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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第984號 　　上訴人即附 　　帶被上訴人　楊涵茹 　　訴訟代理人　楊隆源律師 　　被上訴人即 　　附帶上訴人　陳美全 　　訴訟代理人　程才芳律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月 22日臺灣新竹地方法院99訴字第284號判決提起上訴，被上訴人 則為附帶上訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上 訴人負擔。 事實及理由 一、兩造之聲明及陳述： （一）被上訴人主張：伊於民國95年8月3日與上訴人訂定不動產 買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由伊向上訴人購買 原審共同被告天竹建設有限公司（下稱天竹公司，此部分 業經原審判決被上訴人敗訴確定）所興建坐落新竹市○○ 段○○○○號土地上建號2007號門牌號碼為新竹市○○○○街2 之3號之房屋（下稱系爭房屋）及其基地所有權應有部分 權利（下稱系爭土地，有關房屋及基地部分合稱系爭房地 ），價金為新臺幣（下同）2,220萬元。上訴人並委由天 竹公司提供各樓層之設計圖說，其中關於只能作為停車空 間之系爭房屋一樓，竟記載為「店鋪」，致伊不知上情而 誤信得作為店舖使用，嗣於97年3月間伊將系爭房地出售 予訴外人周曉璇後，竟遭周曉璇以系爭房屋一樓為停車空 間，不得作為店鋪使用，向伊提起請求減少價金之訴，經 原審以97年度重訴第147號受理，伊始知上情。系爭房屋 一樓既不得作為店鋪使用，則上訴人顯未依債之本旨為給 付；而上開訴訟事件法院委請宸煇不動產估價師事務所鑑 定結果認定，系爭房屋一樓得作為店鋪使用之總市值與僅 能作為停車空間之總市值相差340萬3,080元。另因系爭房 屋一樓法定用途為停車空間，致計算容積率及建蔽率時， 不得加計，而依上開事務所鑑定結果，系爭房地建蔽率及 容積率因此亦有低於法定建蔽率及容積率之情形，並致系 爭土地價值減損825萬5,030元，故伊受有上開房地差價損 失計1,165萬8,110元等語，爰依民法第227條第1項不完全 給付之規定，求為命上訴人應給付被上訴人500萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 付利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 （二）上訴人則以：伊於95年6月間委託天竹公司代為銷售系爭 房地，天竹公司於介紹系爭房地予被上訴人時，曾明確告 知系爭房屋一樓為停車空間，不得作為店舖使用，若作店 舖使用，將無法辦理營利事業登記，並出示建築執照及使 用執照供被上訴人閱覽，上開執照均明載第一層為停車空 間、機電空間，備註欄更載明：「壹樓室內停車空間： 243.23平方公尺（不得變更使用）」，並詳載全部的基地 面積、建築面積、法定空地面積、建築物各層面積及用途 ，惟被上訴人仍表示有意購買，乃訂立系爭買賣契約，而 系爭買賣契約中亦已載明相關事項，故被上訴人確於訂立 系爭買賣契約時即已知悉系爭房屋一樓之法定用途，自難 認伊未依債之本旨為給付。再者，伊於訂立系爭買賣契約 亦已明確告知被上訴人，系爭房屋之面積及系爭土地之面 積，而系爭房地之所有權狀於過戶前後均經被上訴人查閱 確認，均與契約書內載面積相符，且伊亦有告知被上訴人 ，系爭房屋與其他40戶房屋係同一建照，有關建蔽率與容 積率之計算、法定停車位之設計配置，均與該40戶房屋合 併一體計算及配置，而依科學園區管理局100年5月31日園 建字第1000015197號函所示，本件使用執照之建築地點為 系爭土地及同段665-1地號土地，故有關建蔽率及容積率 之計算即應以上開二筆地號視為一宗基地合併計算，系爭 土地並無被上訴人所云建蔽率及容積率之瑕疵等語，資為 抗辯。 （三）原審判決上訴人應給付被上訴人340萬3,080元，及自99年 4月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；駁回 被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起 上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。被上訴人就其敗訴部分（除關於原審被告天竹公司已確 定部分外），則提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於駁 回附帶上訴人後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶 被上訴人應再給付附帶上訴人159萬6,920元，及自99年4 月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 二、經查被上訴人主張兩造於95年8月3日訂定系爭買賣契約，約 定由被上訴人以2,220萬元購買系爭房地，上訴人已於95年 10月間辦理所有權移轉登記，於95年11月間完成交屋，其嗣 於97年3月間轉售系爭房地予訴外人周曉璇，惟經周曉璇以 系爭房屋一樓係停車空間不得作為店鋪使用而有瑕疵，起訴 請求其減少價金，嗣雙方達成和解，其已給付周曉璇345萬 元之事實，為上訴人所不爭執，復有被上訴人提出之系爭買 賣契約、宸煇不動產估價師事務所不動產估價報告書及匯款 申請書為證（見原審卷第8頁至第13頁、第18頁至第20頁及 第85頁），堪信為真實。至被上訴人主張兩造合意之買賣標 的房屋乃一樓得作為店鋪使用者，惟上訴人所交付之系爭房 屋則係停車空間不得作為店鋪使用，且系爭土地亦有建蔽率 及容積率低於法定標準之情形，顯未依債之本旨為給付，故 上訴人應依民法第227條第1項不完全給付之規定，賠償其損 害等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： （一）兩造均不爭執系爭房屋一樓法定用途確為停車空間，且有 系爭房屋之使用執照可證（見原審卷第168頁及第173頁） 。而上訴人陳稱系爭房屋係與其餘40戶合併在系爭土地及 其相鄰之同段665-1地號上興建，故關於容積率及建蔽率 均按二筆土地合併計算者，亦有上開使用執照內載建築地 點係上開二筆地號土地，及建築地址係金山北二街87號2 樓之1等41戶等內容可證，復有科學工業園區管理局函覆 原審有關系爭建案基地總面積為上開二筆土地合併之面積 422.6平方公尺，建蔽率及容積率係以上開二筆土地視為 一宗基地合併計算明確等內容可證（見原審卷第172頁之 函）。而依上開管理局函附之使用執照存根之記載，系爭 土地之建蔽率乃5.763/10（見原審卷第173頁），即57.63 %，與新竹縣竹北市法定建蔽率60%（見原審卷第19頁之宸 煇不動產估價師事務所估價報告），差距並不大。至於容 積率，則為233%（其計算式為：【系爭41戶建物總樓地板 面積1225.55平方公尺-一樓停車空間及機電空間面積243. 23平方公尺】÷基地面積422.06平方公尺×100%＝233%） ，亦高於新竹縣竹北市法定容積率200%（見原審卷第19頁 之宸煇不動產估價師事務所估價報告）。至被上訴人雖引 用宸煇不動產估價師事務所估價報告所為系爭房地現況使 用之建蔽率為27.81%、容積率為44.09%之計算結果，據為 主張上訴人交付之系爭房地有建蔽率及容積率不足之瑕疵 。惟查該事務所估價報告之計算方式乃單獨以系爭房屋之 地面層面積與系爭土地全部面積比例計算建蔽率，及以系 爭房屋第二層以上樓地板面積與系爭土地面積為計算基準 （見原審卷第18頁及第19頁之上開鑑定報告），與前述使 用執照所記載本件建案係合併二筆土地面積及其上41戶建 物計算建蔽率及容積率之內容並不相符，而被上訴人復不 能舉證證明兩造於訂約時就系爭房地之建蔽率及容積率有 特別約定應採單獨計算之方式，以及應達如何之比例，故 被上訴人執上開事務所鑑定報告為據主張上訴人交付之系 爭房地有建蔽率及容積率低於法定建蔽率及容積率，而有 不完全給付云云，自非可取。 （二）被上訴人主張兩造於訂約時有達成系爭房屋一樓應得作為 店鋪之合意，並提出上訴人於訂約過程中交由被上訴人參 考之載有一樓為店鋪之設計圖說及一樓店鋪施工說明之客 戶合約施工補充說明書為證（見原審卷第17頁、第45頁至 第46頁、第54頁至第65頁），復經證人即被上訴人配偶林 彥宇在原審到場證述：因經過金山街時，看到一塊大布條 ，掛在系爭房屋鷹架外面，因為當時還有在施工增建，布 條上面寫「店面加套房，年收租貳佰萬」等文字，故伊與 被上訴人有進去工務所詢問標的物情形，當時馮藍欽告訴 伊系爭房屋一樓可以作為店鋪使用，並給伊等看設計圖， 當時並沒有特別強調一樓是停車空間，第一次去談時系爭 房屋一樓結構體完成，但沒有任何隔間，一樓的隔間是依 馮藍欽出示的設計圖，但最後是承租人吳永俊決定隔間（ 見原審卷第112頁反面至第114頁反面之言詞辯論筆錄）； 證人即林彥宇胞姐林慧雯證稱：伊有去看系爭房屋，當時 鷹架蓋到4樓左右，有看到紅布條在系爭房屋鷹架上，上 面寫「套房加店面，年收二百萬元」等文字，即上面是套 房，下面是店面。伊本來有要投資購買，但評估後沒有買 ，之後經林彥宇告知才知道被上訴人有購買系爭房屋等語 （見原審卷第115頁正反面之言詞辯論筆錄）。再參諸證 人即天竹公司法定代理人馮藍欽在原審到場證述：被上訴 人未簽約前即有告知伊公司一樓要作為店面使用等語（見 原審卷第111頁言詞辯論筆錄），堪認上訴人確有以系爭 房屋一樓得作為店鋪使用為售屋廣告，被上訴人係因系爭 房屋一樓得作為店鋪使用而與上訴人洽談購買系爭房屋事 宜。又證人即向被上訴人承租系爭房屋一樓之房客吳永俊 亦證稱：伊向被上訴人承租系爭房屋一樓係要在一樓經營 簡餐店，天竹公司的人員有配合伊做結構的改變，天竹公 司知道伊承租系爭房屋一樓之目的，但沒有提及系爭房屋 可否作為店面，但之後因會計師告知系爭房屋一樓乃停車 用的，不得作為店鋪，伊乃向被上訴人反應，但被上訴人 告知其不知系爭房屋一樓係停車空間不得作為店鋪使用， 並說願代伊向天竹公司詢問如何解決等語（見原審卷第 133頁反面至第134頁言詞辯論筆錄）；而證人即當時任天 竹公司協理負責工程的現場管理之李君在原審到場證稱： 被上訴人於購買系爭房屋後，有要求做建材、修改圖面， 所以馮藍欽要我依被上訴人意思畫設計圖，並交給馮藍欽 及被上訴人各一份，他們看完後才照圖施工。之前上訴人 亦曾找伊將一樓改成店鋪，伊亦有畫圖，與被上訴人提出 之設計圖差不多。又被上訴人嗣後發現一樓不能辦理營業 登記時，亦有來找伊詢問等語（見原審卷第150頁至第153 頁之言詞辯論筆錄）。益見兩造在訂約時確實有達成契約 給付內容應包括系爭房屋一樓之效用乃得作為店鋪使用， 否則上訴人不會委由天竹公司協理依被上訴人之要求而畫 設計圖及修改建材。惟查系爭房屋一樓之法定用途乃停車 空間及機電空間，並不得作為店鋪使用，此為兩造所不爭 執，且有前揭使用執照可憑（見原審卷第168頁及第173頁 ），則被上訴人主張上訴人給付系爭房地有不完全給付之 情事，即為可取。上訴人雖抗辯：天竹公司於介紹系爭房 地予被上訴人時，曾明確告知系爭房屋一樓為停車空間， 不得作為店舖使用，若作店舖使用，將無法辦理營利事業 登記，並出示建築執照及使用執照供被上訴人閱覽，故被 上訴人確於訂立系爭買賣契約時即已知悉系爭房屋一樓之 法定用途，兩造並未約定給付內容應包括一樓可供作店鋪 使用云云，並舉證人即天竹公司法定代理人馮藍欽在原審 證述有向被上訴人說明系爭房屋一樓係停車空間不得作為 店鋪，無法辦理營業登記，並提供使用執照及建造執照予 被上訴人參考等語為證（見原審卷第110頁至第111 頁之 言詞辯論筆錄）。被上訴人雖不爭執上訴人有交付前揭使 用執照，惟陳稱上訴人係交付一堆資料，使用執照薄薄一 紙則夾在該堆資料中，被上訴人於訂約時並未詳查，惟否 認馮藍欽或上訴人有特別告知系爭房屋一樓不能作為店鋪 及不能辦理營業登記等情，並陳稱其係因看到上訴人前揭 系爭房屋建案外的紅色廣告布條明載店面加套房，以及與 天竹公司接洽過程中，均告知可做店鋪，且完全配合其承 租人吳永俊簡餐店做店鋪之設計及裝修，故其確實始終以 系爭房屋一樓作為店鋪之意思與上訴人簽訂系爭買賣契約 ，並非如上訴人所云明知系爭房屋一樓不得作為店鋪之事 實等語。經查：兩造係於95年8月3日訂約，交屋日期為95 年10月23日（見原審卷第13頁及第16頁之不動產買賣契約 書及房屋保固書），而被上訴人所提出天竹公司交付之設 計圖乃95年5月23日繪製（見原審卷第17頁），被上訴人 與吳永俊之租賃契約則係於95年10月10日訂定（見原審卷 第121頁至第122頁之房屋租賃契約書）。故上訴人或證人 馮藍欽果若有於訂約前或訂約時告知被上訴人系爭房屋一 樓不能作為店鋪使用，依常情，被上訴人自無於95年8月3 日與上訴人簽訂系爭買賣契約之理。且綜合前述證人證詞 及上開契約訂定時間及設計圖繪製時間，堪認上訴人除於 系爭契約簽訂前，由其委辦之天竹公司在系爭房屋建案外 以紅布條記載套房店鋪等文字招攬廣告，復於被上訴人洽 談時，提供被上訴人有關一樓店鋪配置之設計圖，又於交 屋前依被上訴人承租人吳永俊之要求為店鋪建材及設計隔 間，則自應認上訴人確有為系爭房屋一樓得作為店鋪使用 之表示，被上訴人並基於對上開表示之確信而與上訴人合 意訂定系爭買賣契約。因此，本件尚難僅據證人馮藍欽之 證詞為有利於上訴人此部分抗辯之認定。 （三）綜合前述，被上訴人主張簽訂系爭買賣契約時，就系爭房 屋一樓乃可作店鋪使用有成立合意，惟上訴人所交付之系 爭房屋一樓乃停車空間，不得作為店鋪使用，故有未依債 之本旨之不完全給付情形，應屬可取。至其主張系爭房地 有建蔽率及容積率低於法定比例之情形，則非可取。按因 可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依 關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。本件上訴人既有上開不完全給付之情 事，且無從補正，則被上訴人依上開規定及依給付不能之 規定，請求上訴人賠償損失，自屬有據。查被上訴人主張 系爭房屋一樓不得為店面使用致其受有340萬3,080元損害 之事實，業據其提出宸煇不動產估價師事務所估價報告書 （見原審卷第19頁至第20頁）為證，惟為上訴人所否認。 經查上開宸煇不動產估價師事務所估價報告書評估及計算 系爭房屋一樓得作店面使用之總市值與僅能為停車空間使 用之總市值相差係340萬3,080元，而上訴人就宸煇不動產 估價師事務所估價報告書之評估，並不能舉證證明有何與 事實不符或不相當之情形，則自堪認上開估價報告所為系 爭房地因一樓不能作為店鋪使用之價格差異為340萬3,080 元可取。上訴人雖抗辯被上訴人將系爭房地以2,880萬元 轉售訴外人周曉璇，已獲利660萬元，扣除其給付訴外人 周曉璇之和解金345萬元，尚獲利315萬元。又轉售前每月 均有收受租金20萬5,100元，故實未受有損失云云。惟按 損害賠償之範圍包含所受損害及所失利益，而所謂所失利 益，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定 有明文。本件被上訴人於買受系爭房地後將之出租並轉售 ，所得租金及轉售之差價，均屬其可得預期之利益，且若 非上訴人有不完全給付之情事，被上訴人本即有660萬元 之轉售利益，僅因上訴人之不完全給付行為，致被上訴人 因而未能取得660萬元之預期利益，僅獲有315萬元利益， 不能謂沒有預期利益減少之損失。故自難以被上訴人有上 開轉售利益及租金收益，即認被上訴人未受有損害，因此 上訴人所為此部分抗辯，難認可取。 三、綜上所述，被上訴人依不完全給付之規定，請求上訴人賠償 340萬3,080元及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月10日（見 原審卷第25頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求， 則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所 為上訴人敗訴之判決，及就上開不應准許部分所為被上訴人 敗訴之判決，均無不合。上訴及附帶上訴論旨各指摘原判決 對其等敗訴部分不當，求予廢棄改判，均為無理由。 四、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 17 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 謝碧莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 17 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。