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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第999號 上　訴　人　丁金蓮 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　吳家鳳律師 被上　訴人　張巧蓁原名張瑛丰. 　　　　　　張晉源 　　　　　　張晉瑋 兼法定代理 人　　　　　廖芷嫻原名廖珞均. 共　　　同 訴訟代理人　苗怡凡律師 參　加　人　展鑫工程股份有限公司 法定代理人　張榮昌 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年6 月21日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1748號第一審判決提起上 訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應將上訴人所有新北市○○區○○段○○○○號土地應 有部分四分之一，及其上建號三七六八，門牌新北市○○區○○ 街○○○號建物所有權全部，以新北市板橋地政事務所板登字第 四四四三００號收件字號，於民國九十六年八月十三日設定登記 擔保債權最高限額新臺幣壹佰萬元，存續期間自民國九十六年八 月十日起至九十七年八月九日止之抵押權予以塗銷。 第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 參加費用由參加人負擔。 事實及理由 被上訴人張晉源於00年 0月00日生（有上訴人提出之戶籍謄本 可稽，見原審卷第76頁），由法定代理人即被上訴人廖芷嫻代 為訴訟行為，並委任訴訟代理人（見本院卷第52頁）。被上訴 人張晉源於101年 3月13日成年，依民事訴訟法第173條本文規 定，訴訟程序不當然停止，惟被上訴人張晉源迄未依同法第 170條規定聲明承受訴訟，爰依同法第178條規定，依職權命其 續行訴訟。 上訴人主張：訴外人銘興營造股份有限公司（下稱銘興公司） 於96年 8月21日委請參加人施作新北市蘆洲區公兒四活動中心 新建工程之消防、汙水、給排水、電源等工程，約定工程款新 臺幣（下同） 1千萬元（下稱系爭承攬契約），銘興公司又於 96年 8月14日與參加人之法定代理人張明宗約定向張明宗借款 週轉，再由參加人自業主支付給銘興公司之分期計價款中扣取 參加人應領工程款後，餘額清償張明宗借款，銘興公司另要求 伊於96年8月13日以所有新北市○○區○○段○○○○號土地應有 部分4分之1，及其上建號3768，門○○○區○○街○○號建物所 有權全部（下稱系爭不動產）設定擔保債權總額 100萬元，存 續期間96年 8月10日起至97年8月9日止之抵押權（下稱系爭抵 押權）予張明宗以為擔保，嗣結算銘興公司借款 1,703萬元， 經銘興公司清償17,230,500元，故銘興公司對張明宗之借款債 務（下稱系爭借款債務）全部清償完畢，但張明宗迄未塗銷系 爭抵押權，其後於98年10月24日死亡，由被上訴人共同繼承， 爰依民法第 767條中段請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記；系 爭抵押權登記擔保伊對張明宗之債務，但於系爭抵押權存續期 間內，伊對張明宗並無任何債務發生，伊亦得依同上規定，請 求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明如主文第 2項所 示（上訴人於原審聲明請求被上訴人應將上訴人所有坐落於新 北市○○區○○段○○○○號土地，擔保債權額100萬元之第 3次 序抵押權登記予以塗銷，及應將上訴人所有門牌號碼新北市○ ○區○○街○○號房屋建物，擔保債權額100萬元之第2次序抵押 權登記予以塗銷。於第二審更正聲明如主文第 2項所示，未涉 訴之變更，附此敘明） 被上訴人抗辯：上訴人與銘興公司共同向張明宗借款，縱令非 共同借款，上訴人亦同意承擔系爭借款債務，且該債務尚未清 償完畢，故上訴人不得請求塗銷系爭抵押權等語。 原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決 廢棄；㈡如主文第 2項所示。被上訴人則答辯聲明求為：上訴 駁回。 兩造不爭執之事實： ㈠上訴人所有系爭不動產，經新北市板橋地政事務所以板登字第 444300號收件字號，於96年 8月13日設定登記擔保債權最高限 額100萬元，存續期間自96年8月10日起至97年8月9日止之抵押 權予張明宗。 ㈡張明宗於98年10月24日死亡，由被上訴人共同繼承。 得心證之理由： ㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。以不動產設定 抵押權，為不動產物權，依上開規定，非經登記，不生效力， 是抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，且抵押債務人究 為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第24 32號判例參照）。查揆之上訴人提出系爭不動產之登記謄本、 抵押權設定契約書（原審卷第70至75頁；本院卷第105至107頁 ），上訴人設定系爭抵押權，登記權利人為張明宗，債務人為 上訴人，上開抵押權設定契約書亦記載張明宗為「權利人兼債 權人」，上訴人為「義務人兼債務人」，顯見系爭抵押權係擔 保上訴人對張明宗於上開存續期間內所發生之債務。 ㈡上訴人主張：銘興公司於96年 8月21日與參加人簽訂系爭承攬 契約，並於96年 8月14日與參加人之法定代理人張明宗約定由 銘興公司向張明宗借款週轉，是系爭借款債務非系爭抵押權擔 保效力所及等語。被上訴人則抗辯：上訴人與銘興公司共同向 張明宗借款，縱令非共同借款，上訴人亦同意承擔系爭借款債 務，故系爭抵押權擔保系爭借款債務云云。是系爭借款債務之 債務人究為上訴人或銘興公司，乃兩造主要爭點。查： ⒈上訴人曾自認系爭借款債務係其向張明宗借用等語（見原審卷 第4、132頁），嗣主張係銘興公司向張明宗借用等語（本院卷 第 7、59、61頁），性質為自認之撤銷，而被上訴人不同意其 撤銷，依民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人應證明其自認 與事實不符，始得發生撤銷效力。 ⒉上訴人主張：銘興公司董事長林炳坤於96年 8月14日與參加人 之總經理張明宗召開工程會議，除議決系爭承攬契約之合約金 額、押標金利息負擔、銘興公司及參加人負責之工程事務及負 擔之工程費用額等事項外，並議決「G.銘興借款以支付材料費 用為限，利息由銘興支付展鑫..H.借款須按工程計價請款歸還 展鑫」，嗣銘興公司（由林炳坤代表）與參加人（由張明宗代 表）於96年 8月21日簽訂系爭承攬契約，並將上述議決事項納 入契約內容等事實，業據上訴人提出承攬契約書、工程會議紀 錄為證（原審卷第11至33頁；本院卷第67、68頁）。又證人林 炳坤證稱：「（提示本院卷第67、68頁）確實有該記錄..銘興 跟展鑫公司合作承攬蘆洲公兒四活動中心興建工程，銘興資金 不足向展鑫公司張明宗借貸，張明宗同意，所以有G、H項記錄 ..（問：當時有無確定借貸的是公司或何人？）是銘興公司.. （問：當時有無講到以何方式來借款？）由銘興公司開公司支 票，該支票給展鑫公司，錢再給銘興公司。」（本院卷第87、 88頁）。堪認林炳坤及張明宗簽署上開私文書，其文字及真意 均表示銘興公司為系爭借款債務之債務人，與上訴人無涉。 ⒊上訴人提出抵押權設定委託辦理同意書，記載該同意書係上訴 人、銘興公司（合稱為甲方）於96年 8月10日與張明宗（即乙 方）簽訂，內容為「雙方間為借款事。⒈同意於中華民國96年 簽訂抵押權設定同意書。⒉雙方同意抵押權設定最高限額新台 幣貳佰萬元整。⒊實際借款金額依據雙方合意所簽具之借據或 支票或本票為準。⒋雙方合意同意委託代理人（南雅地政士事 務所）全權辦理無誤。」（本院卷第 103頁）。惟依上訴人另 提出他項權利證明書、抵押權設定契約書（本院卷第100至102 頁），及新北市板橋地政事務所以101年1月11日新北板地登字 第1013590960號函提出之抵押權登記申請資料（本院卷第 108 至 118頁），上訴人設定系爭抵押權當日，銘興公司亦以所有 新北市○○區○○段 ○○○○號土地應有部分4分之1，及其上建 號3769，門○○○區○○街49之 1號建物所有權全部，設定擔 保債權總額100萬元，存續期間自96年8月10日起至97年8月9日 止之抵押權予張明宗，擔保銘興公司對張明宗之債務。又證人 林炳坤證稱：「銘興資金不足向展鑫公司張明宗借貸..我是以 銘興公司所有新北市○○區○○街○○號 2樓房地，以及上訴人 丁金蓮所有新北市○○區○○街○○號 1樓房地提供抵押擔保， 二筆房地各擔保限額 100萬元..（問：你跟張明宗討論借款的 過程上訴人有無參與？）沒有..（提示上開同意書）（問：上 述情形上訴人好像沒有向張明宗借款，為什麼上訴人的名字寫 在上開同意書上？）當時向張明宗借款，以二筆不動產抵押， 所以代書要把提供抵押不動產的人名字寫上去..（問：上訴人 有無開任何支票給張明宗或展鑫公司？）沒有。（問：上訴人 有無如同意書第 3條簽具借據、支票或本票給張明宗或展鑫公 司？）沒有..（問：上開同意書第2條寫200萬元，為何後來設 定時寫 100萬元？）當時以銘興公司跟上訴人的不動產分別設 定抵押，共同寫一份同意書，抵押權設定契約書是分別記載辦 理設定。」（本院卷第87至91頁），及受託辦理抵押權登記事 務之南雅地政士事務所代書李元宦證稱：「（問：上開二筆抵 押權設定是否同時申請？）是的，當時擔保的債務人是銘興營 造跟丁金蓮。（問：你是否瞭解登記書寫的債務人就是受擔保 之人，而不能擔保到登記書所寫債務人以外的其他人的債務？ ）不瞭解。當時是銘興公司的一位林小姐通知我辦設定，沒有 說明銘興公司及丁金蓮的債務內容，債務是當事人私下談，我 沒有介入。（問：當時有無講到二筆不動產共同擔保？）沒有 講，只是說要設定二筆抵押權。當時只有寫 1張同意書，是根 據當事人說要設定二筆抵押權，各擔保 100萬元。」（本院卷 第127、128頁）。再斟酌上訴人簽署抵押權設定委託辦理同意 書，並完成系爭抵押權設定登記後，銘興公司始與張明宗議定 消費借貸契約條件等情。足認上訴人及銘興公司係因同意提供 所有不動產設定抵押權，共同擔保銘興公司對張明宗將來發生 之借款債務，乃簽署抵押權設定委託辦理同意書，授權南雅地 政士事務所辦理抵押權設定事務，上訴人並無以此同意書表示 與銘興公司共同向張明宗借款，或表示承擔銘興公司對張明宗 之借款債務之意思，且系爭抵押權登記債務人為上訴人，而非 銘興公司，係因上訴人、銘興公司、張明宗及代書李元宦之法 律知識不足所產生之錯誤。 ⒋上訴人主張：銘興公司於98年10月6日寄銘98字第AL130號函給 張明宗，內載「主旨：有關銘興營造股份有限公司..與張明宗 ..雙方借款事實，其本公司已完全償還債權人之債權金額，懇 請註銷抵押權設定..」、「說明：⒈本公司於民國96年度茲向 債權人借款金額，已於民國98年度償還全部金額。..」，張明 宗於98年10月7日收到後，以參加人名義於98年10月12日以 JS (98)工 981012號函回覆「..工程追加款共計81萬177元..請貴 公司儘速支付上述款項，以利註銷抵押權設定。」，業據上訴 人提出各該信函為證（原審卷第238至240頁），顯見張明宗認 為系爭借款債務之借款人為銘興公司，上訴人並非共同債務人 。 ⒌綜上，上訴人雖曾自認系爭借款債務係其向張明宗借用之事實 ，但上訴人嗣後業已舉證證明銘興公司始為借款人，上開自認 與事實不符，依民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人應得撤 銷其自認。上訴人撤銷自認後，被上訴人抗辯上訴人與銘興公 司共同向張明宗借款，或上訴人同意承擔系爭借款債務等事實 ，並未提出相當證據以為證明，難以採信。從而，上訴人主張 系爭借款債務非系爭抵押權擔保效力所及等語，尚非無據。 ㈢按最高限額抵押權設定契約書約定權利存續期限並經登記者， 該抵押權係擔保存續期間內所發生之債權，於存續期限屆滿時 ，原定擔保之債權確定不存在者，依抵押權之從屬性，該抵押 權失效，抵押權人如未塗銷抵押權登記，應有礙抵押人對於抵 押物之使用收益，抵押人自得依民法第 767條中段所有權妨害 除去請求權規定，請求抵押權人塗銷抵押權。經查，依上訴人 提出系爭不動產之登記謄本、抵押權設定契約書（原審卷第70 至75頁；本院卷第105至107頁），上訴人與張明宗約定系爭抵 押權存續期間自96年 8月10日起至97年8月9日止，並完成登記 。又上訴人主張系爭借款債務存在於銘興公司與張明宗之間， 其並非債務人乙節，業據本院認定為可採。被上訴人復未舉證 證明上訴人與張明宗之間於系爭抵押權存續期間內有其他債務 發生，則系爭抵押權業因所擔保之債權確定不存在而失效，上 訴人依民法第 767條中段所有權妨害除去請求權規定，請求被 上訴人即張明宗之共同繼承人塗銷系爭抵押權，為有理由。 ㈣綜上所述，上訴人主張系爭抵押權存續期間屆滿時，所擔保上 訴人對張明宗之債務確定不存在，系爭抵押權失效等語為可採 。被上訴人抗辯上訴人對張明宗有借款債務云云，為無可取。 從而，上訴人本於民法第 767條中段所有權妨害除去請求權規 定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原 審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第85 條第2項、第86條第1項本文，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 24 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 彭昭芬 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 24 日 書記官 張淑芬