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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上易字第1136號 上　訴　人　山水米實業股份有限公司 法定代理人　李東朝 上　訴　人　泉順食品企業股份有限公司 法定代理人　李東朝 共　　　同 訴訟代理人　吳佩書律師 　　　　　　羅豐胤律師 複　代理人　林雯琦律師 　　　　　　蘇仙宜律師 被　上訴人　吳蔡玉英即南北什糧. 訴訟代理人　鄭文婷律師 複　代理人　張晉豪 上列當事人間因返還買賣價金等事件，對於民國100年10月25日 臺灣板橋地方法院第一審判決（100年度訴字第1144號）提起上 訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾萬零肆佰叁拾捌元本息 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人山水米實業股份有限公司（下稱 山水米公司）與上訴人泉順食品企業股份有限公司（下稱泉 順公司，與山水米公司合稱上訴人）為同一營業處所，並共 用出貨單、寄倉單及名片等文件。伊與上訴人間業務往來已 有數年，向來均由上訴人之臺北營業所主任蘇彬凱出面與伊 接洽業務，兩造係以預付貨款，並將伊所購得之貨物寄存上 訴人處，待伊需出貨時即通知上訴人，由上訴人將貨物載運 至伊處所交付之方式（下稱系爭交易方式）為交易。倘若寄 存庫存量降至一定程度後，伊便再預付貨款予上訴人，並將 所購之貨物寄存在上訴人處，如此反覆循環（兩造間之契約 關係下通稱為系爭買賣契約）。嗣於民國99年3月8日，伊交 付面額新臺幣（下同）82萬3500元支票1紙（下稱系爭支票 ）予蘇彬凱，約定該筆款項可購得4萬5000台斤壽司米，上 訴人依約出貨3萬5140台斤食米予伊，因伊庫存於上訴人處 之食米已不足1萬台斤，遂於99年4月27日再給付面額合計72 萬元之支票2紙（下合稱系爭2紙支票，與系爭支票合稱系爭 票據）予上訴人，約定預購4萬台斤壽司米後，乃於99年6月 1 日通知上訴人出貨。惟上訴人非但未依往例出貨予伊，反 告知伊在上訴人處已無庫存食米而拒絕出貨，且否認兩造間 有系爭交易方式之慣習。綜上，伊已付清買賣價金，惟上訴 人尚有4萬9860台斤之壽司米遲未交付予伊，經伊迭以存證 信函催告上訴人履約、解除契約，卻遭上訴人函覆否認兩造 間之系爭買賣契約存在，爰依解除系爭買賣契約回復原狀之 法律關係，請求上訴人返還已給付之價金等語，而聲明：㈠ 山水米公司、泉順公司應共同給付伊90萬450元，及自追加 上訴人狀繕本送達追加泉順公司之翌日（100年7月6日，見 原審一卷第46頁至第48頁）起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：米糧寄貨庫存之交易數量遠高於散米買賣，一 旦糧價上漲，米糧零售商即可獲取龐大的價差利潤，供應米 商則損失慘重。由此可知，米糧寄貨庫存之交易，實具期貨 投機性質，碾米業少見此交易態樣。伊等以散米買賣為主， 從未與被上訴人約定或授權業務人員與客戶約定寄貨庫存， 亦從未簽立或授權業務人員簽立被上訴人提出手寫之出貨單 或寄庫單（分見原審一卷第6頁、第7頁，下分別稱系爭出貨 單、系爭寄庫單，合則稱為系爭單據），系爭單據非伊等所 有，更非伊等用以交易往來或出貨使用。而系爭單據或為出 貨單，或為代簽單，或遭手寫改成寄庫單，已非一致，且所 示格式、商標logo，亦與伊等以電腦軟體列印之單據明顯不 同。又蘇彬凱業經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢 署）檢察官以100年度偵緝字第552、553、554號起訴書（下 稱刑事案件起訴書）提起公訴，並經臺灣板橋地方法院刑事 庭（下稱板橋地院）以100年度易字1090號判決在案（該案 下稱刑事案件，所為判決下稱刑事案件判決），足證伊等未 授權蘇彬凱簽具系爭單據及收受系爭票據，係蘇彬凱私下與 被上訴人往來，與伊等無涉，伊等實為受害人，並因此受有 損害。縱被上訴人以系爭單據與蘇彬凱約定寄貨庫存，亦屬 蘇彬凱私自違法互利之交易行為，與伊等無涉。另被上訴人 明知兩造買賣散米均以電腦軟體列印之出貨單為出貨及給付 貨款之憑據，當知寄貨庫存應以電腦軟體列印之單據為出貨 依憑，則被上訴人明知或可得而知蘇彬凱無權寄貨庫存，卻 甘與之達成交易，應自行承擔其與蘇彬凱間違法、異常交易 可能造成之損害及風險，不得向伊等請求等語置辯，並聲明 ：㈠被上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人90萬0450元，及自10 0年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴 人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第100頁背面至第101頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） （一）蘇彬凱係泉順公司臺北營業所主任（見原審二卷第59頁） 。 （二）蘇彬凱業經板橋地檢署檢察官以刑事案件起訴書提起公訴 ，並經板橋地院刑事案件判決，以其犯業務侵占罪、行使 偽造私文書罪、背信罪、行使偽造私文書、竊盜罪等罪， 應執行有期徒刑3年2月。 （三）被上訴人迭以99年6月14日桃園府前（21支）郵局797號存 證信函（下稱990614存證信函）、100年3月25日北投郵局 000158號存證信函（下稱0000000存證信函）、100年4月8 日北投郵局000187號存證信函（下稱0000000存證信函） 、100年4月14日北投郵局000210號存證信函（下稱000000 0存證信函）、100年4月29日北投郵局000245號存證信函 （下稱0000000存證信函），催告上訴人履約、解除系爭 買賣契約。 （四）上訴人迭以99年6月21日臺北仁愛路郵局000281號存證信 函（下稱990621存證信函）、100年4月11日臺北仁愛路（ 24支）郵局000153號存證信函（下稱0000000存證信函） 、100年4月26日臺北仁愛路（24支）郵局000182號存證信 函（下稱0000000存證信函）函覆被上訴人，並否認兩造 間有交易行為。 （五）關於「上訴人是否為共同出賣人？」部分協議簡化，即上 訴人不爭執如有系爭買賣契約存在，上訴人為共同出賣人 。 （六）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。 １、99年3月8日：蘇彬凱簽署系爭出貨單交付被上訴人（見原 審一卷第6頁）。 ２、99年3月8日：被上訴人交付蘇彬凱系爭支票（支票號碼BH 0000000，發票日99年3月9日，金額82萬3500元，見原審 一卷第144頁支票影本）。系爭支票後由蘇彬凱提示（見 原審一卷第195頁）。 ３、99年3月8日：被上訴人與蘇彬凱約定系爭支票作為預購食 米之價金給付，並約定可購得4萬5000台斤之壽司米。 ４、99年4月27日：蘇彬凱簽署系爭寄庫單交付被上訴人（原 審一卷第7頁）。 ５、99年4月27日：被上訴人交付蘇彬凱系爭2紙支票（分別為 支票號碼BH0000000、發票日99年4月28日、金額49萬元支 票乙紙，以及支票號碼BH0000000、發票日99年4月28日、 金額23萬元支票乙紙，見原審一卷第145頁至第146頁支票 影本）。嗣支票號碼BH0000000之支票係由蘇彬凱之妻吳 麗華之泰山區農會帳戶提示兌現（見原審一卷第188頁） ；支票號碼BH0000000之支票則係由億東企業碾米工廠提 示兌現（見原審一卷第146頁）。 ６、99年4月27日：被上訴人交付系爭2紙支票予蘇彬凱約定預 購4萬台斤之壽司米。 ７、99年3月至99年5、6月間：上訴人仍持續出貨給被上訴人 。 ８、99年6月初：被上訴人要求出貨時，上訴人告知已無寄庫 存量，拒絕出貨給被上訴人。 ９、99年6月14日：被上訴人向上訴人寄發990614存證信函（ 見原審一卷第242頁至第245頁）。 10、99年6月21日：上訴人以990621存證信函致被上訴人（見 原審一卷第246頁至第247頁）。 11、100年3月25日：被上訴人向上訴人寄發0000000存證信函 （見原審一卷第248頁至第250頁）。 12、100年4月6日：板橋地檢署對於蘇彬凱提起公訴。 13、100年4月8日：被上訴人向上訴人寄發0000000存證信函， 惟未能送達（見原審一卷第252頁至第253頁）。 14、100年4月11日：上訴人向被上訴人寄發0000000存證信函 （見原審一卷第251頁）。 15、100年4月14日：被上訴人向上訴人寄發0000000存證信函 （見原審一卷第254頁至第256頁）。 16、100年4月26日：上訴人向被上訴人寄發0000000存證信函 （見原審一卷第257頁）。 17、100年4月29日：被上訴人向上訴人寄發0000000存證信函 （見原審一卷第258頁至第260頁）。 （七）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第101 頁背面至第102頁）之存證信函收件回執、公司及分公司 資料查詢、臺北市政府營利事業登記證、戶籍謄本、股份 有公司變更登記表、刑事案件起訴書、本院被告前案紀錄 表（均影本，分別見原審一卷第250頁、第260頁、第18頁 至第19頁、第52頁至第57頁、第96頁至第99頁、第123頁 、第183頁至第186頁、第219頁）及上（六）所示之書證 附卷可稽，自堪信為真實。 五、經本院於101年2月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第101頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整 其順序、內容） （一）兩造間有無成立系爭交易方式之系爭買賣契約？ １、上訴人有無授權蘇彬凱與被上訴人進行系爭交易方式？有 無授權蘇彬凱簽立系爭單據或收受被上訴人交付之系爭票 據？ ２、上訴人與被上訴人有無成立系爭買賣契約？ （二）被上訴人主張解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還價金 90萬0450元本息，有無理由？ １、上訴人是否已收受被上訴人交付之系爭票據，而未出貨予 被上訴人？ ２、系爭買賣契約是否經被上訴人解除？ ３、被上訴人得請求之金額若干？ 六、茲就爭點分別論述如下 （一）兩造間有成立系爭交易方式之系爭買賣契約。 １、上訴人有授權蘇彬凱與被上訴人進行系爭交易方式，且有 授權蘇彬凱簽立系爭單據，並收受被上訴人交付之系爭票 據。 ①上訴人係辯以：伊等皆以散米買賣契約之方式與客戶往來 交易，從未授權蘇彬凱與被上訴人締結系爭交易方式之系 爭買賣契約，故系爭買賣契約為蘇彬凱另與被上訴人締結 之交易；原證十一之單據皆為蘇彬凱未經伊等同意所繕寫 ，伊等不知情復未同意或授權；被上訴人交付之支票，除 其中一紙係蘇彬凱冒用佳良行名義及使用散米買賣方式欺 騙，使伊等誤信後出貨、收款、記錄，其餘皆未經伊等兌 領，可見被上訴人之系爭交易方式對象為蘇彬凱，與伊等 無涉；果兩造間存在系爭交易方式，被上訴人當能提出如 上證二、三所示經兩造簽署之契約書，惟被上訴人僅能提 出系爭單據，顯見被上訴人之締約對象絕非伊等；況伊等 禁止業務人員私下招攬系爭交易方式，並嚴禁以系爭單據 方式與客戶訂約，此有上證四、五、六可參，故伊等未授 權蘇彬凱簽立系爭單據或收受被上訴人交付之系爭票據云 云。 ②第按，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示 ，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表 示，而向其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明 文。而代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或 向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民 法第167條亦有明定。又代理權授與之意思表示不以明示 為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有 授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院32年 上字5188號判例意旨參照）。 ③經查，蘇彬凱曾為泉順公司臺北營業所主任，於99年3 月 8日簽署系爭出貨單交付被上訴人，被上訴人則交付系爭 支票予蘇彬凱，並約定系爭支票作為預購食米之價金給付 ，並約定可購得4萬5000台斤之壽司米；嗣蘇彬凱於同年4 月27日簽署系爭寄庫單交付被上訴人，被上訴人則交付系 爭2紙支票予蘇彬凱，且以系爭支票2紙約定預購4萬台斤 之壽司米等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（六 ）１至６所示），並有系爭單據、系爭票據附卷可參（見 原審一卷第6頁至第7頁、第144頁至第146頁），自堪信為 實在。 ④次查，觀諸蘇彬凱結稱：伊受僱於上訴人，擔任業務主任 ，負責散米拓廣業務，任職7、8年；上訴人印發給伊的名 片是山水米公司、泉順公司同時印在同一張名片上面，上 訴人營業地址相同，電話傳真都相同；系爭出貨單是上訴 人之前的出貨單，上訴人現已改為電腦列印之出貨單，沒 有使用系爭出貨單，系爭寄庫單是帳單的代簽單，伊把代 簽二字劃掉改為寄庫單，上訴人改為電腦列印出貨單時間 大約一、兩年左右；系爭單據的日期，就是伊向被上訴人 收貨款的日期，被上訴人是付支票，大部分是即期票，最 長是3、4天的票；系爭寄庫單跟系爭出貨單一樣，就是被 上訴人先向伊訂貨，貨還沒有出，但被上訴人已先支付貨 款，原應寄放在上訴人的倉庫，再依被上訴人的通知實際 出貨，但伊收了客戶的貨款，沒有向上訴人呈報；上訴人 知道寄庫的交易方式，惟關於被上訴人之寄庫交易部分， 上訴人不知道；伊拿著印有上訴人公司的名片，向被上訴 人表示伊是上訴人的業務人員，要跟被上訴人做交易等語 （見原審一卷第270頁背面至第274頁）以察，可見蘇彬凱 係以上訴人之代理人地位與被上訴人締結系爭買賣契約。 蓋蘇彬凱確為上訴人之受僱人，而持印有上訴人業務主任 之名片，且以業務人員身分與被上訴人進行交易，又系爭 單據皆有上訴人之名稱，由一般經驗事實觀之，足認蘇彬 凱確受上訴人之代理權授與，而以上訴人名義與被上訴人 締結系爭交易方式之系爭買賣契約，實堪認定。 ⑤況查，審諸系爭單據均印有「山水米實業股份有限公司、 泉順食品企業股份有限公司」名稱、廠址、電話及傳真號 碼等文字（見原審一卷第6頁至第7頁）；上訴人不爭執形 式真正（見本院卷第102頁）之原證十一所示之出貨單（ 見原審一卷第68頁至第85頁），不僅形式皆與系爭出貨單 相同，且均有蘇彬凱之簽名，作成期間自97年3月28日至 99年2月5日，歷時將近兩年；蘇彬凱結稱：原證十一的出 貨單，是伊出具給被上訴人的；伊是收被上訴人之預購貨 款，才開出貨單，出貨單是開一式三份，一份交給客戶， 另外兩份因為沒有報給上訴人，所以是伊自己留存等詞（ 見原審一卷第272頁背面至第273頁）以考，尤見蘇彬凱以 上訴人名義與被上訴人進行系爭買賣契約存續時間長達兩 年有餘，堪認系爭買賣契約成立於兩造之間，而非蘇彬凱 與被上訴人之間，至為明悉。 ⑥且查，佐諸被上訴人主張自97年3月28日起至99年4月27日 間給付系爭買賣契約價金之支票20紙，均已兌現，分別有 台北市第五信用合作社北投分社、泰山區農會、中國信託 商業銀行股份有限公司、台中商業銀行股份有限公司、臺 灣土地銀行泰山分行、合作金庫商業銀行東新莊分行回函 及附件存卷可參（見原審一卷第126至146頁、第188至197 頁）；蘇彬凱證稱：原審一卷第第126頁到146頁之支票， 都是被上訴人交給伊作支付購買散米之貨款，其中9紙支 票是伊利用前妻吳麗華的泰山區農會帳戶提示領款；伊有 時會把收的支票拿去向同行換現金，其後該支票有無再轉 讓給他人，伊不知道；原審一卷第142頁、194頁的支票， 應該是伊交回上訴人的帳款等情（見原審一卷第271頁背 面至第272頁），更徵被上訴人確有交付系爭買賣契約之 價金，而由上訴人之代理人蘇彬凱收受兌領。蓋倘蘇彬凱 非以上訴人之代理人地位與被上訴人交易，被上訴人焉能 受領被上訴人交付之系爭買賣契約標的物，期間長達兩年 之久（並參上四之（六）７所述）。至蘇彬凱未將被上訴 人交付之支票交由上訴人收受，要屬上訴人與蘇彬凱間之 內部關係，核與系爭買賣契約之成立無關。 ⑦再查，蘇彬凱使用之名片確係上訴人印製供蘇彬凱使用， 且蘇彬凱至上訴人任職時，曾簽立人事資料，覓妥保證人 簽署保證書，分別有上訴人不爭執形式真正（見本院卷第 101頁背面）之名片、人事資料、保證書（均影本）附卷 可稽（分見原審一卷第5頁、原審二卷第45頁至第46頁） ，益徵為防止蘇彬凱在外推廣業務損害上訴人，而訂立人 事保證契約，以減輕上訴人可能之損失。由是可知，蘇彬 凱於推廣業務時，已受上訴人授與代理權，應屬明灼。 ⑧復按，代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。 但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。民法第107 條定有明文。而本人主張第三人對於代理人之代理權限制 非屬善意、或該第三人因過失而不知其代理權限制之事實 ，應由本人就該有利於己之事實，負舉證責任。蓋本人既 授與代理權予其代理人，則其就代理權有無限制及撤回， 或第三人因過失而不知其限制或撤回者，要屬積極、變態 事實，自當由主張該事實存在之本人先負舉證之責（最高 法院52年臺上字第3529號判例意旨參照）。 ⑨第查，證人孫亦成證稱：上訴人未將本院卷第45頁至第46 頁（上訴人之內部業務聯絡單、台北營業所公告）寄給所 有的客戶等語（見本院卷第141頁）。由是可知，證人王 葉淑芬、孫亦成關於上訴人廢棄系爭出貨單，且禁止業務 員使用，而全面採取制式電腦訂單及系爭交易方式之限制 等證言，均不能資為對抗被上訴人之證據。蓋上訴人既未 將其對蘇彬凱代理權之限制向被上訴人為通知，自不得對 抗被上訴人。此外，關於被上訴人非善意或因過失而不知 蘇彬凱之代理權受有限制或撤回等事實，上訴人未舉證以 實其說。是以，上證二、三、四、五、六乃上訴人內部資 料，均不能據為有利於上訴人之認定，併此指明。 ⑩另查，關於系爭出貨單為電腦訂單取代等節，蘇彬凱與王 葉淑芬、孫亦成等人之證言，亦大致相符（參見原審一卷 第273頁背面；本院卷第138頁背面至第139頁、140頁）， 足徵蘇彬凱之證言，應屬可採。是核諸蘇彬凱證稱：上訴 人知道系爭交易方式，但上訴人不知道與被上訴人間之系 爭買賣契約等語（見原審一卷第273頁）；王葉淑芬、孫 亦成均結稱：上訴人與客戶有寄貨庫存之交易方式，只是 比例不高，且需經過一定簽呈流程等詞（分見本院卷第13 9頁；140頁背面至第141頁）；又上訴人對蘇彬凱提出刑 事告訴時，其引用之客戶明細表內，設有「是否寄庫」欄 位等情（見原審二卷第53頁）觀之，可見系爭交易方式確 存在於上訴人與客戶之間。基此，上訴人辯稱：皆以散米 買賣契約之方式與客戶往來交易云云，要非可採。至上訴 人縱有如王葉淑芬、孫亦成證稱之系爭交易方式授權限制 或簽訂流程，仍屬對於蘇彬凱之代理權限制，揆之上⑧之 規定及說明意旨，應由上訴人就被上訴人非善意或因過失 而不知之事實，負舉證之責。惟上訴人僅空言抗辯，未舉 證以實其說，自難採信。 ⑪再者，細繹蘇彬凱證稱：伊將被上訴人訂的貨，用佳良行 的名義出被上訴人的貨，伊是用佳良行的名義，來沖銷該 筆帳款；因為上訴人對業務員有業績壓力，所以伊把一家 客戶訂的貨，分成好幾家客戶的名義來出貨，帳面上看起 就有好幾家客戶；被上訴人訂的貨，伊用別家公司的名義 出貨，所以被上訴人付的貨款，伊是用別家公司的名義來 沖銷貨款等語（見原審一卷第272頁背面、第273頁）可知 ，就被上訴人之觀點而言，其係與上訴人之代理人蘇彬凱 以系爭交易方式成立系爭買賣契約，並以支票給付價金交 由蘇彬凱收受，蘇彬凱則以上訴人名義交付買賣標的物， 歷時兩年以上，自不疑蘇彬凱之代理權限受有限制。至上 訴人對於蘇彬凱之控管稽核有漏洞，要屬上訴人之內部問 題，自與系爭買賣契約之成立無涉，甚為明顯。 ⑫至查，系爭交易方式乃被上訴人先給付價金，再逐次出貨 ，依諸社會一般經驗，大量進貨、現金交易者，常有折扣 優惠，此與一般零售價格有異，應無疑問。況且，米價漲 跌難測，兩造成立系爭買賣契約時，米價處於低檔，被上 訴人要求出貨時，米價上漲，對被上訴人固屬有利。反之 ，系爭買賣契約成立後，米價持續下滑，被上訴人向上訴 人要求出貨時，對被上訴人則屬不利。因此，上訴人關於 系爭買賣契約之交易價格或期貨交易之辯解，殊非可取， 併此指明。 ⑬綜此，上訴人有授權蘇彬凱與被上訴人進行系爭交易方式 ，且有授權蘇彬凱簽立系爭單據，並收受被上訴人交付之 系爭票據，洵堪認定。又本院係認定蘇彬凱有權代理上訴 人與被上訴人進行系爭交易方式，故兩造關於表見代理之 論述，均無審認之必要，附此說明。 ２、上訴人與被上訴人有成立系爭買賣契約。 承上１所述，蘇彬凱為上訴人之代理人，而以上訴人名義 ，與被上訴人進行系爭交易方式，係屬有權代理行為，故 兩造間應成立系爭買賣契約。申言之，上訴人授權蘇彬凱 從事業務、行銷、推廣、開發及向客戶收取貨款等工作， 而以上訴人名義，與被上訴人進行系爭交易方式，簽立系 爭單據，且收受系爭票據，是兩造間成立系爭買賣契約， 至為明灼，而堪認定。 （二）被上訴人主張解除系爭買賣契約，並請求上訴人給付價金 90萬0438元本息部分，為有理由，逾此部分，則屬無據。 １、上訴人業已收受被上訴人交付之系爭票據，而未全部出貨 予被上訴人。 ①上訴人辯稱：伊等未收受系爭票據，且系爭票據非由伊等 提示領款，倘認系爭買賣契約存在於兩造之間，伊等得為 同時履行抗辯；況被上訴人於99年5月底之前，曾陸續取 得部分貨物，惟數量不明，僅被上訴人知悉並留存收貨記 錄，需先行說明已完成交貨之日期、種類、數量各為何， 始能依系爭單據換算價金；且被上訴人倘非因99年3月訂 購之米糧數量已取貨完畢，豈可能又於同年4月27日簽訂 系爭寄庫單，可見系爭出貨單部分已取貨完畢云云。 ②惟查，被上訴人交付蘇彬凱之系爭支票，後由蘇彬凱提示 （見原審一卷第195頁）；而被上訴人交付蘇彬凱之系爭2 紙支票，分別由吳麗華之泰山區農會帳戶、億東企業碾米 工廠提示兌現（見原審一卷第188頁、第146頁）等情，為 兩造所無異詞（見上四之（六）２、５所載），自堪認為 真正。又承上（一）之１⑥之認定，蘇彬凱有權代理上訴 人收受系爭票據，故不論系爭票據是否由上訴人提示兌領 ，均發生被上訴人業已給付系爭買賣契約價金之效力。以 故，上訴人所謂同時履行抗辯云云，自非可採。 ③復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。民事訴訟法第277條本文規定甚明。又請求履行債 務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證 之責任。惟原告已盡此項事實之舉證責任後，被告抗辯該 債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之 責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。 ④經查，被上訴人與蘇彬凱約定以系爭支票作為預購食米之 價金給付，並約定可購得4萬5000台斤之壽司米；被上訴 人交付系爭2紙支票予蘇彬凱，約定預購4萬台斤之壽司米 等情，為兩造所不爭執（見上四之（六）２、３、６所示 ），堪信為真實。而蘇彬凱結稱：系爭寄庫單與系爭出貨 單一樣，就是被上訴人先向伊訂貨，貨還沒有出，但被上 訴人已先支付貨款，原本應寄放在上訴人的倉庫，再依被 上訴人之通知隨時出貨等語（見原審一卷第271頁背面） ，亦與被上訴人主張部分系爭買賣契約標的物尚未交付之 事實相合，堪予確定。 ⑤職是，兩造間既成立系爭買賣契約，則關於標的物業已交 付之事實，揆諸上③之規定及說明意旨，當應由上訴人負 舉證之責。申言之，被上訴人既主張：伊以系爭支票購得 之4萬5000台斤壽司米，上訴人業已出貨3萬5140台斤，其 餘部分尚未交付，至伊以系爭2紙購得4萬台斤之壽司米， 上訴人則尚未交付等事實，則除上開交付事實外，尚有交 付之事實，自應由上訴人負舉證之責。乃上訴人竟抗辯應 由被上訴人負舉證之責，要與舉證責任分配法則有間，尚 非可取。 ⑥準此，上訴人業已收受被上訴人交付之系爭票據，而僅交 付3萬5140台斤壽司米予被上訴人，其餘部分尚未給付等 情，實堪認定。 ２、系爭買賣契約業經被上訴人解除。 ①第按，物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該 物所有權之義務。而契約當事人之一方遲延給付者，他方 當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時， 得解除其契約。民法第348條第1項、第254條分別定有明 文。 ②經查，被上訴人以系爭支票向上訴人購得4萬5000台斤壽 司米，僅收受其中3萬5140台斤，至以系爭2紙支票購得之 4萬台斤壽司米，則全未收受等節，業經認定如上１所載 。而被上訴人曾先後向上訴人寄發990614存證信函（見原 審一卷第242頁至第245頁）、0000000存證信函（見原審 一卷第248頁至第250頁）、0000000存證信函（見原審一 卷第254頁至第256頁）等情，復為兩造所不爭執（見上四 之（六）９、11、15所示），亦堪認為實在。 ③據此，被上訴人以990614存證信函要求上訴人商議未出貨 之系爭買賣契約後續處理事宜，惟因上訴人否認系爭買賣 契約之存在，被上訴人乃以0000000存證信函限期催告上 訴人履行交付標的物義務，然上訴人仍否認兩造間存有系 爭買賣契約關係，被上訴人復以0000000存證信函通知上 訴人解除系爭買賣契約，揆諸上①規定，自屬合法，堪予 認定。 ３、被上訴人得請求上訴人給付90萬0438元本息。 ①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。又應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。此觀諸民 法第259條第2款、第203條規定自明。 ②承上１之⑤、⑥所述，被上訴人以系爭支票購得之4萬500 0台斤壽司米，上訴人業已出貨3萬5140台斤，其餘部分尚 未交付，是上訴人尚未交付部分為9860台斤（計算式：00 000000000＝9860）。而此部分系爭買賣契約之交易價格 應為每台斤18.3元（計算式：823500÷45000＝18.3）， 故上訴人尚未交付部分之壽司米總價為18萬0438元（計算 式：9860×18.3＝180438）。至被上訴人以系爭2紙支票 購得之4萬台斤壽司米部分，上訴人全未出貨，自應返還 全部價金72萬元。以故，上訴人依系爭買賣契約解除後之 回復狀請求權，請求上訴人給付90萬0438元（計算式：18 0438＋720000＝900438），及自100年7月6日起（見原審 一卷第47頁至第48頁）至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，應屬有據。至逾此部分之請求，則屬無據。 七、綜上所述，被上訴人本於解除系爭買賣契約之回復原狀請求 權，請求上訴人給付90萬0450元本息，於90萬0438元本息之 請求部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即12元本 息部分），為無理由，應予駁回。其此部分假執行之聲請， 失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告 ，核無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人敗訴 部分比例甚微，故本院認訴訟費用均應由上訴人負擔，併此 說明。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 陳博享 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 書記官 吳金來