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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第982號 上　 訴　 人　柯裕民 　　　　　　　林玫玲 共　　　　同 訴 訟代理 人　陳丁章律師 複　代理　人　李子聿律師 被　上訴　人　三之三文化事業股份有限公司 兼法定代理人　吳文宗 共　　　　同 訴 訟代理 人　蘇飛健律師 被　上訴　人　賴淑菁 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 100年7月8日臺灣板橋地方法院100年度訴字第526號第一審判決 提起上訴，並為部分訴之變更，本院於101年4月3日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴及變更之訴均駁回。 第二審及變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人於原審起訴主張被上訴人三之三文化事業股份有 限公司（下稱三之三公司）應負消費者保護法（消保法）第 七條規定之服務責任，而被上訴人吳文宗為三之三公司之負 責人，依民法第二十八條規定，應與三之三公司負連帶賠償 之責任。嗣於本院審理中，上訴人就上開相同事實改依公司 法第二十三條第二項規定主張權利，核屬請求之基礎事實同 一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五 十五條第一項但書第二款規定，其就此部分為訴之變更，並 無不合，應予准許，先予敘明。 二、上訴人主張：上訴人柯裕民於民國九十七年十二月十七日上 午七時許送其女兒即被害人柯沛君至加盟於三之三公司之「 三之三公司國際教育機構林口分校」即私立昱青托兒所附設 扥嬰中心（下稱昱青托嬰中心）托育當時，柯沛君之進食狀 況及身體狀況均無異狀，因昱青托嬰中心負責人即被上訴人 賴淑菁疏於照顧，三之三公司負責人吳文宗未嚴加督導，致 當日上午約十一時三十分許，被害人柯沛君疑已無生命跡象 ，經送長庚醫療財團法人（林口）長庚紀念醫院（下稱林口 長庚醫院）急診斷定到院前死亡。因昱青托嬰中心未依兒童 及少年福利法（下稱少福法）所授權訂定之命令即兒童及少 年福利機構設置標準（下稱兒福設置標準）第十一條第一項 第一款規定，設置專任之主管及護理人員，已違反保護他人 之法律，三之三公司對賴淑菁則有選任、監督之僱傭關係， 依消保法第七條第一項、第三項及民法第一百八十八條規定 ，三之三公司、賴淑菁應對柯沛君之死亡負連帶賠償責任。 而被上訴人吳文宗為三之三公司之負責人，依公司法第二十 三條第二項規定，亦應負連帶賠償之責。被上訴人之各過失 行為，均為柯沛君死亡之共同原因。爰依消保法第七條第一 項、第三項及民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第 一百八十五條第一項前段（行為關連共同）、第一百九十二 條、第一百九十四條等法律關係，請求被上訴人連帶賠償扶 養費用新台幣（下同）一百五十萬元、非財產上損害賠償各 五十萬元。並聲明求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人一百 五十萬元，㈡被上訴人應連帶給付上訴人柯裕民、林玫玲各 五十萬元。暨均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行之判 決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。 並上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡如同前述之聲明。 三、被上訴人三之三公司、吳文宗（下稱三之三公司等）則以： 被上訴人吳文宗對於柯沛君並無侵權行為，上訴人未將柯沛 君交由三之三公司托育，三之三公司與被上訴人賴淑菁僅係 加盟關係，雙方無僱傭關係存在，而吳文宗既非接受上訴人 托育之人，不應依公司法第二十三條第二項規定，與三之三 公司負連帶賠償責任；又上訴人對賴淑菁及謝榆婕提出過失 致死之告訴，業經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢 署）、原審刑事法院分別為不起訴處分及駁回其交付審判之 聲請確定，賴淑菁自無侵權行為可言；況上訴人無法證明柯 沛君之猝死與昱青托嬰中心提供之服務有因果關係，被上訴 人三之三公司等不負侵權行為連帶損害賠償責任等語，資為 抗辯。被上訴人賴淑菁則辯稱：伊所設立之昱青托嬰中心並 無違反兒福設置標準等法令情事，且法務部法醫研究所（下 稱法醫所）鑑定被害人係自然死亡，與伊之業務行為間無因 果關係，伊無過失等語。並均答辯聲明：上訴駁回，如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、本件上訴人主張被上訴人吳文宗、賴淑菁分別為被上訴人三 之三公司、昱青托嬰中心之負責人，而被害人柯沛君於九十 七年十二月十七日由上訴人柯裕民送至昱青托育中心托育， 當日約十一時三十分許，被害人柯沛君疑已無生命跡象，經 送林口長庚醫院急診斷定到院前死亡之事實，為被上訴人所 不爭執，並經本院調閱板橋地檢署九十八年度偵字第六八五 六號偵查卷（下稱偵查卷）全卷（含九十七年度相字第一六 ○三號相驗卷，下稱相驗卷）查明屬實，堪信上訴人此部分 主張為真實。上訴人復主張本件侵害事實之發生係由被上訴 人賴淑菁提供服務、被上訴人三之三公司為整體設計、規劃 服務之人，亦有經銷行為，故賴淑菁及三之三公司依法應負 擔消費者保護法之服務責任，另依被上訴人所提合約書內容 所示，賴淑菁應接受三之三公司之訓練指示指導以及所有要 求之服務品質，且依該合約書第五條規定，賴淑菁應參加三 之三公司所舉辦之各項研討會，遵守該公司所定之作業規定 及其他通知之規範、企業識別系統規劃亦需經過三之三公司 審議、配合三之三公司之營運、廣告宣傳及教學活動等，顯 見三之三公司對賴淑菁確實有實質僱傭關係存在，且有選任 、監督之權限，三之三公司依法自應負擔連帶賠償責任。而 吳文宗依公司法第二十三條第二項規定，應負擔連帶賠償之 責任等語，被上訴人則為前開抗辯，是本件爭執重點為：被 上訴人三之三公司、賴淑菁有無過失侵權行為？渠等是否違 反消費者保護法第七條規定而應負連帶賠償責任？被上訴人 吳文宗是否應依公司法第二十三條第二項規定，負連帶賠償 之責？爰分論如后： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。而侵權行為賠 償損害之請求權，除須有損害之發生，及有責任原因之事實 外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行 為賠償損害之訴訟，原告須先就上述成立要件為相當之證明 ，始能謂其請求權存在。本件上訴人主張其女兒柯沛君之死 亡，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，依前揭說明，其 等應就前開成立要件負舉證責任。查被害人柯沛君於九十七 年十二月十七日上午十一時三十五分許，經送至林口長庚醫 院急診就醫，當時已無任何生命徵象，經緊急急救，仍無法 挽回生命跡象，於同日十二時十六分許宣告死亡之事實，有 林口長庚醫院九十八年四月二十八日（九八）長庚院法字第 ○二二五號函（下稱第二二五號函）及所附病歷影本在卷可 稽（見調閱之偵查卷六至四一頁）。次查，柯沛君經解剖後 發現有「１、肺炎，點狀出血。２、胸線點狀出血」，顯微 鏡觀察結果發現有「１、肺炎及見出血。２、心肌見炎症細 胞浸潤。其他器官除鬱血及死後變化外，無明顯病理病變」 ，因而認定「死者之死亡機轉為呼吸衰竭，死亡原因為肺炎 、心肌炎而死亡。死亡方式為『自然死』。應無他殺之嫌」 ，有法醫所九十八年二月十六日法醫理字第○九八○○○○ 七四八號函所附（九七）醫剖字第○九七一一○二八七八號 解剖報告書及（九八）醫鑑字第○九八一一○○四二五號鑑 定報告書（下稱法醫所鑑定書）各乙份附卷可參（相驗卷一 四三頁至一五二頁）。板橋地檢署因而於九十八年二月十七 日據以簽發相驗屍體證明書，認定柯沛君係於九十七年十二 月十七日十二時十六分，因「肺炎、心肌炎引起呼吸衰竭而 死亡」，亦有該署九十七石甲字第七四六-二號相驗屍體證 明書存卷可考（相驗卷一三四頁）。上訴人雖一再質疑柯沛 君死亡之時間及原因。惟查：(1)「依筆錄中死者於九十七 年十二月十七日上午十一時十九分發現時已死亡，到林口長 庚醫院急救無效，於九十七年十二月十七日十二時十六分宣 告死亡急救無效，並且註明應是已死亡三十分鐘以上。解剖 時已在死亡後一週，無法應用解剖結果為死亡時間之判定依 據」、「死後在一至三小時即可見屍斑，一般在十二小時左 右會固定，此例無法由卷中得知。」等節，業據法醫所九十 八年四月九日法理醫字第○九八○○○○九一四號函、九十 八年六月十五日法醫理字第○九八○○○二四五三號函（下 稱第二四五三號函）各乙紙釋示在卷（偵查卷五、五九頁） 。另就胃內殘留物，僅供時間上之推定，法醫學上因各種因 素，如殘留物之情質、死者之生前身體情狀、天時氣候等各 種因素均有不同，是以僅能用以「推定死亡時間」，然難以 據此認定為確定之死亡時間。(2)又被害人之死亡原因經解 剖鑑定，未發現有外傷，經綜合死亡經過及解剖結果，認係 因肺炎、心肌炎引起呼吸衰竭而死亡，其死亡方式為「自然 死」，有前述法醫所鑑定書可參。按「臨床上，心肌炎可區 分為慢性或急性，若個案為小朋友則大多為急性發作，其原 因包括１、感染；２、毒物；３、自體免疫等因素，而感染 性原因通於小朋友之個案最為常見，其中又以病毒感染佔大 多數，而最常見之病毒性心肌炎為腸病毒或腺病毒。因兒童 心肌炎之發生可以毫無症狀或死亡後解剖確認，尚無其發生 率之統計。此外，急性心肌炎之表現通以心臟衰竭之症狀出 現，如休息時會喘、心跳加快、肝臟腫大、代謝性酸中毒， 亦可能出現心律不整」、「心肌炎主要是單核球及淋巴球所 造成，所以應是病毒所造成，至於何種病毒則需要有培養結 果才可知，因在死亡後一週才進行解剖，所以無法進行培養 ，亦無法由冰存檢體中得知。在小嬰兒也許只有上呼道感染 症狀，一般不易察覺」、「依一般醫學經驗法則肺炎在幼兒 為上呼吸道感染之潛在併發症，其病程依臨床症狀之輕重性 ，而有極大差異性，依柯女為僅三個月之女嬰，臨床症狀可 為不明顯，更增加研判患病嚴重性之困難度。在併發心肌炎 ，一般病菌之傳染途徑應以上呼吸道感染肺炎再併發心肌炎 之病程。由肺炎併心肌炎可互為因果之重症或致死因，表面 症狀上在三個月之嬰兒可較不明顯，尤其心肌炎亦可能僅有 感冒症狀」等情，亦有林口長庚醫院第二二五號函、法醫所 第二四五三號函、九十八年十月九日法醫理字第○九八四○ ○○○七四號函各乙紙存卷可考（偵查卷六、五九、一○四 頁）。至於針對被害人之死亡原因，法醫所固曾於上開第二 四五三號函記載為「由組織切片應係心肌炎後併發肝炎造成 死亡。」等語，惟嗣經同所於九十八年九月二十三日以法理 醫字第○九八○○○四二八九號函更正為「柯沛君之死因， 不是肝炎，是肺炎之誤載。」等語，有上開2紙函文在卷為 憑（偵查卷第五九、一○一頁）。足見法醫所就柯沛君之死 因，自始至終均認定係起因於心肌炎、肺炎，並無反覆不一 或未予釐清可言。況心肌炎及肺炎本可互為因果進而致死， 有如前述，而法醫學以事後之跡證反求死亡之原因，本有其 醫學專業上之侷限，尚難僅以「心肌炎及肺炎孰先孰後之過 程」或「死亡時間」未予釐清為由，遽以推翻法醫所所為「 自然死亡」之鑑定結論。而上訴人柯裕民就其女兒柯沛君之 死亡對被上訴人賴淑菁、謝榆婕告訴業務過失罪嫌部分，亦 先後經板橋地檢署、原審刑事法院為不起訴處分及駁回其交 付審判之聲請確定在案，有偵查卷及原審九十九年度聲判字 第三號刑事裁定影本足稽（原審卷四二至四九頁），自難認 定其死亡原因與被上訴人三之三公司、賴淑菁二人之業務上 行為間有相當因果關係。又柯沛君之死因係由心肌炎、肺炎 併發呼吸衰竭所致，且兒童心肌炎、肺炎之臨床症狀並不明 顯，甚至毫無症狀等情，已如前述，則亦難認定被上訴人二 人有何未提早發覺之過失或其他照護上之疏失可言。此外， 復查無其他積極證據足認渠等有何業務上過失行為致柯沛君 死亡之情事，揆諸前揭說明，被上訴人三之三公司、賴淑菁 自不負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。是上訴人主張依 民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條 、及第一百八十五條第一項前段（行為關連共同）及消保法 第七條第一項、第三項規定，請求被上訴人負連帶損害賠償 責任，即非有據。 ㈡上訴人固主張：被上訴人賴淑菁為昱青托嬰中心之負責人， 未依少福法第五十條第二項規定所授權訂定之命令即兒福設 置標準第十一條第一項第一款規定，設置主管及專任護理人 員，已違反保護他人之法律，況消保法為無過失責任，倘當 時該中心有設置上述主管及人員，自當會即時發現柯沛君之 異狀及能為即刻之救助，不致發生柯沛君死亡之結果，而三 之三公司對賴淑菁有選任、監督之僱傭關係，依消保法第七 條第一項、第三項及民法第一百八十八條規定，三之三公司 、賴淑菁應對柯沛君之死亡負連帶賠償責任；被上訴人吳文 宗為三之三公司之負責人，依公司法第二十三條第二項規定 ，亦應負連帶賠償之責云云。然查，柯沛君係自然死亡，已 如前述，足見其死亡與賴淑菁所設立昱青托嬰中心接受托育 之業務行為無相當因果關係，已難令被上訴人三人依前述法 律關係負連帶損害賠償之責。至上訴人前揭所述未依法設置 專任之主管及護理人員等情，此僅屬若未達上開行政規定所 應行政處罰之問題。又被上訴人三之三公司否認其與被上訴 人賴淑菁間有僱傭關係，辯稱：伊從未指派李昭瑩至昱青托 嬰中心任職，李昭瑩曾任該中心所長，係其自己之行為，與 伊無涉等語。查李昭瑩早於本件事故九十七年十二月十七日 發生前之同年九月三十一日自該中心離職，然因該中心遲未 依法申報變更，故於行政登記上仍未塗銷其所長稱謂等情， 此有昱青托嬰中心九十八年四月六日昱青字第九八○四○六 ○一號函附卷可憑（本院卷一一九頁），又李昭瑩於九十七 年一月三日自被上訴人三之三公司退保，其遲至九十九年七 月二十三日始再加保至該公司等情，亦有勞工保險局一○一 年一月十八日保承資字第一○一一○○一九九○○號函及所 附之被保險人投保資料表在卷足稽（本院卷一三一、一三二 頁），據上資料，可知李昭瑩於柯沛君發生事故時，均非被 上訴人三之三公司、賴淑菁所聘僱之所長，自與被上訴人等 無涉。至於被上訴人賴淑菁固於九十七年六月三日與被上訴 人三之三公司簽訂加盟校連鎖連續約合約書，有被上訴人提 出之該合約書為憑（原審卷三○至三七頁），惟觀諸該合約 書所載由三之三公司授權賴淑菁以加盟校之名義經營托兒等 相關業務，賴淑菁自行提供經營所需之資金及人力，並由賴 淑菁給付續約金（含預付貨款）予三之三公司等旨，及其內 無任何渠等間有任何僱傭關係存在之文義，足見被上訴人三 之三公司並無聘僱被上訴人賴淑菁之情事，是上訴人主張三 之三公司對賴淑菁有選任、監督之僱傭關係存在，與事實不 符，洵無可採。再按從事設計、生產、製造商品之企業經營 者，依消費者保護法第七條第三項之規定應負連帶賠償責任 之事由，為違反確保其提供之商品無安全或衞生上之危險。 如其商品有安全上之危險存在，即屬有所違反，應依該條項 之規定負其責任，縱令其無過失亦同。然其商品有無安全上 之危險，則應有相當之證明，始能斷定。上訴人主張被上訴 人等未能即時對柯沛君予以救助，致發生柯沛君死亡之結果 ，依法應負擔賠償責任云云，惟上訴人就其所主張之前揭事 實，並未舉證以實其說，自屬無據。 五、綜上所述，上訴人主張依消保法第七條第一項、第三項及侵 權行為法律關係暨公司法第二十三條第二項規定，請求：㈠ . 被上訴人應連帶給付上訴人一百五十萬元，㈡被上訴人應 連帶給付上訴人柯裕民、林玫玲各五十萬。暨均自起訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據，難予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁 回。 六、本件論證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨各自舉證，經 本院斟酌後與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明 。 七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 18 日 書記官 洪雪娥 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。