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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第969號 上　訴　人　松安不動產有限公司 法定代理人　吳政峯 訴訟代理人　宋國城律師 被上訴人　　沈松林 訴訟代理人　鄭志政律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國100 年 7 月15日臺灣板橋地方法院100 年度訴字第290 號第一審判決提 起上訴後為訴之變更，本院於101 年4 月24日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 變更之訴及假執行之聲請均駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法446 條第 1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於原審原依 專任委託銷售契約第4 條第2 項第2 款約定，請求被上訴人 給付服務報酬新臺幣（下同）194 萬元，嗣於本院改依民法 第226 條第1 項規定，請求被上訴人賠償其因給付不能所生 之損害194 萬元，核屬訴之變更。被上訴人雖不同意，然上 訴人請求之基礎事實，均為被上訴人與上訴人簽訂專任委託 銷售契約，委託上訴人以4,780 萬元之條件仲介出售坐落新 北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上440 建號建物（建物 門牌：新北市○○區○○路3 段47號），而被上訴人嗣拒絕 與上訴人洽妥之交易對象即訴外人傅瑞雲簽訂買賣契約，僅 一為原定給付（服務報酬），一為代替原定給付之損害賠償 ，其基礎事實同一，按之上開規定，上訴人所為訴之變更， 應予准許。 二、上訴人變更之訴主張：被上訴人於民國99年10月6 日，與上 訴人簽訂專任委託銷售契約，委託上訴人以4,780 萬元之條 件仲介出售坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上44 0 建號建物（建物門牌：新北市○○區○○路3 段47號）， 委託期間99年10月6 日至100 年1 月5 日。嗣於99年12月28 日，傅瑞雲與上訴人簽訂不動產買賣要約承諾委託書，承諾 願以4,850 萬元購買系爭房地，並交付其所簽發，以上訴人 為受款人，金額：500 萬元之支票供作要約保證金。上訴人 於99年12月29日口頭告知上情，並於99年12月30日以樹林迴 龍郵局第133 號存證信函通知被上訴人履行系爭委託銷售契 約，詎被上訴人竟拒絕與傅瑞雲簽訂不動產買賣契約，甚或 以系爭房地為其配偶即訴外人沈康秋絨所有，主張系爭委託 銷售契約無效。被上訴人與上訴人簽訂系爭委託銷售契約， 委託上訴人仲介出賣其配偶沈康秋絨所有之不動產，基於債 權相對性原則，該契約並非無效，被上訴人仍有履行之義務 ，惟其係出賣他人之物，事實上無法完成不動產買賣契約之 簽訂，為主觀給付不能，且有可歸責之事由，依民法第226 條第1 項規定，上訴人自得請求被上訴人賠償無法依系爭委 託銷售契約獲取服務報酬194 萬元之損害等語。其變更之訴 聲明：㈠被上訴人應給付上訴人194 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日即100 年1 月29日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人抗辯：㈠依系爭委託銷售契約第6 條約定，委託人 簽訂契約時，應提供委託銷售不動產之所有權狀影本、身分 證（或駕駛執照）影本及鑰匙等物品，此為約定要式行為， 亦為要物行為，上訴人既未取得上開文件及物品，系爭委託 銷售契約自未成立生效。而上訴人於系爭委託銷售契約簽訂 前，即已知悉系爭房地為沈康秋絨所有，被上訴人並無訂約 及履約能力，依民法第567 條第1 項規定，上訴人根本不得 為被上訴人媒介，其仍與被上訴人簽訂系爭委託銷售契約， 該契約自因違反民法第567 條第1 項規定而無效。又上訴人 未給予被上訴人審閱期間，即要求被上訴人簽訂系爭委託銷 售契約，違反消費者保護法第11條之1 第1 項規定，系爭委 託銷售契約應屬無效。系爭委託銷售契約既未成立生效，且 均可歸責於上訴人，上訴人自無依民法第226 條規定請求損 害賠償之餘地。㈡上訴人所提要約保證金支票，其受款人為 上訴人，與房地買賣實務係以買受人為受款人之情形不符， 且傅瑞雲於99年12月28日與上訴人簽訂不動產買賣要約承諾 委託書，然其交付之支票發票日竟係100 年1 月15日，而非 99年12月28日，被上訴人早於100 年1 月7 日即委請廖振洲 律師函知上訴人，表明系爭委託銷售契約為無效，並以之為 撤銷及解除之意思表示，被上訴人顯無從兌領上開支票款項 ，上訴人主張傅瑞雲承諾以4,850 萬元之條件購買系爭房地 ，顯非真正，其自不得請求被上訴人賠償其無法獲取服務報 酬194 萬元之損害等語。並答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡ 如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。所謂給付不能者 ，乃債務人應為之給付，不能依債務之本旨實現之意，不僅 指物理上或邏輯上不能給付，凡依社會觀念，認不能給付者 亦包括在內。而債務人對於所負給付金錢之義務，應負無限 清償責任，以其現在及將來之一切財產，為其債務之總擔保 ，在法律上不生給付不能之問題。兩造簽訂系爭委託銷售契 約，由上訴人為被上訴人媒介系爭房地之買賣，系爭委託銷 售契約具居間契約之性質，居間契約為不要式及諾成契約， 因當事人意思表示合致而成立，不因委託銷售之標的物非委 託人所有而異其效力。惟被上訴人就系爭委託銷售契約所負 之義務為給付按實際成交價4%計算之服務報酬，此項服務報 酬債務，屬一般金錢債務，被上訴人對於給付服務報酬之金 錢債務，應負無限清償責任，以其現在及將來之一切財產， 為其債務之總擔保，在法律上不生給付不能之問題。至被上 訴人非系爭房地之所有權人，僅涉及不動產買賣契約之簽訂 ，與系爭委託銷售契約無涉，依系爭委託銷售契約第4 條約 定，不動產買賣契約是否完成簽訂不影響被上訴人給付服務 報酬之義務，給付服務報酬之金錢債務，在法律上既不生給 付不能之問題，被上訴人自不因不動產買賣契約未完成簽訂 即就系爭委託銷售契約之履行陷於給付不能，上訴人以被上 訴人無法完成不動產買賣契約之簽訂，主張被上訴人關於系 爭委託銷售契約之履行為給付不能，應依民法第226 條第1 項規定賠償上訴人未能受領服務報酬之損害，尚難憑採。 五、綜上所述，被上訴人對於給付服務報酬之金錢債務，在法律 上不生給付不能之問題，上訴人主張被上訴人關於系爭委託 銷售契約之履行為給付不能，應賠償其未能受領服務報酬之 損害，核非有據。從而，上訴人依民法第226 條第1 項規定 ，請求被上訴人應給付上訴人194 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日即100 年1 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。上訴人變更之訴既經駁回，其假 執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此 敘明。 七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 8 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 8 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。