金，計新台幣捌拾肆萬元整。㈠支付方法：1.簽訂本約 時，乙方應付給甲方保證金依土地每坪貳萬元，計肆拾貳萬 元整。．．2.本案建築執照核准領取及甲方點交土地後，乙 方應付給甲方保證金依土地每坪貳萬元，計肆拾貳萬元整。 ㈡保證金之退還方式：1.全部結構體完成時，甲方退還乙方 二分之一保證金，共計新台幣肆拾貳萬元整。2.點交甲方分 得之房屋時，甲方退還乙方二分之一保證金，共計新台幣肆 拾貳萬元整。」(見原審卷㈠23頁、24頁）；第15條約定： 「違約罰款：乙方對本約若有違約，甲方得將保證金及乙方 所投資於上列土地之地上物予以沒收，乙方不得異議，甲方 若違約需加倍賠償乙方所投資於本合建大廈之一切費用及保 證金，甲方不得異議．．」（見原審卷㈠28頁），足見上訴 人交付予被上訴人之合建保證金，係擔保合建契約之履行為 目的，於上訴人債務不履行時，被上訴人除得請求支付違約 金外，並得請求損害賠償。故上開第15條所約定，上訴人若 有違約，被上訴人得將保證金沒收之約定，並非賠償額預定 性違約金，應屬懲罰性違約金之性質。本院審酌上訴人違反 兩造間契約之約定，所興建之系爭房屋前院高程與路面相差 過大、停車位種類型式大小與約定不符、C棟與B棟相對位置 與約定不符，造成系爭B棟房屋減損價值3,639,659元，被上 訴人已對上訴人請求損害賠償以填補損害，另系爭B棟房屋 已取得使用執照（臺北市政府都市發展局97使字第0523號使 用執照影本見原審卷㈡172頁），上訴人亦投入相當之資金 以興建房屋，如令被上訴人得全額沒收保證金，尚屬過高等 一切情狀，而認上開懲罰性違約金應酌減50％，即以42萬元 為適當公允。 ㈣綜上，上訴人依系爭契約第3條交付予被上訴人之合建保證 金84萬元，因上訴人違約，依契約第15條之違約金約定過高 ，經本院酌減違約金為42萬元，故上訴人依系爭契約對被上 訴人之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在。 八、上訴人抗辯被上訴人應給付找補金額445萬元，而於本案中 為抵銷部分： ㈠上訴人辯稱：系爭契約書正本包含兩造於93年12月21日簽訂 之合作建屋協議書，足證兩造簽訂系爭契約書並未排除依六 四比例分配之約定，被上訴人就實際分得之建物面積超出約 定時仍應依約找補，被上訴人實際分得面積82.29坪之不動 產，而依系爭契約約定應受分配之不動產面積為60.04坪(13 34.25坪×3/40×60％＝60.04坪），是被上訴人實際分得之 不動產面積超出約定面積22.25坪，依系爭契約書之約定， 應按每坪20萬元找補，即應給付上訴人445萬元，於本案中 為抵銷等語。被上訴人則謂兩造已合意變更合建條件，不再 以比例方式換算兩造分得面積，且兩造簽訂系爭契約時已合 意本件找補完畢，系爭協議書附件前言即係已找補完畢之意 思，上訴人之抵銷抗辯並無理由，兩造於93年12月21日簽訂 之合作建屋協議書，非屬系爭契約內容之一部等語。 ㈡查兩造所提出相關契約內容如下： 1.合建地主曾泳清、建方王以偉於93年11月21日所簽之合作 建屋協議書第3條約定：「合建分屋方式，經協議如下： 依甲方（即被上訴人）所有權土地持分，按建築法允許最 大樓地版面積興建房屋，並甲方分得60％，乙方（即王以 偉)分得40％。(含獎勵)」(93年11月21日合作建屋協議書 見原審卷㈢279頁)，即按百分比計算兩造應分配之房屋面 積。 2.兩造於94年3月6日所簽之系爭契約約定：「茲經雙方同意 由甲方（即被上訴人）提供土地及乙方（即上訴人）提供 資金合作興建鋼筋混凝土造地下貳層、地上拾貳層及地上 三層雙併樓房各壹棟之大樓，經雙方協議訂立本契約，以 茲共同遵守，其議定之條件開列如下：．．．六、房屋分 配：甲方同意所提供土地，由乙方按工務局規定之容積率 、建蔽率，儘量規劃利用，興建本棟大樓，雙方分得樓層 如左：㈠甲方應分得地上三層房屋壹棟，位置B棟；屋頂 突出物、一樓門廳、地下層樓梯、水箱、變電室、機房等 公共設施按各自分得之主建物面積依建築法規之分配持分 。地下層停車場車位，地下二層大停車位二位，地下二層 小停車位壹位。（若地下一樓有放置汽車停車位時，甲方 有權利優先選擇樓層停車位）。㈡甲乙雙方分配房屋應按 各自分得比率分配，以不相互找補為原則，倘不足或超出 時，則雙方同意附表作價，互相補貼之（其單價以合建分 屋面積價目表八折計算），其付款方式為使用執照領取一 週內付清。地下室分配原則亦同。．．．十八、本約之附 件與本約具有同等效力，計為： ㈠代刻印章同意書㈡建 材設備說明㈢地籍圖㈣保證金明細表㈤拆除同意書㈥合作 建屋協議書㈦雙方身份證明文件㈧合作建屋協議書附件」 (系爭契約見原審卷㈠23至29頁)。又系爭契約之附件「合 作建屋協議書」，於第3條亦約定：「合建分屋方式，經 協議如下：依甲方所有權土地持分，按建築法允許最大樓 地版面積興建房屋。(含獎勵)甲方依約應分得選定之地上 三層樓房壹棟，地下停車位三位，各樓層面積及位置，依 所附平面圖(附件)。」(見原審卷㈠41至45頁）。另系爭 契約之合作建屋協議書附件亦記載「本協議書附件係台北 市○○區○○段四小段60地號土地合建契約之補充條款與 合建契約書同等效力。建方興建之房屋應符合合建地主曾 泳清所提下列條件，且建方應全無條件及不另費用興建： ．．．二十.合建甲方分得如下：1.地上參層雙併樓房壹 幢位置B幢，建築面積(不含陽台、屋頂突出物)154.8平方 公尺以上等。2.停車位：每位尺寸淨長5.50公尺、淨寬 2.40公尺、淨高2公尺貳位大車位。3.停車位每位尺寸淨 長5.50公尺、淨寬2.40公尺、淨高1.6公尺壹位小車位。 」(見原審卷㈠47頁、48頁）。已將被上訴人即甲方可分 得之房屋坐落位置、面積、停車位之尺寸等予以特定，不 再使用百分比例之分配方式。 ㈢又參諸兩造於94年3月6日簽約時在場人員陳淑中、張國傑、 曾文力於另案上訴人訴請被上訴人給付價金之訴訟中，到庭 作證如下： 1.代書陳淑中證稱：「（提示93年3月6日合建契約書，合建 契約書簽訂時你有無在場？）有。(這個合約簽訂時你有 無看過合約內容？)有。(你印象中是否記得合約有附件？ )有。(提示93年11月21日合作建屋協議書，你當天有無見 過提示之協議書？）當天沒有見過。(合建契約書附件有 無包括合作建屋協議書？)沒有，當天有另簽一份協議書 ，不是提示的這份。(當天簽的協議書是否94年3月6日之 合作建屋協議書？）是。（你印象中兩造在簽合建契約書 當時就雙方分屋的比例為何？）簽約當天沒有再協商，因 為事先已經協商好。（提示94年3月6日合作建屋協議書附 件，有無看過這個合作建屋協議書附件？）有。（這是否 屬於94年3月6日合作興建大樓契約書附件？)是，上面有 標示建物的面積。(此協議書第二十條用電腦打字記載甲 方即曾泳清可以分得154.8平方公尺以上等，154.8如何得 來？)154.8是因為這有一張附圖，每層面寬6公尺、深8.6 公尺，總共三層總面積就是154.8，這是主建物面積，不 含附屬建物。(簽約當時，雙方有無說明為何要簽94年3月 6日之合作建屋協議書？)沒有。（是否知道雙方為何要簽 這份協議書？）簽約原因過程是93年底就有這樣一份協議 書，本案是六四分，曾泳清事先有將契約給我看，是我建 議他怎麼做，94年初有變更設計，一樓沒有辦法給曾泳清 ，所以另外蓋一棟三層樓樓房給地主，和93年協議書不同 ，所以原證二是重簽的。(就你所知，被告曾泳清可以分 得房屋的面積究竟是哪次建屋協議書為準？)當然是簽約 當天的為準。(那天總共簽了幾份約？)應該是二本。( 你 是否有每本契約書都有看？)當天我是空手過去，契約書 不是我準備，當天我只有看一本。(你所看到的那本契約 書是何人拿給你的？)應該是公司印好拿給我的，因為曾 泳清也是空手過去，不可能是他拿給我的。(簽約當時你 看到的原證三合建契約書有無裝訂成冊？)沒有。(依照你 看到的，契約書是何人準備？何人拿出來的？)是辰隆公 司提供，也是辰隆公司拿出來的。(你離開簽約現場之前 ，合建契約書是否還沒有裝訂成冊？)我沒有印象有裝訂 。」(98年度訴字第1370號陳淑中筆錄影本見原審卷㈢217 至219頁) 。 2.建築師張國傑證稱：「（提示93年11月21日合作建屋協議 書、94年3月6日合作建屋協議書、94年3月6日合建契約書 ，參份契約書簽的時候，你是否在場？）應該都在。．． ．（93年10月21日訂立的協議書上面張國傑簽名是否你簽 的？）是。（93年12月21日訂立的協議書第3條記載曾泳 清分得60％，辰隆公司分得40％，但94年3月6日訂立的協 議書也是本合建契約訂立之日第3條記載曾泳清分得地上 三層樓房一棟，地下停車位三位等語，證人你說你都在場 中間為何會有此不同？)本案從頭到尾和曾泳清合建約定 一直修正，基本上曾泳清有簽就有簽，沒有簽就沒有簽， 我們儘量配合被告圖面要求。(兩造的協議，如何分配房 屋面積，是以93年12月21日協議書為準或是以94年3月6日 簽立本合建契約同時簽立之協議書為準？)這是一直延續 下來的，應該是以最後的合建契約為準。(你的意思是否 就是以94年3月6日簽立原證二協議書為準？)應該是合建 契約書為準。．．(契約書是原告〈即本案之上訴人〉或 被告〈即本案之被上訴人〉準備？)建設公司準備，後來 代書換人，交給地主去修正。(本件簽原證三合建契約書 時，就你所知是以確定位置去分，或是一定比率去分？) 其實也沒有很明確，被告希望要那棟，應該是以最後的合 建契約書為主，這是我的看法。」(證人張國傑之筆錄影 本見原審卷㈢221至223頁)。 3.仲介曾文力證稱：「（辰隆建設與曾泳清在談合建過程中 ，你是否從頭到尾都有陪曾泳清去談？)是。(本件合建案 仲介人是否是你？)是。(最後辰隆建設與曾泳清關於合建 分屋的約定，最後達成約定為何？)最後是辰隆建設以一 至三樓給曾泳清作為找補完畢的方法，曾泳清不用再另外 付錢。(地下室部分？)曾泳清原來有五個車位，那是辰隆 建設張國傑總經理算出來的，曾泳清要付不足的金額給建 設公司，就是房屋一至三樓不足的部分，曾泳清說就用這 五個車位抵給建設公司，後來經過計算曾泳清要還建設公 司1.5車位，自己得3.5車位，那時張國傑說1.5車位不好 算，所以希望曾泳清給建設公司2車位比較好交代，最後 建設公司也答應了，曾泳清也同意多給半個車位，給了二 個車位以後曾泳清就不用再付一至三樓不足的錢，就已經 找補完畢。（提示94年3月6日合作建屋協議書正本，合作 建屋協議書其上見證人是否你簽名？）是。（雙方就房屋 部分被告應該分得的房屋及其面積，究竟是依93年12月21 日合作建屋協議書或是依94年3月6日合作建屋協議書？) 要以96年3月6日協議書為準，因為已經找補完畢，沒有六 四分的問題。(沒有六四分的約定是何人與何人談好的？) 事先張國傑到曾泳清家談過的。(94年3月6日也是簽立合 建契約書的日子，當天原告公司法定代理人王以偉有無在 場？你有無在場？)原告法定代理人王以偉跟我都有在場 。(你說雙方已經找補完畢，王以偉是否已知道並同意此 事？)當時簽約以前我有問王以偉董事長，因為協議書有 附件，我問王以偉看過有沒有看過確認，王以偉說確認過 ，所以我才請雙方把合約書都放到桌子上，雙方印章都放 在桌上，我才請王以偉蓋章。(提示合建契約附件八合作 建屋協議書附件，其上第二十條記載被告可分得B棟154.8 平方公尺，此是如何得來你是否知道？)面積算法是張國 傑以面積長乘以寬再乘以三樓，等於154.8，這是事先張 國傑總經理已經協調好，建設公司再用電腦打出來。(此 附件八前言有記載建方應全無條件不另收費用興建，這是 否是不需要找補的意思？)這是當時協調時已經找補完畢 的意思。(契約書是何人準備的？)契約書是建設公司準備 的，都是建設公司拿過來的。(你是見證人，你在上面簽 名之前有無與雙方確認是否契約書記載無誤？)當時簽約 前雙方文件，曾泳清有看，我也有對，我問雙方是否同意 這個合約，如果同意就把印章放到桌上，他們都同意，之 後由建設公司蓋章。(你是否記得合建契約書及其附件當 時有無裝訂成冊？)當時沒有裝訂成冊。...(為何當天既 然已經簽訂合建契約，還要另行簽訂94年3月6日合作建屋 協議書？）當天簽的時候有含這份在裡面，因為94年3月6 日合作建屋協議書是要取代前面那份六四分的協議書。( 為何不把94年3月6日合作建屋協議書取代93年11月21日合 作建屋協議書的意旨記載在96年3月6日合作建屋協議書上 ？)94年3月6日合作建屋協議書沒有記載，雖然沒有寫取 代，可是合建契約書附件八前言就已經寫的很清楚。(簽 約當天94年3月6日雙方簽約現場，有無出現93年12月21 日的合作建屋協議書？)這份當時沒有出現，因為已經被 94年3月6日合作建屋協議書取代，我有對過，因為我很注 意這件事。」(證人曾文力筆錄影本見原審卷㈢221至223 頁)。 4.由上開三名證人之證詞，可知兩造於94年3月6日簽訂系爭 契約時，已合意被上訴人係分得系爭B棟房屋及地下室之 大停車位二個及小停車位一個，且於上開範圍內不相互找 補，倘不足或超出前述範圍時，兩造同意依附表作價互相 補貼之。 ㈣綜上，被上訴人所分得之建物及停車位面積，並未超出系爭 契約第3條所附平面圖所示各樓層面積及地下停車位面積之 範圍，被上訴人無庸給付上訴人找補金額。故上訴人以被上 訴人應給付找補金額445萬元為由而為抵銷抗辯，即非可取 。 九、綜上所述，被上訴人依民法第360條前段、第227條第1項準 用第226條第1項之規定，請求上訴人應給付3,639,659元及 自96年4月4日起（即起訴狀繕本送達之翌日，起訴狀繕本於 96年4月3日送達，送達回執見原審卷㈠178頁）至清償日止 ，按年息5％計算之利息；及請求確認上訴人依系爭契約對 被上訴人之保證金返還債權於超過42萬元部分不存在，為有 理由，應予准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決， 並分別諭知供擔保後，得、免假執行，核無不合，本件上訴 意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第 1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 10 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 10 日 書記官 明祖全 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。