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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第784號 上　訴　人　　全能室內裝修有限公司 兼法定代理人　黃鏡能 共　　　同 訴訟代理人　　陳鼎正律師 被上　訴人　　傅永菁 訴訟代理人　　吳姿璉律師 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年5月31 日臺灣桃園地方法院98年度訴字第247號第一審判決提起上訴， 本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於命上訴人連帶給付超過新臺幣壹佰零陸萬 柒仟壹佰壹拾肆元及其利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之五十二；由上訴 人全能室內裝修有限公司負擔百分之二十八，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 被上訴人起訴主張：伊與上訴人全能室內裝修有限公司（下稱 全能公司）於民國（下同）96年6月7日訂立承攬契約（下稱系 爭契約），約定由全能公司承攬坐落桃園縣○○鄉○○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之住宅（下稱系爭建築物）新建 工程（下稱系爭工程），工程款為新臺幣（下同）580萬元， 伊已給付290萬元，詎全能公司未依約施作、工程嚴重遲延， 已施作之外牆、屋頂有漏水瑕疵，經伊催告其改善，全能公司 於97年6月16日回覆由伊自行請專業單位鑑定，其願意配合云 云，伊乃委請台灣省土木技師公會鑑定確認有上開情形，及已 施作部分之工程款為4,192,617元、就施工錯誤或瑕疵部分之 修復費用為2,834,237元，伊爰於98年1月19日對全能公司為終 止系爭契約之意思表示，並依民法第494條規定，請求減少報 酬為4,192,617元，扣除伊已付290萬元，全能公司僅得請求工 程款1,292,617元，伊再依民法第495條第1項規定（本院卷第 105頁反面），請求全能公司賠償2,834,237元，與全能公司之 工程款債權1,292,617元抵銷後，提起本件訴訟，請求全能公 司賠償1,486,193元（被上訴人原請求1,541,620元，於102年5 月21日具狀減縮，見本院卷2第84頁）；全能公司之負責人即 上訴人黃鏡能（下稱黃鏡能）明知全能公司不得承攬建築物之 設計、監造或承造業務，竟違反建築法第13條、第14條、第85 條規定，代表全能公司承攬系爭工程，爰依公司法第23條第2 項規定，請求黃鏡能應與全能公司連帶賠償1,486,193元；全 能公司依系爭契約，應於97年6月30日完工，迄98年1月19日系 爭契約終止時仍未完工，爰依系爭契約第6條約定，請求全能 公司給付遲延完工139工作日之違約金582,827元等語。聲明求 為：㈠上訴人應連帶給付被上訴人1,486,193元，及自98年2月 3日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡全能公司應給付被 上訴人582,827元，及自98年2月18日起至清償日止按年息5%計 算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人抗辯：被上訴人委託謝英俊建築師事務所承辦系爭工程 之規劃、設計、監造，經該事務所指派饒克偉建築師監造，全 能公司依建築圖說施工，經饒克偉建築師查驗無誤，即令建築 圖說與結構圖說不一致，亦與全能公司無關；全能公司將系爭 工程轉包予營造業承泰翊營造有限公司（下稱承泰翊公司）施 工，自無違反建築法第13條、第14條、第85條規定情事；被上 訴人未依約給付第6期工程款，全能公司已於97年6月27日終止 系爭契約；被上訴人未依法行使瑕疵修補請求權，亦未證明因 修補瑕疵而支出修補費用，不得請求伊賠償損害；台灣省土木 技師公會之鑑定結果有諸多謬誤，且未計入追加工程費用 246,910元；被上訴人主張按每日4,193元計算遲延完工違約金 ，實屬過高，應予核減等語。 原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回。 得心證之理由： ㈠被上訴人主張：伊與全能公司於96年6月7日訂立系爭契約，約 定由全能公司承攬系爭工程，工程款為580萬元，伊已給付290 萬元等語，業據提出工程契約書為證（原審卷1第12至16頁） ，並為上訴人所不爭執，堪予採信。 ㈡被上訴人主張：系爭工程之設計、監造均由黃鏡能代表全能公 司承攬及執行等語。上訴人則抗辯：被上訴人委託謝英俊建築 師事務所承辦系爭工程之規劃、設計、監造，經該事務所指派 饒克偉建築師監造云云。查： ⒈系爭契約第10條第1項約定「甲方（指被上訴人，下同）於設 計階段有權要求乙方（指全能公司，下同）修改設計，包括理 念、內容及數量等，乙方應儘速配合修改之。」、第17條第1 項約定「乙方設計成果之智慧財產權，同意無條件讓與甲方所 有。」（原審卷1第13、15頁），明示全能公司對於被上訴人 負有設計責任。 ⒉按建築法第13條第1項本文規定，建築法所稱建築物設計人及 監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；第31條第2 款規定，建造執照申請書應載明設計人之姓名、住址、所領證 書字號及簽章；第56條第1項規定，建築工程中必須勘驗部分 ，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指 定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築 機關得隨時勘驗之，及第85條規定，違反第13條之規定，擅自 承攬建築物之設計、監造業務者，勒令其停止業務，並處以6 千元以上3萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處1年以下 有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。上訴人陳稱：被 上訴人與謝英俊建築師事務所簽署之委任契約書，於第2條記 載「工程項目：建築設計、結構設計..。..繪製設計圖樣及 提供工程說明書。..辦理重點監造有關事項。解釋工程設 計上之疑問。」、第8條記載「重點監造工作項目：⒈放樣勘 驗。⒉基礎勘驗。⒊鋼筋勘驗。⒋建築結構工程之材料檢驗。 」，又系爭工程申報勘驗，係由饒克偉建築師以監造人身分簽 認，建築圖說上亦有饒克偉建築師之簽名等語，固有上訴人提 出之建築工程勘驗申報書、合約書、面積計算表、平面圖、勘 驗查核報告表、監造人親自到場勘驗切結書（原審卷1第65、 100至103頁；本院卷1第259至265頁），及被上訴人提出之勘 驗紀錄表（原審卷1第222頁）為證。惟被上訴人主張：上開合 約書係黃鏡能要求伊簽署，伊從未見過謝英俊建築師事務所之 人員、饒克偉建築師，或支付報酬予該事務所、饒克偉建築師 ，饒克偉建築師亦從未到場監造等語。經查，上訴人坦承上開 合約書係由黃鏡能代理謝英俊建築師事務所用印，及交與被上 訴人簽署等語（原審卷3第66、68頁）；上開建築工程勘驗申 報書記載饒克偉建築師所屬事務所為坐落桃園縣中壢市之大偉 建築師事務所（原審卷1第65頁），上開合約書則記載謝英俊 建築師事務所設在新竹縣竹東鎮（原審卷1第102頁），且依上 訴人提出之存款憑條，顯示上訴人係於96年3月27日以票據直 接支付89,312元予饒克偉建築師（原審卷1第104頁），並非支 付謝英俊建築師事務所，堪認謝英俊建築師事務所未指派饒克 偉建築師監造系爭工程。再查，上開合約書之封面記載「96.3 .23已收現金11萬元整」（原審卷1第100頁），但未有謝英俊 建築師事務所簽收字樣，無從據以認定被上訴人支付報酬予謝 英俊建築師事務所。上訴人復未提出其他積極證據，證明被上 訴人有依上開合約書給付報酬、謝英俊建築師事務所有依該合 約書提供勞務給付，及饒克偉建築師曾到場監造等事實。是本 院認為黃鏡能要求被上訴人簽署上開合約書，係以製造合於建 築法第13條第1項本文假象為目的，被上訴人與謝英俊建築師 事務所之間實無互為意思表示合致，該委任契約不成立。饒克 偉建築師則係受全能公司委任，在系爭工程之勘驗申報等文件 上簽認，使其合於建築法第13條第1項本文、第31條第2款形式 ，事實上饒克偉建築師未曾到系爭工程現場執行任何監造工作 。 ⒊綜上，被上訴人主張系爭工程之設計、監造係由全能公司一手 包辦等語為可採。上訴人抗辯謝英俊建築師事務負責規劃、設 計，並指派饒克偉建築師監造云云，為不可採。 ㈢被上訴人主張全能公司實際施作系爭工程等語。上訴人則抗辯 ：全能公司轉包予承泰翊公司施工云云。查： ⒈系爭契約第5至14、16條分別為「工程範圍」、「工程期限」 、「逾期違約責任」、「工期延長」、「履約管理」、「工程 變更」、「工程查驗」、「工程終止」、「竣工驗收」、「工 程保險」、「保固期限」之約定，契約文字業已明示全能公司 對於被上訴人負有施作系爭工程之責任。 ⒉按建築法第14條規定，建築法所稱建築物之承造人為營造業， 以依法登記開業之營造廠商為限；第15條第1項規定，營造業 應設置專任工程人員，負承攬工程之施工責任；第56條第1項 規定，建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管 建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申 報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之，及第85條 規定，違反第14條之規定，擅自承攬建築物之承造業務者，勒 令其停止業務，並處以6千元以上3萬元以下罰鍰；其不遵從而 繼續營業者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下 罰金。查被上訴人主張全能公司非營造業，不得承攬建築物之 承造業務等語，業據提出全能公司之變更登記表為證（原審卷 1第9、10頁），並為上訴人所不爭執，堪予採信。又上訴人抗 辯：全能公司將系爭工程轉包予營造業者承泰翊公司施工，支 付承泰翊公司90萬元，由承泰翊公司開立統一發票給全能公司 ，扣除開工、勘驗、使用執照申請代辦費、技師簽證費，及由 全能公司直接委託並代付給下包商之工程款791,499元（下包 商開立統一發票給承泰翊）後，為承泰翊公司之利潤，至於施 工材料則由全能公司提供；承泰翊公司指派工程員黃標鐘在現 場監督工程施作，並簽認工程查驗報告云云，提出建築工程勘 驗申報書、發票明細表、勘驗紀錄表、統一發票為證（原審卷 1第65、222頁；原審卷3第50、88至94頁；本院卷第109頁）。 被上訴人則否認系爭工程進行中，曾有承泰翊公司之人員到場 施工或監工。經查，依上訴人所述，全能公司支付給承泰翊公 司90萬元，扣除全能公司自行委託下包商而支付予下包商之工 程款791,499元，剩餘108,501元，再扣除開工、勘驗、使用執 照申請代辦費、技師簽證費，及承泰翊公司之工資、管理費、 工程費用（如水、電費）等成本，承泰翊公司毫無利潤可言。 且承泰翊公司如向全能公司承攬系爭工程，依交易常情而言， 應由承泰翊公司自行選擇、委任下包商及支付工程款。是上訴 人所述全能公司與承泰翊公司間之交易情形，違反常情。又證 人黃標鐘於100年11月28日證稱：伊是承泰翊公司聘任之專業 工程人員，報酬係到現場看1次約1,500元，因為申報勘驗書上 需要有專任工地人員一名簽證，故承泰翊公司請我去系爭工程 現場看一看、拍照後，在勘驗申報書簽名等語（本院卷第143 、144頁），顯然未實際監督工程施作。上訴人復未提出其他 積極證據證明承泰翊公司有派員到場施作之事實。本院認為系 爭工程係由全能公司承造、施作，因全能公司非營造業者，為 製造符合前揭建築法之假象，始借用承泰翊公司名義申報為系 爭工程之承造人（即承泰翊公司借牌給全能公司承造系爭工程 ），及由承泰翊公司聘用之專業工程人員黃標鐘在工程查驗報 告上簽章。 ㈣被上訴人主張：全能公司未完工，嚴重延誤工期，且已施作部 分存在瑕疵，伊催告全能公司改善未果，已於98年1月19日合 法終止系爭契約等語，為上訴人否認。查： ⒈系爭契約第4條第1項約定「施工：依照核准設計施工書圖及安 裝設備」、第5條約定「依雙方協議動工日起240日工作天完成 建築工程。」、第9條第6項約定「甲方於乙方（指全能公司， 下同）履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反合約之情 事者，得通知乙方限期改善。」、第12條第1項約定「甲方終 止合約權：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止本合約 。⒈乙方..開（復）工後進行遲緩，無故嚴重延誤工期。⒉乙 方違背合約或顯有偷工減料事實..」（原審卷1第12、13頁） 。 ⒉被上訴人於97年9月1日委託鑑定人台灣省土木技師公會鑑定， 經該公會出具97年11月11日(97)省土技字第6496號報告書（下 稱97年11月11日報告書）。原審再囑託該公會補充鑑定、說明 ，經該公會提出98年9月7日(98)省土技字第4682號報告書（下 稱98年9月7日報告書）、以98年11月13日(98)省土技字第6085 號函補充說明（下稱98年11月13日說明函，原審卷2第56至63 頁）。本院又囑託該公會補充鑑定、說明，經該公會提出101 年8月14日(101)省土技字第3456號說明函（下稱101年8月14日 說明函，本院卷1第255頁）、101年10月3日(101)省土技字第4 250號說明函（下稱101年10月3日說明函，本院卷2第2、3頁） ，及出具102年4月2日(102)省土技字第1256號報告書（下稱 102年4月2日報告書）。 ⒊97年11月11日報告書第4、7頁記載：車庫、陽台地樑TB1、TB4 、TB5、TB9、TG1、TG2、TG3尺寸皆為30×50公分，但現場高 程放樣錯誤未改善，仍推倒鋼筋直接灌漿（詳S2\2樑配筋圖及 照片，即同報告書第9013、9022、9023、1219至1223頁），為 未依圖說規定施工，建議拆除重建（植筋、組立鋼筋及焊接、 組模、灌注混凝土、粉飾表面）等語。上訴人雖抗辯：同報告 書編號9006之A3-1剖面圖未標示車庫及陽台高程，依同報告書 編號9005之A2-1平面圖，地樑TB1、TB5、TG3與TG4、TG1因車 庫、陽台進出而須有不同高程，與同報告書編號9011之S1-1結 構平面圖標示為相同高程不符，全能公司係按建築圖標示之高 程施作，配筋量才以結構圖為依據云云。但98年9月7日報告書 第5、6頁記載：配筋形式、構造、數量皆應以結構圖為主，且 全能公司推倒鋼筋後直接灌漿，已涉及原設計之安全要求，故 本件建築圖與結構圖連結不明確，應請監造人解釋、確認後再 施工，不能單以建築圖或結構圖為主等語。該公會指派之鑑定 人張清雲於98年11月3日在原審說明：依97年11月11日報告書 編號第1220至1222頁照片，地樑施作明顯違反技術規範及設計 圖，當然影響結構安全，應拆除重做等語（原審卷2第36頁） 。況查，系爭工程之設計、監造、施工及查驗，均由全能公司 包辦，全能公司製作之建築圖與結構圖有出入，未先行釐清， 逕依建築圖施作，致與結構圖不符，產生安全疑慮，難謂全能 公司之給付無瑕疵，是上訴人之抗辯為不可採。 ⒋97年11月11日報告書第4、7頁記載：D-3軸線之C2基礎柱放樣 錯誤，向左偏移約30公分，雖增加6-#6主筋，卻未與基礎版錨 定，直接就柱與地樑灌漿（詳S2\2樑配筋圖及照片），為未依 圖說規定施工，建議拆除重建（植筋、組立鋼筋及焊接、組模 、灌注混凝土、粉飾表面）等語。上訴人自承D-3軸線之C2基 礎柱12根，其中4根放樣錯誤等語（原審卷2第36頁反面），但 抗辯：依97年11月11日報告書第9006頁A3-1剖面圖，C2地樑外 周圍部分皆以100×25公分之RC牆同時灌漿，雖未與基礎版錨 定，但已具有柱結構補強功能；全能公司多補2根D-3軸線之C2 基礎柱，並錨定在地樑，亦有柱結構補強功能云云，並提出照 片為證（原審卷1第107、108頁）。惟查，98年9月7日報告書 第7頁記載：原審卷2第107頁照片所示牆模似在外圍，D-3 軸 線之C2柱則在室內；依97年11月11日報告書編號第1139頁結構 計算書說明系爭建築物採鋼筋混凝土樑柱構架系統，即表示樑 柱接頭之配筋須符合韌性設計之要求，除主筋應錨定外（見97 年11月11日報告書第1132頁柱筋錨定詳圖），箍筋亦需符合 135度彎鉤及錨定長度；地樑外圍加設RC牆，係因地樑高度之 位置錯誤（基礎版頂G.L.面距1樓版頂為1公尺，樑深50公分， 故樑底與基礎版頂間應有50公分，見97年11月11日報告書編號 9006剖面圖、第1219頁照片），造成樑下牆上，且牆高1公尺 未錨定於基礎內（包括室內RC牆未與基礎版錨定，見97年11月 11日報告書第1220頁照片），再考慮覆土壓力，牆體受力後， 因未與基礎版錨定，導致力量直接傳遞至柱底，增加柱底剪力 ，突顯地樑柱接頭之重要，故地樑外周圍部分皆以100×25公 分之RC牆同時灌漿，但未與基礎版錨定，無法達到結構補強效 果，僅提供抵抗覆土側向壓力之用等語。該公會指派之鑑定人 金信良於98年11月3日在原審說明：伊係比對原審卷2第107頁 照片、97年11月11日報告書編號第9004頁平面配置圖，得出牆 模在外圍，D-3軸線之C2柱在室內之結論；依目前資料，顯現 不出柱子數目及位置，且補強作業必須依照土木或結構技師之 建議為之，不能隨意增加柱子或牆面等語（原審卷2第36頁反 面）。是上訴人抗辯全能公司已採取有效的結構補強措施云云 ，經台灣省土木技師公會否定，上訴人復未提出其他積極證據 證明之，應認全能公司未補正上述瑕疵，上訴人之抗辯為不可 採。 ⒌97年11月11日報告書第4、7頁及98年9月7日報告書第7頁記載 ：依混凝土工程施工規範及解說5.1.3，及混凝土工程設計規 範及解說6.4.3、6.4.4，所有垂直於不連續邊之正彎矩鋼筋必 須延伸至版邊，並至少延伸15公分直伸或彎鉤埋入邊梁、牆或 柱內；所有垂直於不連續邊之負彎矩鋼筋必須以彎折、彎鉤或 其他方式錨定於邊梁、牆或柱內，系爭工程之1樓結構版版筋 有彎鉤，但未錨定於邊樑內，即直接進行灌漿作業（詳同報告 書第1129、9016頁之配筋圖及第9023頁之照片），當覆土產生 壓密沉陷，樓版與牆間混凝土界面（彎鉤未錨定處）極易產生 裂縫，長久接觸土壤會導致鋼筋銹蝕，樓版裂縫加深，甚至穿 透，故不符合結構安全，建議拆除重建（植筋、組立鋼筋及焊 接、組模、灌注混凝土、粉飾表面）等語。上訴人雖抗辯：版 筋彎鉤朝上，以加強板端部結構，經監造人認可云云。但98年 9月7日報告書第7頁記載：上訴人未提出照片佐證版筋多鉤朝 上，即使多鉤朝上亦不知錨定於何處等語。鑑定人張清雲亦於 98年11月3日在原審說明：被上訴人之施工方式與標準規範嚴 重不符，必然影響結構安全，不是差1、2根樑，或計算減損結 構安全比例若干等問題等語，並提出施工規範標準圖說為憑（ 原審卷2第37、45至54頁）。況且系爭工程之設計、監造、施 工及查驗，均由全能公司包辦，即令饒克偉建築師在勘驗文件 上簽認，亦不足以證明全能公司有採取合於建築規範之施工方 式，是上訴人之抗辯為不可採。 ⒍97年11月11日報告書第4、7頁記載：1樓15公分結構版底層， 於同報告書第9007頁之A5/1樓梯剖面詳圖標示為10cm3000 PSI PC.原土夯實，但第9016頁之S4\1版配筋圖標示為碎石級配回 填夯實，現場版筋則係放置在回填土上，直接進行灌漿作業（ 詳同報告書第9013頁之S2\2樑配筋圖及第9023頁照片），建議 拆除重建（植筋、組立鋼筋及焊接、組模、灌注混凝土、粉飾 表面）等語。上訴人雖抗辯：全能公司依建築圖，灌7.5公分 混凝土為保護層，鑑定人未鑽心採樣，上開鑑定結果錯誤；現 場回填土比地樑下降10公分，需打底部分與15公分樓版同時灌 漿完成，經監造人認可；依97年11月11日報告書第1129頁版配 筋圖，應施作雙層筋，但未約定施作方法，故全能公司之工法 符合一般作業規範云云，並提出照片為證（原審卷1第109頁） 。惟查，98年9月7日報告書第9頁記載：樓版屬結構，應依結 構圖施作，建築圖並未標示鋼筋配置情形，應無法僅按建築圖 施工；A5/1樓梯剖面詳圖標示10cm 3000PSI PC，用意在於使 混凝土版不直接接觸地面土壤，及確保保護層足夠（混凝土工 程設計規範及解說13.6.1規定，版結構澆置於土壤或岩石上或 經常與水及土壤接觸者，鋼筋之最小保護層厚度為75公分）， 原審卷1第109頁照片雖顯示需打底部分與15公分樓版同時灌漿 完成，惟無法判定墊塊高度（保護層厚度）是否足夠，且上下 層鋼筋重疊，不符版結構設計行為，影響結構安全，亦屬未按 97年11月11日報告書第1129頁版配筋圖施工情形等語。鑑定人 金信良於98年11月3日在原審說明：依原審卷1第109頁照片， 樓版沒有上下層鋼筋；一般保護層是用水泥砂漿為小墊塊；依 97年11月11日報告書第1140頁之入土深度計算容許承載力足夠 ，但全能公司改變入土深度，會影響土壤承載力等語（原審卷 2第37、38頁）。鑑定人張清雲亦於同日說明：雙層筋設計， 下層筋應在箍筋下方穿出地樑，上層筋應在樑主筋上方，然後 一體澆築，但原審卷1第109頁照片顯示上下層筋集中於已澆築 完成之樑上方，與設計及施工規範不符，影響鋼筋應力之傳遞 等語（原審卷2第38頁）。況且系爭工程之設計、監造、施工 及查驗，均由全能公司包辦，即令饒克偉建築師在勘驗文件上 簽認，亦不足以證明全能公司有採取合於建築規範之施工方式 ，是上訴人之抗辯為不可採。 ⒎97年11月11日報告書第4、8、1259、9024頁記載：牆面砌磚之 垂直、水平度不平整，全能公司雖已做部分修飾改善，不致立 即影響結構安全，但將影響結構使用耐久性及美觀，為施工品 質瑕疵，建議全面補強修復（表面鑿毛處理後，重新以水泥砂 漿粉飾平整度），以保障結構體長久使用品質等語。上訴人雖 抗辯：磚牆之鋸齒狀係要與混凝土有更多結合，使磚牆更為堅 固云云，並提出照片為證（原審卷1第110頁）。惟查，98年9 月7日報告書第10頁、98年11月13日說明書（原審卷2第57頁） 記載：上述磚牆鋸齒狀係加強磚造建築（即以磚構造為主，樑 柱為圍束輔助之用）之施工方式，系爭工程為R.C造（即樑柱 版結構完成再砌磚）、純構架系統（構件斷面需保持連續、平 整），二者觀念截然不同，且鋸齒狀之介面結合雖較好，但較 容易產生保護層不足、蜂窩及斷面大小不一、不足狀況，蓋因 磚砌成鋸齒狀，在磚凹處極容易使混凝土料粒不易進入而造成 蜂窩等語，是上訴人之抗辯不足憑採。 ⒏97年11月11日報告書第4、9024、1274頁，及98年9月7日報告 書第11頁記載：1樓陽台放樣錯誤，導致台面不足，裝飾柱一 部分懸空，而以砌磚襯墊，為施工品質瑕疵，建議移除磚塊後 ，於牆面打毛、組立單側模板、塗佈水性環氧樹脂或植筋以增 加界面黏結性，再灌注混凝土等語。上訴人雖抗辯：裝飾柱無 結構功能，懸空部分以砌磚方式修補，亦無安全顧慮，不影響 美觀，無瑕疵可言，縱使為瑕疵，以砌磚方式修補已足云云。 惟查，98年9月7日報告書第11頁記載：磚材與混凝土材為相異 材質，之間黏結介面為水泥砂漿，極易因地震震動造成介面鬆 脫裂損，砌磚部分亦可能因而受損，需經常修補，故以砌磚方 式修補為不可行等語，是上訴人之抗辯為不可採。 ⒐97年11月11日報告書第4、8、9024、9025頁，及98年9月7日報 告書第12頁記載：依97年11月11日報告書第1134頁，系爭契約 約定結構體灌漿的混凝土不應出現不密實的蜂巢現象，若出現 則必須在拆模後立即以結構性砂漿填補，外層裝修表層，但全 能公司於混凝土灌漿時搗實不足，造成樑、柱多處料粒分離、 蜂巢及鋼筋外露，為施工品質瑕疵，建議補強修復（敲除劣質 混凝土、重新組立模板，再灌注環氧樹脂砂漿或無收縮水泥砂 漿，俟硬固拆模後再粉刷）等語。上訴人雖抗辯：因斜屋頂施 工中須使用坍度底之乾料混凝土，造成蜂窩現象，已於粉刷時 補作混凝土；鋼筋外露係施工中因灌漿後版厚不同，打石後之 結果，嗣後已採取以1：3水泥砂漿填補，並無瑕疵存在；柱體 蜂巢現象僅為邊緣部分，無結構安全疑慮云云，並提出照片為 證（原審卷1第112至114頁）。惟查，98年9月7日報告書第12 、13頁，及98年11月13日說明書（原審卷2第57頁反面、第58 頁）記載：上開瑕疵係因混凝土澆置時，未依混凝土工程施工 規範及解說9.4「搗實與墁平」章節，充分搗實所致，屬結構 安全之施工品質瑕疵，並非施工中才有的現象；1：3水泥砂漿 非為結構材料，難謂修補完成，亦有結構安全之虞；使用坍方 低之乾料混凝土亦不應發生蜂巢現象；樓版因打石造成鋼筋外 露，與因混凝土灌漿搗實不足，造成鋼筋外露之原因不同；本 案因混凝土搗實不足造成蜂窩之位置相當多（見97年11月11日 報告書第9025、1228、1229、1230、1231、1232、1233、1234 、1279、1280、1281、1282、1283、1284、1285、1286、1287 、1289頁），導致整體混凝土強度降低或強度變異性過大，尤 其雨水會積在在屋頂版的蜂窩裡，產生滲漏水情況，有些蜂窩 現象甚至造成柱結構上之鋼筋外露，使原設計混凝土強度、彈 性模數E、慣性矩I等參數改變，必然影響整體結構安全等語， 是上訴人之抗辯為不可採。 ⒑97年11月11日報告書第4、8、6003至6008、1235、1249、1251 至1255頁，及98年9月7日報告書第13、14頁記載：以97年11月 11日報告書第9025頁左下2張照片、第1249、1251頁照片、98 年9月7日報告書第7001至7003頁之中央氣象局桃園氣象站逐日 雨量資料，比對97年11月11日報告書第1318、1329頁工程勘驗 申報資料，及98年9月7日報告書第5035、5041頁建築物施工日 誌（此為上訴人提出），1樓斜屋頂及屋頂版（2樓頂版）混凝 土澆置日期依序應為97年2月5日、97年5月6日，當時均有下雨 （97年2月5日降雨量38公厘，97年5月6日降雨量16公厘），且 97年11月11日報告書第1249照片顯示骨料因雨水沖刷而析出之 情形，拍攝日期為97年3月15日，係1樓斜屋頂混凝土澆置之後 ，可見當日雨量不小，是全能公司於下雨天灌漿，屋頂被雨水 沖刷，造成粒料分離、保護層不足、鋼筋外露，並因而造成室 內滲漏水及白華水漬現象，為施工品質瑕疵，建議屋頂部分先 敲除劣質混凝土、再以EPOXY水泥砂漿或無收縮水泥砂漿灌注 修補，室內滲漏水部分先敲除室內粉刷層，再以EPOXY水泥砂 漿或防水水泥砂漿修補等語。上訴人雖抗辯：2樓頂版混凝土 澆置日期為97年3月3日，當天未下雨；因屋頂斜度較大，須使 用坍度較小、漿料較少之混凝土，故看到骨料，並非粒料分離 ；鋼筋外露係因樓版灌漿時，厚度無法精準，故做粗底時敲除 多餘部分，以求斜率相同；被上訴人將屋頂屋瓦（含防水）工 程發包予訴外人東億建材有限公司（下稱東億公司），卻遲未 進行，導致屋頂滲漏水；粒料分離不影響結構安全云云，並提 出照片、報價單、預拌混凝土送貨單為證（原審卷1第115、 116、118頁；卷2第26頁）。惟查，上開預拌混凝土送貨單僅 能證明97年3月3日有混凝土進場，但不足以證明用以澆灌2樓 頂版。又98年9月7日報告書第14、15頁，及98年11月13日說明 函（原審卷2第58頁）記載：上訴人提供之混凝土資料並無坍 度試驗紀錄，且依原審卷1第115頁照片，1樓斜屋頂斜度並不 大，故1樓斜屋頂之混凝土澆置應不至於更改坍度，縱使更改 坍度，經搗實後應不致看到骨料，反而是雨中澆置混凝土，新 拌混凝土表面水泥漿體流失，才極容易產生骨料露出情形；如 全能公司使用坍度較小之混凝土澆置2樓頂版，因2樓頂版斜率 較大，可能因搗實不足，致混凝土不密實，或因搗實時間過久 ，而產生粒料分離情形，全能公司應注意避免該情形發生；鋼 筋綁紮位置或模版組立時有較大誤差，使樓版灌漿時無法精準 其厚度，需打石修飾，仍應考慮鋼筋外露，保護層不足問題； 粒料分離、保護層不足、鋼筋外露等屬於結構瑕疵，影響結構 安全情形同前開⒐所示，須循結構修復補強方式修繕，無法以 粉刷修飾、在屋頂另作防水層及屋瓦等方式修繕等語。再查， 被上訴人陳稱：系爭契約約定工作包括屋頂防水工程，東億公 司只承攬鋪設屋瓦工程等語，有系爭契約第15條第1項第6款明 定「室內粉刷、防水完成」時，全能公司得請領期款58萬元（ 原審卷1第14頁），未排除屋頂防水工程，及上開報價單記載 「承作說明：..E.建築結構蓋瓦部分之表面防水處理及整平工 作由業主負責」（原審卷1第118頁）可證，堪予採信。上訴人 復未舉證證明上述瑕疵之發生，不可歸責於己，且對於結構安 全無影響等事實，應認上訴人之抗辯為不可採。 ⒒97年11月11日報告書第4、8頁、98年9月7日報告書第16頁記載 ：依97年11月11日報告書第1225、1226頁照片，2樓樓梯放樣 錯誤，致使書房樓板面積不足，未改善即直接灌漿，為施工品 質瑕疵，建議植筋、組模、鋪設鋼筋網或依圖說重新組立鋼筋 焊接後，重新灌注3000PSI混凝土及粉飾表面等語。上訴人雖 抗辯全能公司以植筋方式施工云云，但此與2樓樓梯放樣錯誤 ，致發生書房樓板面積不足之瑕疵無關，是堪予認定上述工作 瑕疵存在。 ⒓97年11月11日報告書第4、5、7、5003、5004、5008至5011、6 012、6016至6018、9026、1256至1258、1260、1261頁、98年9 月7日報告書第16頁記載：排水溝未依圖說施作陰井（97年11 月11日報告書9004壹層平面配置圖顯示圍牆與水溝非共構，且 有設置陰井）、暗溝未粉刷、排水不良（以水準儀測量排水溝 洩水坡度，發現有朝基地左後方排水情形，與設計不符，有無 法排水及積水之虞），且管路配置不當（彎頭過多、穿牆過多 ，甚至鑿牆而過，見97年11月11日報告書第9026頁左下角落照 片），為施工品質瑕疵，建議拆除重建，讓管線儘量合流共同 出管，使對外管線精簡等語。上訴人雖抗辯：因基地前後高差 約60公分，原設計圍牆基礎高度為30公分，故變更為L型基礎 ，與水溝共構；水溝磚造未粉刷，係利於回填土透水功能，減 少側向土壓；全能公司預留清潔孔蓋，符合陰井功能；管路配 置係因被上訴人指示變更大門位置，而配合變更云云。惟查， 98年9月7日報告書第17頁記載：原設計圍牆基礎係置於土壤內 ，30公分高之被動土壓，較直接放置於土壤上，更能抵抗滑移 及傾倒，且基地如經過整地，應無變更原設計圍牆基礎之必要 ；除非回填區域（與溝牆接觸面）為級配，否則其透水功能反 會帶走土壤顆粒，造成掏空等語。又上訴人未舉證證明經被上 訴人同意變更原設計圍牆基礎，以預留清潔孔蓋代替施作陰井 ，及被上訴人指示變更大門位置，使管路配置隨之變更等事實 ，其抗辯為不可採。 ⒔97年11月11日報告書第5、6、7001至7004頁記載：系爭契約約 定結構混凝土強度應為210kg/cm2，現場鑽心取樣測試發現地 樑結構混凝土強度平均值為131kg/cm2，單個最低強度為120kg /cm2，明顯不足，又依結構計算書分析計算基礎入土深度為 1.35公尺，但現場挖土測量基礎版頂部至覆土面GL線約25公分 ，是基礎覆土深度不足，可能相對減少原設計鋼筋量及減弱強 度，明顯降低水平耐震強度，並有水平位移之虞，建議進行基 礎加固或為其他改善措施，以確保建築物使用之安全性等語。 為上訴人所不爭執，堪予憑採。 ⒕97年11月11日報告書第4、8、6009至6016、1237至1248、1262 至1266、1272、1273、1275至1278頁記載未完成部分，及其他 瑕疵，包括未施作樓梯間走道插座、圓形氣窗、1樓客廳電視 插座配管、主臥浴室的電視配管、2樓走道1插座配管、鋁百葉 透氣口5個、1樓起居室的室內窗台、1樓客廳的室內窗台、2樓 臥室的室內窗台、2樓書房的室內窗台、2樓主臥室的室內窗台 ；屋頂天窗、採光罩、1樓階梯護欄、1樓陽台護欄、污水處理 設備配管未安裝完成；庭院外牆未刷砂漆；1樓陽台平頂未刷 晴雨漆；未施作圓形氣窗，改作一般開口窗；電箱由2管變1管 水溝蓋下，配管不良，造成電線外露；1、2樓電表配管水溝下 電線外露；外牆防水層厚度未達2米厘。為上訴人所不爭執， 堪予憑採。 ⒖上訴人抗辯：被上訴人委託臺灣省土木技師公會鑑定，未經伊 等同意，且伊委託黃鏡全於97年9月10日到場會同履勘，黃鏡 全無工程專業能力，鑑定人亦未給予黃鏡全表達意見之機會， 其後復未通知伊等到場、說明或提出資料，故臺灣省土木技師 公會之鑑定意見難期公正云云。惟查，被上訴人主張：伊催告 全能公司修補瑕疵，全能公司於97年6月17日電傳工程聯絡單 表示由伊委請結構技師專業鑑定單位，鑑定屋頂版漏水瑕疵是 否需結構性補強，其願意配合云云，伊乃委請臺灣省土木技師 公會鑑定，上訴人亦委由黃鏡全（即黃鏡能之兄，自國立成功 大學建築系畢業，曾任職於建築師事務所，負責建築新建案之 設計、監造）於97年9月10日會同鑑定人履勘現場，經鑑定人 要求全能公司提供建造執照圖說等文件資料或照片紀錄供參酌 等語，業據提出電子郵件（原審卷1第85、86頁），並有上訴 人提出黃鏡全之學經歷紀錄、勞工保險投保紀錄（原審卷1第 75頁；卷3第51、52頁），及97年11月11日報告書第3、2001、 3001頁可稽，是上訴人所辯為不可採。 ⒗綜上，全能公司未依約完成全部工作，且已完成部分存在重大 瑕疵等事實，堪予認定。又被上訴人主張：全能公司於96年7 月16日動工，依系爭契約第5條約定，應於97年6月30日完工， 伊於97年2月7日發函催告全能公司於一週內改善瑕疵，全能公 司未置理，嗣全能公司嚴重延誤完工期限，伊於98年1月15日 發函對全能公司為終止系爭契約之意思表示及請求賠償損害， 全能公司於98年1月19日收受送達等語，業據提出存證信函、 回執為證（原審卷1第17至26、43至49頁），為上訴人所不爭 執（見原審卷3第100頁反面），堪予採信。本院認為被上訴人 為終止系爭契約之意思表示，合於系爭契約第9條第6項、第12 條第1項第1、2款約定，系爭契約於98年1月19日終止。 ㈤上訴人抗辯：全能公司於97年5月16日完成「內牆粉刷及防水 工程」，於98年5月18日向被上訴人請求給付第6期工程款 546,900元，但被上訴人未給付，全能公司已於97年6月27日發 函終止系爭契約云云，並提出存證信函、回執為證（原審卷1 第67、68頁）。惟查，依前開㈣之⒑論述，全能公司應施作屋 頂防水工程，但其未施作。又被上訴人主張：全能公司未施作 「浴廁PU防水H＝240cm」工項等語，有97年11月11日報告書第 1004頁可憑。上訴人雖提出照片（原審卷3第25至27頁），抗 辯全能公司已完成該工項云云。惟鑑定人張清雲於102年1月3 日在本院說明：此工項的作法，是在水泥砂漿加入防水劑，對 於浴廁磚牆做初胚粉刷後，在其上以樹脂類材料塗裝（即所謂 PU防水，材料外觀類似黑色柏油），灑七厘石，再鋪設地磚、 壁磚，上開照片只能證明有施作防水初胚粉刷，不能證明有施 作PU防水等語（本院卷2第52頁），是上訴人此部分抗辯亦不 可採。全能公司既尚未完成「內牆粉刷及防水工程」，應不得 請求被上訴人給付系爭契約第15條第1項第6款所定工程期款， 則被上訴人未依全能公司之請求而為給付，不負遲延給付責任 。從而，全能公司以被上訴人遲延給付工程款為由，為終止契 約之意思表示，尚有未合，不生終止之效果。 ㈥被上訴人主張：伊得依民法第495條第1項規定請求全能公司賠 償修復費用，以系爭契約約定報酬扣除全能公司未完工部分之 工程款、伊已付工程款290萬元，及抵銷部分修復費用後，伊 得請求全能公司給付賠償1,486,193元等語。上訴人則抗辯： 被上訴人未依法行使瑕疵修補請求權，亦未證明因修補瑕疵而 支出修補費用，不得請求伊賠償損害；被上訴人應給付追加工 程費用246,910元予全能公司等語。查： ⒈被上訴人主張：依97年11月11日報告書第8001頁，前開㈣所示 工作瑕疵之修補費用共計2,834,237元等語。上訴人則抗辯： 合理修補費用應為1,051,742元等語（見本院卷1第56至60頁） 。本院爰就兩造之主張，一一論述如下： ①97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒈「拆除1樓版及C2基 礎柱RC」226,950元部分： 上訴人抗辯：伊委請臺灣省結構工程技師公會鑑定只須拆除1 樓版，C2基礎柱以擴大柱方式修補，故應列計拆除費用 222,092元云云，提出臺灣省結構工程技師公會99年5月21日台 省結技鑑字第1899號鑑定報告書為憑（原審卷2第141、160、 166頁）。惟查，依前開㈣之⒋論述，C2基礎柱瑕疵為因放樣 錯誤致位置偏移，且未與基礎版錨定，影響結構安全，顯與柱 體尺寸無關。何況台灣省土木技師公會鑑定認為增加柱子並非 有效的結構補強措施。是上訴人之抗辯為不可採。 ②97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒉「敲除屋頂及蜂巢劣 質混凝土」47,234元部分：上訴人未爭執，堪予憑採。 ③97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒊「挖除10公分回填土 」17.5立方米，單價300元，共計5,250元部分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載數量 17.419立方米，單價300元，共計5,226元（元以下四捨五入， 下同）（原審卷2第160頁反面）等語。經查，依98年9月7日報 告書第18頁記載，1樓樓地版面積174.19平方公尺，是上訴人 主張挖除體積為17.419立方米為可採，是本項目費用應列計為 5,226元。 ④97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒋「1樓結構版10㎝300 0PSI. PC灌漿」數量17.5立方米，單價2,050元，共計35,875 元部分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載數量 17.419立方米，單價2,050元，共計35,709元（原審卷2第161 頁）等語。經查，依98年9月7日報告書第18頁記載，1樓樓地 版面積174.19平方公尺，是上訴人主張灌漿體積為17.419立方 米為可採，是本項目費用應列計為35,709元。 ⑤97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒌「模板組拆」數量 8.6平方公尺，共計6,020元部分： 上訴人雖爭執無計算標準。惟查，此項目與編號1至9項目相關 之工作，臺灣省土木技師公會自係根據拆除1、2樓版及C2基礎 柱之範圍計算所需模板組拆數量，上訴人空言指摘，尚非可採 。 ⑥97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒍「#3、#4、#6鋼筋綁 紮」數量4.3噸，單價22,200元，共計95,460元部分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載數量 4.056噸，單價22,200元，共計90,043元（原審卷2第161頁反 面、第162至164頁）等語。經查，97年11月11日報告書未說明 鋼筋數量之計算依據，被上訴人亦未提出任何證據足資證明鋼 筋數量為4.056噸之事實，自應以上訴人同意範圍為可採，超 過部分為不可採。是本項目費用應列計為90,043元。 ⑦97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒎「基礎柱#6鋼筋20㎝ 化學植筋及焊接」數量10支，單價280元，共計2,800元部分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載單價 160元，共計1,600元（原審卷2第164頁）等語。經查，97年11 月11日報告書未說明單價依據，被上訴人亦未提出任何證據足 資證明單價為280元之事實，自應以上訴人同意範圍為可採， 超過部分為不可採。是本項目費用應列計為1,600元。 ⑧97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒏「樓版#4鋼筋15㎝化 學植筋及焊接」數量434支，單價185元，共計80,290元部分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載單價 100元，共計43,400元（原審卷2第164頁反面）等語。經查， 97年11月11日報告書未說明單價依據，被上訴人亦未提出任何 證據足資證明單價為280元之事實，自應以上訴人同意範圍為 可採，超過部分為不可採。是本項目費用應列計為43,400元。 ⑨97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒐「1、2樓版及C2基礎 柱RC灌漿」數量27.1立方米，單價4,185元，共計113,414元部 分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載數量 26.93立方米，單價4,185元，共計112,702元（原審卷2第166 頁）云云。惟查，依前開⑴所示，臺灣省結構工程技師公會認 為C2基礎柱無須拆除，只需以擴大柱方式修補為不可採，則該 公會就C2基礎柱僅計算柱體擴大部分之灌漿體積即失所據，是 上訴人之抗辯為不可採。 ⑩97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒑「1B磚牆敲除」數量 1.4立方公尺，共計1,820元；編號⒒「1B磚牆重砌」數量5.6 平方公尺，共計8,232元，及編號⒓「磚牆水泥砂漿粉刷回復 」數量11.2平方公尺，共計4,816元部分： 上訴人雖爭執無計算標準。惟查，全能公司負責設計、承造系 爭建築物，對於其施作及依原設計應施作磚牆尺寸不得諉為不 知，其空言指摘上開數量，尚非可採。 ⑪97年11月11日報告書第8001頁記載⒔「鋼構假支撐」一式 16,000元部分： 上訴人雖爭執不知用於何處，且無計算標準云云。惟查，此項 目為施作編號1至13項目之假設工作，臺灣省土木技師公會自 係就編號1至13項目施作範圍、內容，本諸專業而提出鑑定意 見。上訴人未具體指摘此項工程費用有如何不合理情形，尚非 可採。 ⑫97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒕「2樓滲漏水砂漿粉 刷層敲除」186平方公尺，共計33,480元部分： 上訴人雖爭執無計算標準。惟查，依97年11月11日報告書第2 頁記載，臺灣省土木技師公會係到系爭建築物現場勘驗滲漏水 情形並拍照紀錄後，據以推估2樓滲漏水粉刷層必須敲除之面 積，上訴人空言指摘，為不可採。 ⑬97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒖「屋頂防水水泥砂漿 粉刷」93,000元部分： 依前開㈣之⒑論述，全能公司應施作此項工作，而未施作。上 訴人對於上開修補費用亦不爭執，堪予憑採。 ⑭97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒗「屋頂及蜂巢無收縮 砂漿灌注」數量13.2立方公尺，共計128,832元，及編號⒘「 不平整磚牆鑿毛重新粉刷」一式，5萬元部分： 上訴人雖爭執無計算標準。惟查，依97年11月11日報告書第2 頁記載，臺灣省土木技師公會係到系爭建築物現場勘驗上述瑕 疵情形並拍照紀錄後，據以推估數量及費用，上訴人空言指摘 ，為不可採。 ⑮97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒙「水電管路工程及整 修」9萬元部分： 上訴人未爭執費用金額。至於上訴人抗辯全能公司向被上訴人 請款時已自行扣除水電工程款20%云云。惟查，依98年9月7日 報告書第5054頁所示上訴人提出之清算書，全能公司自行扣除 水電工程款20%，係扣除其尚未施作部分之工程款，與97年11 月11日報告書第8001頁記載編號⒙係瑕疵修補費用不同，是上 訴人之抗辯為不可採。 ⑯97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒚「鋼管鷹架」20,860 元部分： 上訴人未爭執費用金額。至於上訴人抗辯全能公司向被上訴人 請款時已自行扣除該筆費用云云。惟查，此項目係為進行瑕疵 修補工作而為之假設工程，不在系爭契約原定工程項目範圍內 ，故全能公司是否向被上訴人請領系爭契約原定「鋼管鷹架」 工項之工程款，與被上訴人因修補瑕疵而需支出該項目費用無 關，是上訴人所辯為不可採。 ⑰97年11月11日報告書第8001頁記載編號⒛「排水暗溝拆除」 20,150元部分： 上訴人未爭執費用金額。至於上訴人抗辯此項目費用已涵括在 97年11月11日報告書第8001頁記載編號「30㎝排水暗溝」、 編號「20㎝排水暗溝」項目內云云。惟查，編號⒛係拆除全 能公司原施作之排水暗溝，編號則係依原設計圖重新施作 排水暗溝，二者截然不同，故上訴人之抗辯為不可採。 ⑱97年11月11日報告書第8001頁記載編號「30㎝排水暗溝」長 度101公尺，單價1,500元，共計151,500元部分： 上訴人抗辯：臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書記載，此暗 溝之水流向需改善之長度為38.88公尺，單價1,500元，共計 58,320元，又不需重作部分暗溝單面粉刷費用9,318元，合計 67,638元（原審卷2第166頁反面、第167頁）云云。惟查，依 前開㈣之⒓論述，全能公司完全未依兩造約定之圖說施作排水 溝，並有排水不良、減低圍牆基礎抵抗滑移、傾倒功能之問題 ，鑑定人張清雲復於102年1月3日在本院說明：此項目係因排 水溝流向與設計圖不符，將排水溝全部拆除，重新施作所生費 用等語（本院卷2第52頁反面），是臺灣省結構工程技師公會 鑑定認為僅需拆除部分排水暗溝云云，為不可採，上訴人執此 抗辯修繕費用67,638元云云，即失所據，亦不足憑採。 ⑲97年11月11日報告書第8001頁記載編號「20㎝排水暗溝」 85,200元、「陰井」48,000元部分：上訴人未爭執，堪予憑 採。 ⑳97年11月11日報告書第8001頁記載編號「基礎35㎝∮CCP灌 漿補強加固」數量1,630公尺，單價500元，共計815,000元部 分： 上訴人抗辯：上開數量欠缺計算依據，且在已完成之建築物基 礎平均灌漿補強為不可行，應依臺灣省結構工程技師公會鑑定 報告書所載，沿系爭建築物周界與車庫內側每1公尺設置1支， 總計84支，以50㎝∮CCP灌漿252公尺，費用只需226,800元云 云（原審卷1第168頁反面、第169頁）。惟查，98年9月7日報 告書第18頁記載：數量1,630公尺係依據樓地版面積174.19平 方公尺、改良率30%、樁長3公尺計算而來；依97年11月11日報 告書第1137至1150頁結構計算書記載數量計算水平地震力為 0.1667W，豎向分配所得傾倒力矩為305.864噸，研判基底抬升 ，基礎覆土深度不足（依前開㈣之⒔所示），可能因基底滑移 ，在土壤與基底混凝土間摩擦係數小於0.1667時，發生傾倒情 形，基於安全考量，採用「基礎35㎝∮CCP灌漿補強加固」等 語。反觀臺灣省結構工程技師公會並未將基底抬升，基礎覆土 深度不足等瑕疵列入考量。是本院認為臺灣省土木技師公會鑑 定意見為可採，上訴人所辯為不可採。 ㉑97年11月11日報告書第8001頁記載編號「其他」218,018元 部分： 101年8月14日說明函記載：此項目包括上開各修復項目之零星 費用、零星修復單價不足部分，估列標準為修復費用在20萬元 以上者酌列10%等語（本院卷1第255頁），合於工程施作、估 價常情，並為上訴人所不爭執。又此項目係按報告書第8001頁 編號⒈至總工程款2,180,183元之10%計算，惟本院認定編號 ⒈至項目總工程款應列計為2,136,486元（226,950+47,234+ 5,226+35,709+6,020+90,043+1,600+43,400+113,414+1,820+ 8,232+4,816+16,000+33,480+93,000+128,832+50,000+90,000 +20,860+ 20,150+151,500+85,200+48,000+815,000），上訴 人對於上述計算成數復未爭執，爰據以計算本項目應列計為 213,649元（2,136,486＊10%）。 ㉒97年11月11日報告書第8001頁記載編號「廢料清理及運什費 」109,009元部分：此項目係按報告書第8001頁編號⒈至總 工程款2,180,183元之5%計算。惟本院認定編號⒈至項目總 工程款應列計為2,136,486元，上訴人對於上述計算成數復未 爭執，爰據以計算本項目應列計為106,824元（2,136,486＊5% ）。 ㉓97年11月11日報告書第8001頁記載編號「稅捐管理費」 327,027元部分：此項目係按報告書第8001頁編號⒈至總工 程款2,180,183元之15%計算。惟本院認定編號⒈至項目總工 程款應列計為2,136,486元，上訴人對於上述計算成數復未爭 執，爰據以計算本項目應列計為320,473元（2,136,486＊15% ）。 ㉔綜上，全能公司已施作工作有瑕疵部分，所需修補費用共計 2,777,432元（2,136,486+213,649+106,824+320,473）。 ⒉被上訴人主張：依97年11月11日報告書第1002至1006頁，全能 公司已施作部分，應領工程款為4,192,617元等語。上訴人則 抗辯：應領工程款為4,587,744元（即上開報告書短估395,127 元）等語（見本院卷1第51至53頁）。爰就兩造主張，一一論 述如下： ①97年11月11日報告書第1003頁記載「假設工程」應領工程款 93,704元部分：上訴人不爭執，堪予憑採。 ②97年11月11日報告書第1003頁記載「土方工程」應領工程款 95,933元部分： 上訴人抗辯：97年11月11日報告書第8001頁已就地樑土方工程 列入瑕疵修補費用，不應重複扣除「未施作地樑」工程款 12,967元云云。惟查，鑑定人張清雲於102年1月3日在本院說 明，並於庭後以書面說明：97年11月11日報告書第1003頁所示 「挖土、回填土」77,033元，係按系爭契約預定數量500立方 米，扣除車庫、陽台等下方地樑部分之數量後計算所得，至於 同報告書第8001頁所示編號⒊「挖除10cm回填土」項目是1樓 版下原土夯實工作所需費用，與地樑無關；依設計圖，車庫、 陽台基礎及地樑應在土壤下方，但現場係裸露在地表（見前開 ㈣之⒊論述），而施作基礎及地樑必須先行挖方，俟基礎及地 樑完成後回填，故97年11月11日報告書第1003頁係扣除未施作 地樑部分之「挖土、回填土」工程款等語（本院卷2第51頁反 面、第55頁）。何況上訴人於99年8月12日具狀表明不再爭執 （原審卷3第21頁），是上訴人再為抗辯，洵非可採。 ③97年11月11日報告書第1003頁記載「結構體工程」2,028,764 元部分： 上訴人抗辯：同報告書第8001頁所示編號8、9已列計2樓版筋 、樓版修補費用，故不應在第1003頁所示「⒈中拉鋼筋加工及 損耗」、「⒋清水模版」重複扣除2樓版筋、樓版之工程款； ，同報告書第8001頁所列編號4、9、24已列計地樑、2樓版及 其下之灌漿費用，故不應在第1003頁所示「⒌3000PSI預拌混 凝土」重複扣除工程款等語。經查，鑑定人張清雲於102年1月 3日在本院說明：同報告書第8001頁所列編號4、9、24是為了 完成地樑、2樓書房樓版及1樓樓版下PC等工作所需費用，與第 1003頁所示「5、300PSI預拌混凝土」項目的範圍一樣，只是 前者高於後者所扣除之工程款等語（本院卷2第51頁反面、第 52頁）。再查，同報告書第8001頁就拆除重做2樓樓板，已於 編號5、8、9列計模板組拆、植筋及焊接、RC灌漿等修補費用 ，則全能公司應得請領系爭契約原定2樓版工程款，否則被上 訴人除請求拆除重建費用，又不用支付原定工程款，將重複得 利。是上訴人之抗辯為可採，爰依系爭契約原定「結構體工程 」款項2,107,715元（見97年11月11日報告書第1002頁。98 年 9月7日報告書第5050頁上訴人提出之清算書記載「鋼管鷹架」 以合約價格之80%計價，惟上訴人陳明此係全能公司自行扣除 97年11月11日報告書第8001頁所示編號⒚修補費用，而本院業 已列計此修補費用，見前開⒈之⑯，是於列計「結構體工程」 應領工程款即不再扣除，附此敘明）列計本項目應領工程款。 ④97年11月11日報告書第1004頁記載「裝修工程」717,348元部 分： 上訴人抗辯：全能公司就「7、屋面舖可樂瓦」工項，已完成 屋面，僅未施作防水及舖可樂瓦，僅應扣除55%工程款云云。 惟查，本院業已認定未施作「8、浴廁PU防水H＝240cm」工項 （見前開㈤論述）。又屋面係屬於結構體工程範圍，顯與「裝 修工程」中之「屋面舖可樂瓦」工項不同。且鑑定人張清雲於 102年1月3日在本院說明：「屋面舖可樂瓦」工項是在屋頂結 構混凝土上抹粗粉、做防水層，再鋪設可樂瓦，全能公司雖有 抹粗粉，但沒有舖可樂瓦，而粗粉只是完成該工項的其中一小 步驟，故認為該工項全部未完成，全部不計價等語（本院卷2 第52頁）。何況依前開㈣之⒑、㈥之⒈之②論述，屋頂結構混 凝土有瑕疵，須敲除重新施作，原覆蓋在混凝土表面之粗粉無 留用之可能，是臺灣省土木技師公會就此工項全部不計價，並 無不合，上訴人抗辯僅應扣除55%工程款，為不可採。 ⑤97年11月11日報告書第1004頁記載「木作工程」全部未施作部 分：上訴人不爭執，堪予憑採。 ⑥97年11月11日報告書第1005頁記載「門窗工程」119,390元部 分： 上訴人抗辯：全能公司已完成「⒋D4鋁門」、「⒎W1格子鋁窗 」、「⒏W2格子鋁窗」、「⒐W3格子鋁窗」、「⒑W4格子鋁窗 」、「⒒W5格子鋁窗」、「⒓W6格子鋁窗」、「⒔W7格子鋁窗 」、「⒖W9格子鋁窗」、「⒗W10格子鋁窗」、「⒘DW1格子落 地鋁窗」、「⒚DW3格子鋁落地窗」之窗框，並採購全部鋁窗 ，應得請領工程款238,830元云云，並提出匯款回條聯、收據 出廠證明書為證（原審卷1第155至158頁）。惟查臺灣省土木 技師公會已就上開有完成窗框之工項，考量前開㈣之⒕所示窗 台未施作情形後為一部計價。又依系爭契約第12條第1項約定 「甲方終止合約後，乙方應即停工負責遣散工人，並將到場材 料機具設備等清點結算。」（原審卷1第14頁），上訴人未舉 證證明於被上訴人終止系爭契約之前，全能公司已將所採購之 鋁窗送至系爭工程現場，全能公司自不得請求被上訴人就該鋁 窗結算給付工程款。是上訴人之抗辯為不可採。 ⑦97年11月11日報告書第1006頁記載「水電工程」246,400元部 分：上訴人不爭執，堪予憑採。 ⑧97年11月11日報告書第1006頁記載「其他工程」455,480元部 分： 上訴人抗辯：同報告書第8001頁所示編號20、21、22、23已將 排水暗溝拆除重做（含陰井、粉刷）工程款列入修補費用，第 1006頁所示「⒉陰井」工程款全部扣除，及「⒊30㎝排水暗溝 」、「⒋20㎝排水暗溝」扣除粉刷工程款，係重複扣款等語， 經核對同報告書第8001、1006頁，已施作排水溝（含以預留清 潔孔蓋替代陰井）合約金額為284,700元（48,000+151,500+ 85,200），拆除重做（含陰井、粉刷）費用為304,850元（ 20,150+151,500+85,200+48,000），確有此重複扣款情形。又 鑑定人張清雲於102年1月3日在本院說明：第8001頁所示編號 21 、22工項並非為完成第1006頁所示「3、30cm排水暗溝」、 「4、20cm排水暗溝」工項所生費用等語（本院卷2第52頁反面 ），係指排水溝未依圖說施作，須拆除重做（見前開㈣之⒓論 述），因此所生瑕疵修補費用，與全能公司原已施作排水溝（ 含以預留清潔孔蓋替代陰井），向被上訴人請求合約所定工程 款不同，尚無從據以否定第1006頁所示「⒉陰井」、「⒊30㎝ 排水暗溝」、「⒋20㎝排水暗溝」有重複扣款之事實。是上訴 人之抗辯為可採，爰據以認定全能公司就「其他工程」之應領 工程款為590,180元（25,200+48,000+151,500+85,200+38,400 +140,600+ 53,280+48,000）。至於98年9月7日報告書第5055 頁上訴人提出之清算書自行扣除「陰井」工程款及「20cm排水 暗溝」20%工程款（即粉刷費用），因本院業已列計各該修補 費用，見前開⒈之⑲，是於列計「其他工程」應領工程款即不 再扣除，附此敘明。 ⑨97年11月11日報告書第1002頁記載「管理費6%」225,421元部 分：此項目係按同頁所載項次壹至捌總工程款3,757,019元之 6%計算。惟本院認定項次壹至捌總工程款應列計為3,970,670 元（93,704+95,933+2,107,715+717,348+119,390+246,400+ 590,180），兩造對於上述計算成數復未爭執，爰據以計算本 項目應列計為238,240元（3,970,670＊6%）。 ⑩97年11月11日報告書第1002頁記載「稅捐5%」187,851元部分 ：此項目係按同頁所載項次壹至捌總工程款3,757,019元之5% 計算。惟本院認定項次壹至捌總工程款應列計為3,970,670 元 ，兩造對於上述計算成數復未爭執，爰據以計算本項目應列計 為198,534元（3,970,670＊5%）。 ⑪97年11月11日報告書第1002頁記載「廢棄物處理費」22,326元 部分：同頁記載此項目合約金額為35,000元，為兩造所不爭執 。又本院認定同頁所載項次壹至捌總工程款應列計為 3,970,670元，爰按其占合約總金額5,229,709元（見同頁合約 金額合計）之比率，列計本項目應領26,574元（35,000＊ 3,970,670/5,229,709）。 ⑫綜上，全能公司已施作部分，得請領工程款共計4,434,018元 （3,970,670+238,240+198,534+26,574）。 ⒊上訴人抗辯：被上訴人應給付全能公司追加工程之工程款 246,910元等語。被上訴人則主張：部分追加工程係可歸責於 全能公司施工錯誤；全能公司未與伊協議工程款金額，不得請 求追加工程款等語。爰就兩造之主張，一一論述如下： ①上訴人抗辯：被上訴人於96年11月23日指示變更主臥室浴缸型 式，致已埋設的出水口、排水口位置需配合敲除、修改，應追 加工程款6,550元云云，提出電子郵件、照片為證（原審卷1第 126、127頁）。被上訴人不否認有指示變更設計，惟依98年9 月7日報告書第19頁項次1記載：2樓版混凝土澆置日期為97年2 月5日，被上訴人於96年11月23日指示變更主臥室浴缸型式， 全能公司得在混凝土澆置前變更出水口、排水口位置，故不予 列計追加工程款等語。至於上訴人陳稱：全能公司變更設計圖 後，被上訴人遲至埋設出水口、排水口後才確定圖面云云，未 舉證以實其說。何況被上訴人早已指示變更設計，全能公司如 未待被上訴人確認設計圖，逕行按原圖面施作，導致必須敲除 重作，此係可歸責於全能公司，全能公司亦無請求追加工程款 之理。是上訴人此一抗辯為不可採。 ②上訴人抗辯：被上訴人於96年11月16日指示增設主浴室沐浴間 之蒸汽功能，致需敲除牆壁原有配管，增加給水管、電管等配 管數量，及變更蓮蓬頭位置，應追加工程款4,550元（包括配 管工資3千元、配管材料1千元、敲除工資3千元、廢棄物清運1 千元）等語，提出電子郵件、平面圖為證（原審卷1第128、 129頁）。被上訴人不否認有指示變更設計，惟依98年9月7日 報告書第19頁項次2記載：全能公司得在97年2月5日2樓版混凝 土澆置前變更配管位置，故追加配管材料1千元為合理，其餘 費用不應追加等語。至於上訴人陳稱：全能公司變更設計圖後 ，被上訴人遲至全能公司按原設計圖配管後才確定圖面云云， 未舉證以實其說。何況被上訴人早已指示變更設計，全能公司 如未待被上訴人確認設計圖，逕行按原圖面施作，導致必須敲 除重作，此係可歸責於全能公司，全能公司亦無請求追加工程 款之理。是應以98年9月7日報告書所載鑑定意見為可採，爰據 以列計追加工程款1千元。 ③上訴人抗辯：被上訴人於96年11月16日指示增設主浴室洗臉台 兩側之壁燈管線，應追加工程款4,050元，致需敲除牆壁原有 配管、開關，增加配管、開關，應追加工程款4,050元（包括 配管材料500元等）等語，提出電子郵件、平面圖為證（原審 卷1第130、131頁）。經查被上訴人不否認有指示變更設計。 又依98年9月7日報告書第19頁項次3記載：全能公司得在97年2 月5日2樓版混凝土澆置前增設配管、開關，故追加配管材料 500元為合理，其餘費用不應追加等語。至於上訴人陳稱：全 能公司變更設計圖後，被上訴人遲至全能公司按原設計圖施作 後才確定圖面云云，未舉證以實其說。何況被上訴人早已指示 變更設計，全能公司如未待被上訴人確認設計圖，逕行按原圖 面施作，導致必須敲除重作，此係可歸責於全能公司，全能公 司亦無請求追加工程款之理。是應以98年9月7日報告書所載鑑 定意見為可採，爰據以列計追加工程款500元。 ④上訴人抗辯：被上訴人原要求將冷氣主機放置陽台，各層系統 獨立，嗣被上訴人指示將主機改放置1樓，致須重新洗孔、配 冷凝管至2樓，應追加工程款8,100元云云，提出電子郵件、平 面圖、報價單為證（原審卷1第132至134頁）。被上訴人則主 張：全能公司本於專業，設計冷氣主機位置，不得請求追加工 程款等語。經查，98年9月7日報告書第19頁項次4記載：系爭 契約附件1、2層平面配置圖並未標示冷氣主機位置等語，為上 訴人是認。又系爭契約明定全能公司負責系爭建築物之設計工 作（見前開㈡論述），上訴人復未舉證證明被上訴人原要求將 冷氣主機放置陽台，各層系統獨立，嗣指示變更為將主機放置 之事實，尚無從認定被上訴人要求變更設計。則該冷氣工程應 屬於系爭契約原定工作，上訴人請求追加工程款，為不可採。 ⑤上訴人抗辯：被上訴人指示變更1樓廚房W5窗戶位置，致須敲 除原窗戶後重作，應追加工程款13,600元等語，提出通知書、 平面圖為證（原審卷1第135至137頁）。被上訴人則主張：全 能公司安裝W5窗框前，伊已將採購之廚房流理台高度告知全能 公司，但全能公司未注意修改，逕行安裝窗框，嗣發現窗戶位 置低於流理台台面高度，導致必須變更設計云云。經查，被上 訴人不爭執W5窗戶位置變更設計，敲除重作之事實，至於被上 訴人抗辯此變更設計可歸責於全能公司乙節，未舉證以實其說 ，為不可採。再查，98年9月7日報告書第20頁項次5認為此變 更設計應追加工程款13,600元，為被上訴人所不爭執，爰據以 列計追加工程款13,600元。 ⑥上訴人抗辯：被上訴人於96年11月21日指示變更2樓臥室W9窗 戶2樘尺寸，應追加工程款每樘10,500元等語，提出電子郵件 、照片為證（原審卷1第138、139頁）。被上訴人則主張：全 能公司僅裝設窗框，不應按整樘窗追加工程款等語。查依上開 電子郵件記載，變更尺寸之窗戶位於2樓客房、書房，比對98 年9月7日報告書第1119頁之2層平面圖，應係W2窗戶2樘，並非 W9窗戶。又98年9月7日報告書第20頁項次6、7記載：窗框、玻 璃窗、紗窗為1組，變更尺寸後，須整組更換，故此變更設計 應追加工程款每樘10,500元等語。而全能公司未安裝W2鋁窗， 業已扣除材料費用（見前開⒉之⑥），自無於列計追加工程款 時重複扣除之理。被上訴人對於上述追加工程款金額復未爭執 ，爰據以列計追加工程款21,000元（10,500*2）。 ⑦上訴人抗辯：被上訴人於96年11月21日指示變更2樓更衣間W8 窗戶尺寸，應追加工程款每樘9,600元等語，提出電子郵件、 照片為證（原審卷1第140、141頁）。被上訴人則主張：全能 公司僅裝設窗框，不應按整樘窗追加工程款等語。查98年9月7 日報告書第20頁項次8記載：窗框、玻璃窗、紗窗為1組，變更 尺寸後，須整組更換，故此變更設計應追加工程款每樘9,600 元等語。而全能公司未安裝鋁窗，業已扣除材料費用（見前開 ⒉之⑥），自無於列計追加工程款時重複扣除之理。被上訴人 對於上述追加工程款金額復未爭執，爰據以列計追加工程款 9,600元。 ⑧上訴人抗辯：被上訴人指示在車庫加作採光窗（445*170）， 應追加工程款39,800元等語，提出平面圖、照片為證（原審卷 1第142、143頁）。98年9月7日報告書第20頁項次9記載：此工 項確有施作，應追加工程款39,800元等語。被上訴人對於變更 設計及上述追加工程款金額復未爭執，爰據以列計追加工程款 39,800元。 ⑨上訴人抗辯：被上訴人指示主浴室之浴缸加作踏階、加寬邊牆 以供安裝淋浴拉門，及將邊牆台度加高至窗台，應追加工程款 3,900元等語，提出照片為證（原審卷1第144頁）。被上訴人 則主張：全能公司施作浴缸前，伊已指示變更邊牆台度，但全 能公司未注意，施作錯誤，致需修改云云。經查，被上訴人不 爭執有變更設計之事實，至於被上訴人抗辯邊牆台度敲除重作 ，係可歸責於全能公司乙節，未舉證以實其說，為不可採。再 查，98年9月7日報告書第20頁項次10記載：此變更設計應追加 工程款3,900元等語，為被上訴人所不爭執，爰據以列計追加 工程款3,900元。 ⑩上訴人抗辯：被上訴人指示在大門增加對講機，應追加配管工 程款8千元等語，提出照片為證（原審卷1第146頁）。經查， 被上訴人未爭執有此變更設計。又98年9月7日報告書第20頁項 次11記載：此變更設計應追加工程款8,000元等語，亦為被上 訴人所不爭執，爰據以列計追加工程款8,000元。 ⑪上訴人抗辯：被上訴人指示將房間門全部變更為木門框，應追 加工程款21,500元等語，提出照片、平面圖為證（原審卷1第 147、148頁）。經查，被上訴人未爭執有此變更設計。又98年 9月7日報告書第21頁項次12記載：此變更設計應追加工程款 21,500元等語，亦為被上訴人所不爭執，爰據以列計追加工程 款21,500元。 ⑫上訴人抗辯：全能公司依約安裝快速鐵門軌道後，被上訴人指 示拆除，應追加工程款10,200元等語，提出報價單為證（原審 卷1第149頁）。被上訴人則主張：伊要求車庫鐵門為與窗框同 樣的米白色，全能公司違約使用白鐵加烤漆，伊乃自行委請其 他廠商拆除，全能公司將拆下之鐵門使用於其他工地等語。經 查，被上訴人未爭執其於全能公司安裝快速鐵門軌道後，要求 拆除之事實。又被上訴人未舉證證明因全能公司施作錯誤導致 拆除，及其自行委請其他廠商拆除等事實，此部分主張尚非可 採。再查，98年9月7日報告書第21頁項次13記載：此變更設計 應追加工程款10,200元（包括白鐵門框材料款、安裝拆除搬運 工資）等語，並未將鐵門材料計入，爰據以列計追加工程款 10,200元。 ⑬上訴人抗辯：因配合衛生下水道系統需求，追加連接化糞池之 污水管，應追加工程款15,160元云云，提出照片為證（原審卷 1第150頁）。惟查，揆之前開㈡、㈢論述，全能公司負責系爭 工程之設計、承造，上開污水管工程自屬於系爭契約原定工項 ，非追加工項。且98年9月7日報告書第21頁項次14記載：本工 項係因事前未規劃調查所致，應由設計者負責等語。是上訴人 主張追加此部分工程款，為無理由。 ⑭上訴人抗辯：被上訴人指示在洗衣間增設熱水管，應追加工程 款8,600元等語，提出平面圖為證（原審卷1第151頁）。經查 ，被上訴人未爭執有此變更設計。又98年9月7日報告書第21頁 項次15記載：此變更設計應追加工程款8,600元等語，亦為被 上訴人所不爭執，爰據以列計追加工程款8,600元。 ⑮上訴人抗辯：被上訴人指示將外牆抿石子變更為刷砂漆，應追 加工程款13,600元等語，提出照片為證（原審卷1第152頁）。 經查，被上訴人未爭執有此變更設計。又98年9月7日報告書第 21頁項次16記載：此變更設計應追加工程款13,600元等語，亦 為被上訴人所不爭執，爰據以列計追加工程款13,600元。 ⑯上訴人抗辯：全能公司配合變更設計，修正建築平面圖、立面 圖、水電圖，應追加工程款3萬元等語。經查，全能公司負有 設計系爭建築物之責任。依102年4月2日報告書第5頁記載：全 能公司配合變更設計，修改同報告書第9001至9004頁竣工圖及 第9005頁平面圖，考慮其修改須取得現場或討論結果之資訊， 而有不連續及再修改情形，及依營建物價勞務類調查資料，認 為修改1張之勞務應以1日、1人、每日5千元計算合理費用，全 能公司修改5張圖面，其合理勞務費用應為25,000元等語，被 上訴人對於上開費用計算方式未表爭執，至於上訴人抗辯以3 萬元計價為合理云云，未舉證以實其說，不足憑採。是本院認 為全能公司修改上述圖面，應列計追加工程款25,000元。 ⑰被上訴人主張：全能公司就上開應追加工程款項目，未事先報 價及取得伊之同意，逕行施作，不得請求追加工程款云云。按 系爭契約第10條第1項約定「甲方於設計階段有權要求乙方修 改設計，包括理念、內容及數量等，乙方應儘速配合修改之。 其因而增減之工程費用，由乙方提出之單價分析中雙方協議合 理價格增減之。」、第2項約定「甲方對本工程施工時有變更 設計或增減工程數量之權，對於增減數量，其工程費之計算仍 以合約原訂單價為準。有新增工程項目時，由甲乙雙方會商合 理單價。」（原審卷1第13頁）。被上訴人主張其與全能公司 未就上開應追加工程款項目協議工程款金額乙節，固為上訴人 所不爭執。惟查，系爭契約並未明定全能公司須俟與被上訴人 協議追加工程款金額後，始得施作追加工作，是全能公司先依 被上訴人之指示施作，再與被上訴人協議追加工程款金額，尚 不構成違約。又按民法第491條第2項規定，未定承攬報酬額者 ，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。被上 訴人全盤否認全能公司有追加工程款給付請求權，顯無法期待 其與全能公司達成追加工程款金額之意思表示合致，全能公司 自不可能本於與被上訴人間之協議而為請求。再斟酌被上訴人 已於98年1月19日終止系爭契約（見前開㈣之⒗），全能公司 之工作給付義務即告終止，被上訴人應與全能公司就已施作部 分辦理結算。是本院認為全能公司請求上述合理的追加工程款 ，為有理由，被上訴人之主張為不可採。 ⑱上訴人抗辯：被上訴人應依系爭契約第19條第1項約定，就圍 牆鋼筋部分，補貼全能公司18,200元等語。按系爭契約第19條 第1項約定「本工程物價、工價之漲落，若物價波動超出合約 單價2%以上，雙方協議補貼工程款。」（原審卷1第15頁）。 經查，98年9月7日報告書第21頁項次17記載：全能公司第一次 採購鋼筋日期為97年1月11日（見同報告書第5105頁），並無 補貼問題，嗣因圍牆施作不足而以現價每噸34,100元採購鋼筋 ，超過系爭契約原定每噸25,000元價格等語，為兩造所不爭執 ，堪予憑採。又全能公司負責系爭工程之設計、承造，自應於 第一次採購鋼筋時，確實計算所需數量，一次購足，其嗣後因 圍牆施作不足而須再行採購，顯然係可歸責於其在進場施作前 ，未確實計算及採購足量鋼筋所致，自應由全能公司負擔此物 價上漲之風險，不得請求被上訴人補貼工程款。 ⑲綜上，被上訴人應給付全能公司追加工程之工程款共計 176,300元（1,000+500+13,600+21,000+9,600+39,800+3,900+ 8,000+21,500+10,200+8,600+13,600+25,000）。 ⒋上訴人抗辯：被上訴人未定期催告全能公司修補瑕疵，亦未證 明支出修補瑕疵費用，不得請求全能公司賠償損害2,777,432 元（即前開⒈所示修補費用）云云。按民法第493條第1項規定 ，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之； 第2項規定，承攬人不於上開期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。第494條本文規 定，承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵者，定作人得 解除契約或請求減少報酬。第495條第1項規定，因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定， 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 。查揆之前開㈣之⒗論述，被上訴人於97年2月7日發函催告全 能公司於一週內修補瑕疵，已踐行民法第493條第1項要件。全 能公司未於期限內修補，又遲誤完工期限，經被上訴人於98 年1月19日終止系爭契約，被上訴人主張本於第495條第1項請 求全能公司賠償損害，尚非無據。再查，被上訴人陳述：伊委 由訴外人政信營造股份有限公司（下稱政信公司）修繕部分瑕 疵（包括拆除一樓版，灌漿補強等）及接續施作，支出 2,221,675元等語，提出工程合約書、匯款申請書為證（本院 卷1第124至140頁），並有政信公司101年3月1日101政字第000 0000號函（本院卷1第186至189頁）可資佐證，堪予憑採。又 全能公司之工作有瑕疵，迄系爭契約終止時仍未修補，被上訴 人之損害即告發生，不因被上訴人尚未自行僱工修補及支出修 補費用而有異，是上訴人抗辯被上訴人應證明支出修補瑕疵費 用，始得請求全能公司賠償損害云云，為不可採。 ⒌綜上所述，被上訴人就全能公司已施作部分，應給付工程款 4,434,018元、追加工程款176,300元，合計4,610,318元，被 上訴人已付290萬元，尚欠1,710,318元。被上訴人得依民法第 495條第1項規定，請求全能公司賠償因工作瑕疵所生損害 2,777,432元，經被上訴人主張與全能公司之工程款債權 1,710,318抵銷，全能公司尚應賠償被上訴人1,067,114元。是 被上訴人本於民法第495條第1項規定，請求全能公司給付 1,067,114元，及自98年2月3日起至清償日止按年息5%計算之 法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為 無理由，不應准許。 ㈦被上訴人主張：黃鏡能無建築師資格，全能公司也非營造業者 ，黃鏡能代表全能公司承攬系爭建築物之設計、監造及承造業 務，違反建築法第13、14條規定，而全能公司完成之工作確實 存在嚴重瑕疵，爰依公司法第23條第2項規定，請求黃鏡能應 與全能公司連帶賠償被上訴人因工程瑕疵所受損害等語。查： ⒈揆之前開㈡、㈢論述，黃鏡能無建築師資格，全能公司也非營 造業者，黃鏡能代表全能公司委託饒克偉建築師在系爭工程之 勘驗申報等文件上簽認，及借用承泰翊公司名義申報為系爭工 程之承造人，再由承泰翊公司聘用之專業工程人員黃標鐘在工 程查驗報告上簽章，均係製造合於建築法第13條第1項本文、 第31條第2款之形式，饒克偉建築師、承泰翊公司並無實際提 供設計、監造、承造之勞務行為，而係由全能公司一手包辦， 是全能公司違反建築法第13、14條規定，昭然若揭。 ⒉按公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行 ，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠 償之責。經查，全能公司違反建築法第13、14條規定，承攬系 爭建築物之設計、監造及承造業務。且依前開㈥之論述，全能 公司因所提供之設計、監造及承造等勞務給付存在瑕疵，對於 被上訴人負有1,067,114元之損害賠償責任（見前開㈥之⒌） 。從而，被上訴人主張本於公司法第23條第2項規定，請求黃 鏡能應與全能公司連帶給付1,067,114元，及自98年2月3日起 至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，不應准許。 ㈧被上訴人主張依系爭契約第6條約定，請求全能公司給付違約 金582,827元等語。全能公司則抗辯：伊已完成84%以上工程， 應酌減違約金等語。查： ⒈系爭契約第6條約定「可歸責於乙方之事由未能按第五條規定 期限完成施工，每逾期一天須扣除決算總額千分之壹罰款，並 以決算總額之百分之二十為上限。此項違約金，甲方得自應付 價中扣抵。」（原審卷1第12頁）。揆之前開㈣論述，全能公 司依約應於97年6月30日完工，迄98年1月19日系爭終止時，仍 未完工。而被上訴人主張全能公司共計遲延139工作天等語， 為全能公司自認（原審卷3第100頁反面），堪予信實。又依前 開㈥之⒌所示，全能公司已施作部分，結算總價為4,610,318 元。是被上訴人得依系爭契約第6條，請求全能公司按每日 4,610元（4,610,318*1,000%）計算，共計給付640,790元（ 4,610* 139）違約金。即令按全能公司已施作原定工程部分結 算總價4,434,018元計算，被上訴人亦得請求全能公司按每日 4,434元（4,434,018*1,000%）計算，共計給付616,326元（ 4,434* 139）違約金。故被上訴人請求全能公司給付違約金 582,827元，及自98年2月18日起至清償日止按年息5%計算之法 定遲延利息，為有理由，應予准許。 ⒉按民法第251條規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權 人因一部履行所受之利益，減少違約金。經查，系爭契約所定 合約總價為580萬元，全能公司施作原定工程部分總價為 4,434,018元，已完成76%。惟全能公司已施作部分存在瑕疵， 危及結構安全，且多數窗戶未完成，無法提供遮風避雨及居家 安全功能，在瑕疵修補前，被上訴人根本無法使用收益系爭建 築物。換言之，被上訴人未因全能公司履行債務之一部而受有 利益，全能公司依上開規定，請求減少違約金，委無可取。 綜上所述，被上訴人對於全能公司本於民法第495條第1項規定 ，對於黃鏡能本於公司法第23條第2項規定，請求上訴人連帶 給付1,067,114元，及自98年2月3日起至清償日止按年息5%計 算之利息，又本於系爭契約第6條，請求全能公司給付582,827 元，及自98年2月18日起至清償日止按年息5%計算之利息等部 分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為 假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命 上訴人給付，並依被上訴人之聲請，為附條件之假執行宣告， 核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 李芳南 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 全能公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人及黃鏡能不得上訴。 中 華 民 國 102 年 6 月 18 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。