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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第864號 上　訴　人　峙慧投資顧問股份有限公司 法定代理人　黃慧娟 訴訟代理人　黃虹霞律師 被 上訴 人　香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司 法定代理人　蕭靜芳 訴訟代理人　史　馨律師 　　　　　　林炎平律師 上列當事人間請求加倍返還定金事件，上訴人對於中華民國100 年6月16日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第35號第一審判決提 起上訴，經本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人中信房屋中正寧波加盟 店年代不動產有限公司（下稱年代公司）於民國99年9 月10 日簽訂專任委託銷售契約書（下稱專任委託銷售契約書）， 由上訴人委託年代公司仲介銷售其所有如原判決附表所示之 不動產（下稱系爭不動產），委託銷售價額為新臺幣（下同 ）5億2,000萬元。伊經由訴外人中信房屋板橋江翠加盟店右 成不動產經紀有限公司（下稱右成公司）營業員之仲介後， 於同日簽署附停止條件定金委託書（下稱系爭定金委託書） 向上訴人提出購買要約，同時給付支票號碼AE0000000 號、 發票日為99年9月10 日、受款人為上訴人、付款人為臺灣銀 行中崙分行、面額500 萬元之支票（下稱系爭支票）作為定 金，由右成公司保管，上訴人並於99年9 月13日簽認系爭定 金委託書，同意依承購條件出售。兩造對買賣標的物及價金 均已達成合意，買賣契約業已成立，並不以簽定書面買賣契 約為必要，上訴人自應依上開合意出售條件將系爭不動產出 賣予伊。依修正營業稅法實施注意事項第3條第1項規定，系 爭不動產之委託銷售價格應包含營業稅在內，況且上訴人簽 認之系爭定金委託書中，亦未載明委託銷售價格須外加5%營 業稅，足見委託銷售價格已包含5%營業稅在內。詎上訴人於 買賣契約成立後竟要求被上訴人須另外負擔5%營業稅，以不 合理方式變相增加買賣價金，致兩造無法簽訂書面不動產買 賣契約書。本件係因上訴人違約不賣，不依約定價款與伊簽 訂不動產買賣契約書，依系爭定金委託書第2條第3項約定， 上訴人須加倍返還定金予伊。縱認系爭定金委託書性質上為 預約，買賣契約尚未成立，惟上訴人既已簽認系爭定金委託 書而為承諾，明白表示同意受系爭定金委託書第2條第3項約 定條款之拘束，倘有違約不賣之情事，伊自得依系爭定金委 託書第2條第3項約定，請求上訴人加倍返還定金。又上訴人 係營業人，經營業務兼括顧問投資業、管理顧問業、產品設 計業、不動產買賣及租賃業等，對於所交易產品之價格應內 含營業稅之規定，尚難諉為不知。上訴人出售系爭不動產之 委託銷售價格自已包含營業稅在內，且依日常交易慣例，貨 品經標示其售價者，售價均已包含營業稅在內，更遑論上訴 人在系爭定金委託書簽認同意其售價並無任何附加條件。縱 使上訴人抗辯系爭不動產總價並未載明是否包含營業稅，惟 依上訴人與年代公司所簽訂之專任委託銷售契約書第6條第8 項約定，契約如有未盡事宜應適用相關法令，經適用修正營 業稅法實施注意事項第3條第1項規定結果，亦應認上訴人所 出售系爭不動產總價已含營業稅在內。復由雙方交易過程以 觀，經多次協商之後，伊於第1 次出價未成後，即同意依上 訴人表示出售之價款承買而成交，上訴人在其所簽認之系爭 定金委託書上，並未附加出售總價應由伊負擔5%營業稅之條 件，僅附註總價含200 萬元之仲介費在內，顯見上訴人之真 意在於其所出售總價內含5%之營業稅，上訴人自無理由於系 爭不動產成交後，再以由伊負擔5%營業稅之方式變相加價， 此舉顯有違誠信，形同上訴人違約不依原先同意價款出售系 爭不動產予伊，核屬違約。退步言之，伊為購買系爭不動產 業已投入大量之人力及物力，以進行人員調配及貨品移送配 置等相關作業，惟因上訴人違約致使伊在無法安置人員及貨 物之情形下，被迫必須在極短之時間耗費數倍成本與花費尋 覓適合之廠址與因應對策，並蒙受貨品無法如期銷售、已定 計劃無法進行及原址無法如期搬遷之損害，對伊營業及商譽 所造成之損失，實難以估算，上訴人自應依系爭定金委託書 之約定加倍返還定金。爰依系爭定金委託書第2條第3項約定 ，訴請上訴人給付伊500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人 勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁回上訴 。 二、上訴人則以：系爭不動產總價高達5億2,000萬元，除買賣標 的物外，兩造就買賣價金是否包含營業稅、價金如何分期給 付、系爭不動產何時過戶及交付、是否辦理貸款、稅費負擔 如何分配等事項均未達成合意。被上訴人開立之系爭支票係 交付予右成公司保管，未實際支付予伊，且依系爭定金委託 書第2條第6項約定兩造尚須於7 日內簽訂不動產買賣契約書 ，系爭定金委託書所謂買賣契約已成立，充其量是指買賣預 約，就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之 張本，不能因此即認為買賣本約業已成立。又系爭定金委託 書亦無任何關於地上14樓建物暨其基地持分，及地下3、4樓 每1 個停車位建物暨其基地持分如何計價之記載，足見兩造 就系爭不動產僅成立買賣預約。準此，被上訴人不能因此即 認系爭不動產之買賣本約業已成立，並主張伊違約不賣，而 依系爭定金委託書第2條第3項約定為本件請求。再者，兩造 均為營業人，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第14條第2項、第15條第3項及第16條規定，營業稅係由出 賣人在銷售貨物時向買受人收取，則被上訴人對於買賣價款 之外，另行負擔5%營業稅乙節，自無不知之理。又自74年修 正營業稅法迄今，營業稅均係於銷售對價之外，另依營業稅 率應加收取者，系爭定金委託書上所載買賣總價，係伊同意 出售系爭不動產所有權予被上訴人之對價，兩造間既未特別 言明含營業稅，則營業稅自應另行外加。至於修正營業稅法 實施注意事項第3條第1項僅係就營業人如何辦理開立統一發 票之方式及銷項稅額計算方法為說明，並未表示營業稅應由 何造負擔，是依契約自由原則應由雙方協議定之。又5億2,0 00萬元係被上訴人提出之購買價格，非伊以要約之地位對被 上訴人提出之定價，本件與被上訴人所指修正營業稅實施注 意事項第3條第1項關於定價內含營業稅之規定無涉。又伊未 曾以出賣人地位為房屋交易，無如本件在被上訴人提出之系 爭定金委託書簽認同意出售之經驗，伊法定代理人簽認系爭 定金委託書同意出售時，係本於不含營業稅之認知。另被上 訴人之仲介呂茗洋於填載系爭定金委託書上所示承購總價5 億2,000 萬元時，根本不知建物另需繳納營業稅。被上訴人 主張之買賣價格高達5億2,000萬元，兩造均為營業人而非一 般消費者與店家之交易，且營業稅高達數百萬元，亦非一般 消費尋常交易，而依營業稅法第14條第2項及第16條第1項但 書之規定，營業稅應為外加且係由買受人負擔，則專任委託 銷售契約書所示之買賣總價5億2,000萬元，自應另加由伊向 被上訴人收取之營業稅，伊向被上訴人表示應收取5%營業稅 時，卻遭被上訴人拒絕，兩造乃未簽訂不動產買賣契約，此 種情形，顯係被上訴人違反營業稅法規定，而非伊違約不賣 ，自無系爭定金委託書第2條第3項約定適用，被上訴人不得 依該約定請求加倍返還定金。退步言，系爭定金委託書係被 上訴人之仲介即右成公司所訂之定型化契約條款，未給予伊 30日之審閱期間，參酌消費者保護法第11條之1 規定之意旨 及立法精神，被上訴人依系爭定金委託書第2條第3項之約定 對伊所為請求，顯失公平。又簽約不成，兩造均因而有時間 勞力之付出，如買方之意思為買賣總價為含營業稅，僅需在 系爭定金委託書買賣總價之後，加註含稅即可，被上訴人仲 介不知應如此為之，其不利益如需由伊負擔，亦不符合誠信 。退萬步言，縱認被上訴人請求加倍返還定金有理由，該違 約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、經查：㈠上訴人與年代公司於99年9 月10日簽訂專任委託銷 售契約書，由上訴人委託年代公司仲介銷售其所有之系爭不 動產，委託銷售總價為5億2,000 萬元。㈡被上訴人於99年9 月10日簽署系爭定金委託書向上訴人提出購買要約，並同時 給付系爭支票作為定金，由右成公司保管。嗣上訴人亦於99 年9 月13日簽認系爭定金委託書，同意依承購條件出售。㈢ 被上訴人於99年10月1 日以臺北北門郵局第3351號存證信函 催告上訴人於函到起3 日內出面簽訂不動產買賣契約，逾期 未履行，即依法解除買賣契約；上訴人業已於99年10月4 日 收受該存證信函。㈣被上訴人於99年10月12日以臺北民權郵 局第2022號存證信函表示解除兩造間之買賣契約；上訴人業 已於99年10月14日收受該存證信函等情，有中信房屋專任委 託銷售契約書、附停止條件定金委託書、支票、臺北北門郵 局營收股第3351號存證信函暨收件回執、臺北民權郵局第20 22號存證信函暨收件回執等影本各1 份可稽（見原審卷第12 至17頁、第28至40頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第86 、87頁），應堪信為真實。 四、被上訴人主張：上訴人與年代公司於99年9 月10日簽訂專任 委託銷售契約書，由上訴人委託年代公司仲介銷售系爭不動 產，委託銷售價額為5億2,000萬元。被上訴人經由右成公司 營業員之仲介後，於同日簽署系爭定金委託書向上訴人提出 購買要約，並同時給付系爭支票作為定金，由右成公司保管 ，上訴人並於99年9 月13日簽認系爭定金委託書，同意依承 購條件出售。兩造買賣契約業已成立，詎上訴人於買賣契約 成立後竟要求被上訴人須另外負擔5%營業稅，致兩造無法簽 訂書面不動產買賣契約書，依系爭定金委託書第2條第3項約 定，請求上訴人加倍返還定金予被上訴人等語，惟為上訴人 所否認，並以前詞置辯。茲分別論述如后： ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如 兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實 、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則 涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合 公平正義。次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效 力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕 依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物 及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能 因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號 判例意旨參照）。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定 將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必 要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。由此足見 ，買賣標的物與價金之約定，固非不得作為認定契約是否成 立之重要依據，然當事人之真意究係依所訂立之契約履行而 無須另訂立本約，抑或當事人訂立契約之目的乃在約定將來 訂立一定契約之契約，自仍有再為審究之必要，非謂一有標 的物及價金之合致，必已成立本約。 ㈡經查：被上訴人主張上訴人與年代公司於99年9 月10日簽訂 專任委託銷售契約書，由上訴人委託年代公司仲介銷售系爭 不動產，委託銷售價額為5億2,000萬元，為兩造所不爭執， 該專任委託銷售契約書第4條第3項約定：「甲方（即上訴人 ）同意依買方購屋條件出售並簽署『附停止條件定金委託書 』時，或買方依第1 項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已 有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買 賣契約之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。…」 等語（見原審卷第13頁），其後，被上訴人於99年9 月10日 簽署系爭定金委託書向上訴人提出購買要約，並同時給付系 爭支票作為定金，由右成公司保管，嗣上訴人亦於99年9月1 3 日簽認系爭定金委託書，亦為兩造所不爭執，均應堪信為 真實。觀諸系爭定金委託書內容略謂：「買方香港商捷時海 外貿易有限公司台灣分公司（即被上訴人）為購買下列標示 之不動產，特委託受託人居間代理向賣方傳達購買意願。第 壹條、不動產標示：建物門牌：臺北市○○區○○○路○ 段○○○號14樓。基地座落：臺北市○○區○○段二小段2、 33地號。車位：地下3、4層，編號：10個車位（即系爭不 動產）。第貳條、承購條件：承購總價及支付方式：承購 總價為5億2,000萬元整。…第2期簽約備證翌日起算7個工作 日內或土地增值稅單核下3日內，買方應支付總價款之10%。 第3期尾款，買方應支付總價款之10%。上述各期價款買方同 意以現金或當日期支票1 次支付，尾款則配合貸款核撥支付 ，若貸款額度不足支付尾款時，不足部分買方應於完稅前以 現金補足。…附停止條件定金及其效力：簽署本委託書之 同時，買方願支付上述承購總價2%支付停止條件定金500 萬 元整（不另立收據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件 之用。…賣方簽認出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌 日起算7 日內完成簽訂不動產買賣契約書，買方並同意由中 信房屋仲介股份有限公司指定之特約地政士（代書）辦理一 切產權過戶之事宜。…其他條件：以上價金已含仲介服務 費在內」等語（見原審卷第28頁），雖可得知兩造就買賣標 的物即系爭不動產及買賣總價已為約定，然系爭不動產包含 建物、座落基地及10個停車位，系爭不動產所在位置地處精 華，各筆買賣標的單價甚高，其建物、基地及停車位之各別 價金多寡，均會影響到兩造雙方各自應負擔之稅捐費用如土 地增值稅、契稅、營業稅等數額，各筆買賣標的之單價，兩 造若未能合意，即難謂系爭不動產買賣契約業已成立。再者 ，就買賣價金應如何支付部分，系爭定金委託書亦僅記載第 2、3 期之支付方式，且支付金額均僅為承購總價之10%，至 其餘扣除定金外之買賣價金應如何支付，則未有約定，難認 兩造已就買賣價金之支付方式為約定。況系爭不動產之買賣 總價高達5億2,000萬元，此鉅額價金，清償之時、地、給付 方法對雙方權義影響重大，且系爭定金委託書對於買賣契約 之其餘具體內容，例如付款方法、系爭不動產何時辦理所有 權移轉登記、系爭不動產何時交付、是否辦理貸款等事項， 兩造亦未為約定，單憑系爭定金委託書之內容，尚不能據為 履行而達成契約之目的，是兩造最多僅係以系爭定金委託書 所定內容為張本，將系爭定金委託書作為將來訂立買賣系爭 不動產本約之預約。綜此，雙方簽署、簽認系爭定金委託書 僅屬預約性質，尚不能因此即認系爭不動產之買賣本約業已 成立。是被上訴人主張兩造對買賣標的物及價金均已達成合 意，買賣契約業已成立生效，尚非有據，自不足採。 ㈢被上訴人主張：縱認系爭定金委託書性質上為預約，惟上訴 人既已簽認系爭定金委託書而為承諾，倘有違約不賣之情事 ，被上訴人得依系爭定金委託書第2條第3項約定，請求上訴 人加倍返還定金等語，經查： ⒈被上訴人於99年9 月10日簽訂系爭定金委託書時，即交付 系爭支票予右成公司，作為定金，嗣兩造因故未簽訂買賣 之本約，被上訴人即經上訴人同意在原審審理時即取回系 爭支票（見原審卷第112 頁），是本件僅需審究上訴人是 否應加倍返還定金500萬元予被上訴人。 ⒉雙方簽立系爭定金委託書僅屬預約之性質，被上訴人尚不 能因此即認系爭不動產之買賣本約業已成立，已如前述。 系爭定金委託書第2條第3項約定：「附停止條件定金於賣 方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認時，即生 定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買，則不得請 求返還定金；若賣方違約不賣，則所收定金（包含本委託 書受託人代收者）應由賣方加倍返還買方…」等語。惟查 因兩造均為營業人，依營業稅法規定，銷售房屋應繳納5% 營業稅。雖依營業稅法規定出賣人即銷售房屋之上訴人應 負責申報繳納，惟此僅屬稅制設計上之規定，依契約自由 原則，本可由買賣雙方協議決定該項稅額究由何人實際負 擔。觀諸上訴人簽訂之專任委託銷售契約書第2 條約定： 銷售總額5億2,000萬元，土地增值稅、塗銷登記代辦費及 簽訂不動產買賣契約日前已公告並開徵之工程受益費，由 賣方負擔；第6條加註以上總價含新臺幣200萬元仲介服務 費等語，並未特別約定營業稅部分。 ⒊雖證人即仲介呂茗洋在原審100年3月23日審理時曾證稱謂 ：之前談的意思就是要包含營業稅，屋主也同意要開發票 ，之前有一直跟對方說成交價是要開發票，所以成交價已 經包含營業稅在裡面，在與出賣人的仲介交談的過程中， 99年9 月13日賣方仲介蔡店長及葉玲玲要去送斡旋金之前 ，就說5億2,000萬元是含稅要開發票，兩造有討論到營業 稅負擔之問題等語。惟依其同日所證：「我沒有遇過雙方 都是營業人的情形，但問代書，代書說成交價本來就應該 要包含營業稅。」（見原審卷第146頁反面末第2、3 行） ，並證稱略以：伊所經手的文件，沒有寫過買賣價格含營 業稅的情形，伊於約定簽約日當天問代書才知悉買賣雙方 都是營業人時，成交價應該要包含營業稅（見同上卷第14 7 頁第20行起，此乃上訴人訴訟代理人詢問後所為證言） 。堪認證人呂茗洋直到約定簽約日當天問代書，方知本件 買賣須繳納營業稅，自不可能於約定簽約日當天以前即將 其不知悉之事實（即應繳納營業稅之事實），與蔡玲玲討 論甚或向上訴人說明並經上訴人同意負擔之理。況證人呂 茗洋因仲介費用問題，要求上訴人法定代理人黃慧娟在系 爭定金委託書上親筆註記「賣方支付仲介服務費新臺幣貳 佰萬元正」，並予以簽名（見原審卷第28頁中段右側）， 則本件不動產買賣價金高達5億2,000萬元，5%營業稅之數 額可能高達數百或逾千萬元，較之於200 萬元服務費，影 響當事人權益更巨，依相當經驗法則判斷，若上訴人知道 本件買賣須繳納營業稅，且同意負擔，證人呂茗洋斷無不 要求上訴人加以註記並簽名確認之理。另證人葉玲玲在原 審100年3月23日審理證稱：「（問：證人與原告仲介接觸 的過程中，買方仲介有無告訴證人營業稅含在買賣價格裡 面？）當時並沒有講到，因為服務費太少，所以一直與賣 方在談服務費的事情。」、「（問：一直到定金委託書簽 立之前，證人有無跟賣方提到過關於營業稅要由賣方負擔 ？）沒有。」、「（問：有無與賣方提營業稅的問題？） 一直以來我們都沒有提到營業稅、發票的問題。」、「是 在定金委託書簽了之後，在晚上我與賣方聯絡說5億2,000 萬元還要包含營業稅。」、「（問：簽訂斡旋金之後，被 告公司何人向證人表示營業稅要外加？）被告沒有說要外 加或是不要外加，只是說5億2,000萬元是要實拿。」等語 ，可見直到上訴人簽認系爭定金委託書前，仲介人員均未 曾向上訴人提及本件買賣總價尚須包含營業稅。上訴人尚 且告訴證人蔡玲玲買賣總價5億2,000萬元上訴人是要實拿 ，益徵上訴人並無何同意願負擔營業稅之情形。是證人呂 茗洋證稱：之前有告知上訴人說成交價包含營業稅在裡面 等語，委係迴護被上訴人之詞，且與事實及經驗法則不符 ，要不足採。 ⒋上訴人雖係投資顧問公司，經營顧問投資業、管理顧問業 、產品設計業、不動產買賣及租賃業等（見原審卷第50頁 ），惟該公司成立至今僅曾於95年5 月及11月購買建築物 ，另於99年1 月購買建築物並申報固定資產退稅，迄今尚 未發現有出售不動產課徵營業稅情事，有財政部臺北市國 稅局松山分局100年10月4日財北國稅松山營業字第100020 2954號函可參（見本院卷第47頁），被上訴人復未舉何實 證足證上訴人對於出售不動產應課徵營業稅之事實有所知 悉，自難認上訴人對於本件不動產買賣應課徵營業稅乙事 ，有所認識，更遑論進一步加以考慮其所交易不動產價格 應否含營業稅。 ⒌綜此，上訴人於99年9 月13日簽認系爭定金委託書前，從 無5億2,000萬元買賣總價尚須包含營業稅在內之認識，其 簽認系爭定金委託書後亦依約前往擬簽立買賣契約書，僅 因仲介人員於買賣價金斡旋過程中之疏失，未曾向上訴人 提及營業稅問題，致兩造針對營業稅應如何負擔之問題， 意思無法達成合致，而無法順利簽訂不動產買賣契約書， 此並非上訴人違約不賣或被上訴人違約不買，自難認上訴 人業已違約。被上訴人依系爭定金委託書第2條第3項之約 定，請求上訴人加倍返還定金500 萬元，自無理由，不應 准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭定金委託書第2條第3項約定，請 求上訴人給付500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而， 原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，應予准許。 六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查 或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 翁昭蓉 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 16 日 書記官 應瑞霞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。