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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上易字第1143號 上訴人即附 帶被上訴人　品陳企業有限公司 法定代理人　陳怡勳 訴訟代理人　陳益盛律師 複代 理 人　陳立民律師 訴訟代理人　鄭昱廷律師 複代 理 人　李曼君律師 被上訴人即 附帶上訴人　健泰股份有限公司 法定代理人　余林瓊娥 訴訟代理人　劉邦川律師 複代 理 人　陳信憲律師 上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國100年9 月28日臺灣基隆地方法院99年度訴字第408號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行 之聲請；㈡命被上訴人給付超過新臺幣肆拾柒萬捌仟柒佰捌拾陸 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄 。 被上訴人應將如附表所示之寄託物返還予上訴人，如無實物交付 ，則應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾貳萬伍仟叁佰伍拾元及自民國 九十九年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 前開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘之上訴駁回。 附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔六分之五，餘由上訴人負 擔。 本判決所命給付，上訴人以新臺幣肆拾壹萬元為被上訴人供擔保 後，得假執行；但被上訴人以新臺幣壹佰貳拾貳萬伍仟叁佰伍拾 元為上訴人供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人法定代理人原為余善作，業已變更為余林瓊娥，並 具狀聲明承受訴訟（本院卷3第38頁）應予准許，合先敘明 。 二、上訴人主張： ㈠伊於民國95年1月1日與被上訴人簽訂倉庫合約書（下稱系爭 倉庫契約），約定伊自95年1月1日起至95年12月31日止得將 進口之酒類貨物寄存於被上訴人所有之保稅倉庫中，被上訴 人應善盡保管之責，倘貨物失竊或毀損則應由被上訴人負責 ；兩造於合約到期後更新合約，伊亦依約按月支付倉租，迄 被上訴人於98年9月片面終止合約前，系爭倉庫契約均有效 存在。伊於95年1月1日委託被上訴人保管西元2003年份拉圖 葡萄酒（CHATEAU LATOUR2003）（下稱拉圖葡萄酒）84瓶及 西元2003年份瑪歌葡萄酒（CHATEAU MARGAUX AOC2003）（ 下稱瑪歌葡萄酒）24瓶，經伊陸續提領後，迄96年9月19日 止尚有拉圖葡萄酒27瓶及瑪歌葡萄酒18瓶存放於被上訴人之 倉庫中。詎伊之業務員劉瑞鴻於96年9月19日持伊印製之調 撥憑單前往被上訴人之倉庫取貨時，被上訴人員工竟稱前開 寄託物完全無法尋獲，嗣劉瑞鴻離去，惟漏未取回調撥憑單 ，之後被上訴人單方終止系爭倉庫契約並命伊移去其他寄託 物。嗣伊委請先進法律事務所陳益盛律師發函請求被上訴人 就前開寄託物短缺情況提出說明，被上訴人始分別於99年8 月30日及9月10日以信件及傳真通知伊，承認確因內部盤點 不確實，致伊受有前開寄託物短少之損失，並表示願就瑪歌 葡萄酒18瓶部分以進口報單價提出賠償，至拉圖葡萄酒27瓶 部分，被上訴人僅曾於96年9月29日返還2瓶，其餘未返還部 分則拒絕賠償。 ㈡被上訴人既已片面終止系爭倉庫契約，依法自負有返還寄託 物之義務，況被上訴人係受有報酬而為他人堆藏及保管物品 之倉庫營業人，依民法第614條準用民法第590條規定，自應 以善良管理人之注意保管寄託物，而被上訴人已承認其內部 控管流程確有疏失以致寄託物遺失，依系爭倉庫契約第4條 第2項規定，自應對寄託人即伊負返還寄託物之責任；倘如 被上訴人所言，其所有之保稅倉庫中已無如原判決附表所示 之寄託物庫存，則其對伊之寄託物返還請求已屬給付不能， 伊自得依系爭倉庫契約請求損害賠償；且關於損害賠償之計 算方式，於侵權行為與債務不履行應無不同，故伊主張以拉 圖葡萄酒單瓶市價新臺幣（下同）5萬5,000元、瑪歌葡萄酒 單瓶市價3萬8,500元為計算損害賠償額之基準，即被上訴人 應賠償206萬8,000元；或依最高法院64年第6次民庭庭推總 會決議，應以99年9月提起本件訴訟之備位聲明方式請求金 錢賠償時之市場價格計算損害賠償額之基準，即以財團法人 台灣侍酒師協會（下稱侍酒師協會）鑑定瑪歌葡萄酒平均價 格每瓶33,111元，拉圖葡萄酒平均價格再加計12%，即每瓶 54,895元為計算損害賠償之基準。 ㈢被上訴人積欠伊酒類共計有中國城'90CH.COSD'ESTOUR-NEL （下稱中國城）、拉菲爾二軍95'CARRUADES LAFITE（下稱 拉菲爾二軍）、拉圖葡萄酒及瑪歌葡萄酒共計4種，雙方對 於前兩種酒類，因損害賠償金額與被上訴人於原審100年1月 5日民事答辯（三）狀所欲抵銷之倉租金額相近（酒類12萬 元、倉租11萬7, 212元），雙方協議彼此抵銷，而後兩種酒 類則因金額過大，無法以倉租作為抵銷之對象，且雙方對於 該損害賠償金額之認定亦有爭執，故伊起訴之訴訟標的僅有 金額較大之本件酒類，而不包含已與倉租金額抵銷之中國城 及拉菲爾二軍兩種酒類。 ㈣綜上，伊依系爭倉庫契約提起本件訴訟，請求判命被上訴人 應將原判決附表所示之寄託物返還伊；如無實物時，應給付 伊206萬8,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日（即99年 10月13日）起至清償日止按年息5%計算之利息（原審判決被 上訴人應給付上訴人69萬3,000元，及自99年10月13日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴） ，並對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人應將如附表所示之寄託物返還予上訴人，如無 實物交付則應再給付上訴人137萬5,000元，及自99年10月13 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另對於被上訴人之 附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、被上訴人則以： ㈠依上訴人所提之期初期末存量明細表內容所示，可知拉圖葡 萄酒27瓶遲至96年9月19日已由上訴人全數領出，自伊之倉 庫調撥至上訴人倉庫存放，此有上訴人同日之調撥憑單影本 可證，且該調撥憑單上亦有上訴人所派之提領人員簽認，且 上訴人雖主張留存於伊之96年9月19日調撥憑單上因伊員工 未簽名即表示未領取，惟伊同月份留存之其他提領調撥憑單 亦多無伊員工之簽名；又伊於96年9月29日將拉圖葡萄酒2瓶 返還予上訴人，係因伊為配合海關查驗進口之拉圖葡萄酒， 而自整箱貨品中取出2瓶供海關查驗，抽驗完畢後未及時歸 回原位，致尚有2瓶拉圖葡萄酒留存於伊倉庫，伊發現後即 於96年9月29日返還上訴人，此亦係上訴人所提出之期初期 末存量明細表上未見有此2瓶拉圖葡萄酒記載之原因；另上 訴人固提出期初期末存量明細表及96年12月5日出貨單用以 證明曾於96年12月5日將拉圖葡萄酒25瓶銷貨予伊，惟伊未 曾自上訴人收受該批拉圖葡萄酒之交付，亦未於該出貨單上 為收受之簽認，該期初期末存量明細表之記載與實情不符。 ㈡兩造自簽訂系爭倉庫契約以來，對於提領貨物之方式，本即 以上訴人所持之調撥憑單作為貨物出倉之依據，若上訴人核 對出倉貨物無誤後，即收取其中一聯作為上訴人已為領取之 憑證，兩造雙方並未再作改變提領方式之約定。由證人李麗 玲之證詞，及兩造96年7月前後之調撥憑單以觀，實難證明 兩造間有領貨後均須於調撥憑單上簽名之約定。 ㈢上訴人就25瓶拉圖葡萄酒於起訴前即於96年9月19日曾向伊 為請求，則25瓶拉圖葡萄酒之損害賠償市場價格，自應以侍 酒師協會鑑定意見所附「Chateau Latour 2003民國96-99年 成本價與市價評估」表所示「96年9月份」之市場價格「國 際均價（未稅）TWD：37830；…台灣成本價（含稅含運費） TWD：43824…」此時點之市場價格作為其計算25瓶拉圖葡萄 酒損害賠償之基準。依原審卷被證二上訴人98年5月11日傳 真通知函可知，上訴人起訴前即於98年5月11日發函向伊就 遺失18瓶瑪歌葡萄酒之損害賠償為請求，則18瓶瑪歌葡萄酒 之損害賠償市場價格自應以侍酒師協會鑑定意見所附「98年 5月份」之市場價格「世界市場均價未稅（NTD）：23430； …台灣完稅價（NTD）：30459…」此時點之市場價格作為其 計算系爭18瓶「2003年份瑪歌葡萄酒」損害賠償之基準。 ㈣侍酒師協會鑑定意見函所附2003拉圖葡萄酒及瑪歌葡萄酒之 「民國96年-99年成本價與市場評估」表中，計有列出「國 際均價未完稅」、「台灣成本價（含稅）」及「評估市價」 等各類市場價格，然上訴人須繳納拉圖及瑪歌葡萄酒10%之 進口稅、每公升每度7元之酒精稅、5%之營業稅之稅費者， 乃係上訴人為拉圖及瑪歌葡萄酒之進口名義人，依中華民國 稅法等相關規定本負有繳交前開進口稅、酒精稅及營業稅等 稅費之公法上義務，要難謂前開稅捐負擔乃為上訴人之私法 上之損害，亦與伊是否曾因保管不當而遺失25瓶拉圖葡萄酒 及18瓶瑪歌葡萄酒酒品之行為顯無相當因果關係。是認定25 瓶拉圖葡萄酒及18瓶瑪歌葡萄酒之損害賠償價格時，自應扣 除上開稅費金額，而以鑑定意見之有關拉圖葡萄酒96年9月 之「國際均價（未稅）TWD：37830」及有關瑪歌葡萄酒98年 5月之「世界市場均價未稅（NTD）：23430」，再分別加計 96年9月及98年5月「擴大書審所得額及同業利潤標準」之進 口菸酒批發淨利率3%（系爭鑑定意見係加計「101年度毛利 率」之利潤趴數應有錯誤）為其計算本件系爭酒品損害賠償 之基礎。 ㈤倘認前開酒品之10%之進口稅、每公升每度7元之酒精稅及5% 之營業稅等稅費之發生，非屬私法上之損害或與伊之保管行 為無相當因果關係者，拉圖葡萄酒之每瓶客觀市價應以96年 9月之國際均價3萬7,830元加計上訴人於進口時以每瓶單價 1,150歐元所計算出之7,582元稅額，合計4萬5,412元之含稅 金額，再加計起訴時即98年之同業利潤3%，合計金額為4萬 6,774元；瑪歌葡萄酒之每瓶客觀市價應以98年5月之世界市 場均價未稅2萬3,430元加計上訴人於進口時以每瓶單價850 歐元所計算出之1,968元稅額，合計2萬5,398元之含稅金額 ，再加計起訴時即98年度之同業利潤3%，合計金額2萬6,160 元。 ㈥上訴人於98年3月至9月間仍將貨品存放於伊倉庫，但並未支 付該期間之倉租，此有上訴人提出之98年5月25日出貨單足 稽，伊即得對上訴人請求返還相當於倉租之不當得利11萬7, 212元，爰依民法第334條第1項及第335條第1項併為抵銷之 主張等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回。另對於原審判決其敗訴部分，提起附帶上訴，聲明 ：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 四、查兩造於95年1月1日簽訂系爭倉庫契約，約定上訴人自95年 1月1日起至95年12月31日止得將進口之酒類貨物寄存於被上 訴人所有之保稅倉庫中，被上訴人應善盡保管之責，因被上 訴人內部管理疏失致上訴人所寄存如原判決附表編號2所示 之瑪歌葡萄酒18瓶遺失而無法返還上訴人，且被上訴人曾於 96年9月29日返還拉圖葡萄酒2瓶等事實，均不爭執，並有合 約書、傳真文件、調撥憑單等件影本為證（原審卷第8、12 、56頁），自堪信為真實。 五、上訴人主張被上訴人於系爭倉庫契約終止後，未將拉圖葡萄 酒25瓶及瑪歌葡萄酒18瓶等寄託物返還予上訴人，爰請求被 上訴人返還，如不能返還，則應依市價計算其價值，賠償上 訴人等語。被上訴人則以上開情詞置辯。經查： ㈠被上訴人是否已返還拉圖葡萄酒25瓶？ ⒈上訴人主張其於系爭倉庫契約存續期間，委託被上訴人保管 拉圖葡萄酒及瑪歌葡萄酒，至迄至96年9月19日止，尚有拉 圖葡萄酒27瓶及瑪歌葡萄酒18瓶存放於被上訴人倉庫中，詎 96年9月19日上訴人派遣員工劉瑞鴻前往被上訴人倉庫領取 拉圖葡萄酒27瓶時，被上訴人員工稱上開寄託物無法尋獲， 嗣被上訴人於96年9月29日返還2瓶，迄今仍餘25瓶未返還等 事實，業據提出「期初期末存量明細表」影本為證（原審卷 第9頁），並舉出證人劉瑞鴻為證。被上訴人則辯稱上訴人 已於96年9月19日領回拉圖葡萄酒27瓶等語，並提出調撥憑 單影本為證（原審卷第39頁）。 ⒉被上訴人辯稱上訴人已領回拉圖葡萄酒27瓶，無非以96年9 月19日之調撥憑單業上訴人公司提領人員簽認為證。查兩造 提領貨物時，係由上訴人製發調撥憑單一式二份，提領完成 後，由雙方各執一聯，此為兩造所不爭執；惟就如何始完成 提領之程序，上訴人主張須由兩造公司人員簽名，始完成提 領作業，被上訴人則稱由上訴人一方人員簽名即可。而兩造 各自統計所留存之調撥憑單，上訴人主張事件發生前之96年 1月至9月，單方簽名之比例約為45%，事發之後，96年10月 至12月，單方簽名之比例約為22%，97年1月至12日，單方簽 名之比例約為10%，98年度單方簽名之比例為10%等語；被上 訴人則陳稱96年1月至9月，單方簽名之比例約94.5%，96年 10月至12月，單方簽名之比例約為71.2%，97年1月至12月1 ，單方簽約之比例約為27.4%等語，並各自提出調撥憑單影 本為證（本院卷1第168至177頁，卷2第3至248頁），是兩造 各自留存先前提領貨物之調撥憑單，有僅單方簽名，亦有雙 方均簽名之情形。另證人即上訴人之會計李麗玲證稱調撥憑 單須有雙方簽名方可領貨等語（本院卷1第151至153頁）， 而證人即被上訴人倉儲人員余介元則辯稱伊雖曾在取貨一般 流程中在取貨單上簽過名，但取貨只要對方簽名等語（本院 卷3第8頁），是2位證人亦係分別為有利於其雇主之陳述。 然提領貨物之調撥憑單僅由單方簽名，或雙方均簽名之狀況 既均有之，雙方統計各自留存調撥憑單單方簽名，或雙方簽 名比例之多寡，又涉及渠等資料保存之完整與否及是否於訴 訟中完全提出，2位證人復分別為有利於兩造之陳述，是難 僅由此推論兩造提領作業之程序，而應由各別提領貨物之狀 況以為判斷。惟被上訴人既辯稱上訴人已領回拉圖葡萄酒27 瓶，即應先就此清償之事實，負舉證責任。 ⒊證人劉瑞鴻即96年9月19日至被上訴人倉庫提領27瓶拉圖葡 萄酒之上訴人員工，其於原審證稱當天是伊至被上訴人公司 提貨，先到辦公室找承辦小姐，並交伊簽好名之調撥憑單， 憑單有A、B聯，提貨時，B聯交給承辦小姐，由承辦小姐交 給被上訴人倉管人員，倉管人員持B聯至倉庫提貨，雙方確 定種類與數量無誤，伊就搬上車，再將A聯給承辦小姐簽名 ，被上訴人承辦小姐於單據上簽名，才表示真正有出貨，本 件承辦小姐未簽名，表示未出貨等語（原審卷第44、45頁） ，已明確證稱96年9月19日未領到27瓶拉圖葡萄酒。且被上 訴人嗣於96年9月29日返還上訴人拉圖葡萄酒2瓶，此為兩造 所不爭執，已如前述，如上訴人已於96年9月19日提領27瓶 拉圖葡萄酒，被上訴人如何復於10日後再返還上訴人2瓶拉 圖葡萄酒，故上訴人是否確於96年9月19日提領27瓶拉圖葡 萄酒，顯堪質疑。 ⒋雖被上訴人提出拉圖葡萄酒之海運貨物放行電腦通知單及進 口報單等件影本（本院卷1第98至103頁），辯稱系爭拉圖葡 萄酒原存放於保稅倉庫，此類海運進口貨品之驗關程序，每 批貨物於出保稅倉庫進口，須先經海關人員之抽驗程序後始 得入關，伊係因伊為配合海關查驗進口之拉圖葡萄酒，而自 整箱貨品中取出2瓶供海關查驗，抽驗完畢後未及時歸回原 位，致尚有2瓶拉圖葡萄酒留存於伊倉庫，伊發現後即於96 年9月29日返還上訴人等語；然此為上訴人所否認，且縱使 海關確曾查驗，亦無法證明海關所查驗者，即嗣後返還之2 瓶拉圖葡萄酒，是尚難以之為有利於被上訴人之認定。 ⒌至證人劉瑞鴻99年11月10日在原審作證時，於被上訴人訴訟 代理人詢問是否於10日後再領回拉圖葡萄酒2瓶時，雖先予 否認，俟被上訴人提示其上有證人簽名之憑單後，始又承認 確已提領該2瓶葡萄酒無誤（原審卷第45頁）；然衡諸一般 人之記憶，以3年前之事相詢，自難期為正確之陳述，況證 人劉瑞鴻已自上訴人公司離職（原證卷第43頁），就已非其 現經辦之業務，記憶自較為模糊，故證人劉瑞鴻經提示96年 9月29日之調撥憑單後始憶起曾提領該2瓶葡萄酒，亦為事理 之常。證人劉瑞鴻為親自見聞96年9月19日至被上訴人倉庫 提領27瓶拉圖葡萄酒之人，已陳述當日未領到上開數量之葡 萄酒明確，且因已與上訴人無僱傭關係，係經具結後始為上 開陳述，衡情無自陷偽證罪責故為迴護上訴人之必要，是難 苛責證人之記憶與實情有所不符，而認其證言不可採。況被 上訴人以96年9月19日調撥憑單辯稱已返還27瓶拉圖葡萄酒 予上訴人等語，卻又有兩造均不爭執之96年9月29日提領2瓶 拉圖葡萄酒之調撥憑單，二者顯相齟齬，是被上訴人辯稱上 訴人已於96年9月19日領回拉圖葡萄酒27瓶等語，尚無可採 。 ⒍被上訴人既未能證明已於96年9月19日返還拉圖葡萄酒27瓶 予上訴人，上訴人縱未能證明期初期末存量明細表其上載有 上訴人96年12月5日將拉圖葡萄酒25瓶銷貨予被上訴人，及 96年12月5日出貨單之真正（原審卷第9、14頁），亦不影響 上訴人返還請求權之行使。 ㈡上訴人得請求被上訴人賠償系爭葡萄酒之價額為若干？ ⒈被上訴人未返還拉圖葡萄酒25瓶及瑪歌葡萄酒18瓶等寄託物 予上訴人，已如前述。按稱倉庫營業人者，謂以受報酬而為 他人堆藏及保管物品為營業之人。倉庫，除本節有規定者外 ，準用關於寄託之規定。寄託物返還之期限，雖經約定，寄 託人仍得隨時請求返還。因可歸責於債務人之事由，致給付 不能者，債權人得請求賠償損害。民法第613條、第614條、 第597條、第226條第1項分別定有明文。倉庫營業人本即在 為寄託人堆藏及保管寄託物，於寄託人請求返還寄託物時， 依約即負有返還之義務，倘未能返還，自屬債務不履行。是 上訴人主張被上訴人就遺失之18瓶瑪歌葡萄酒，應負債務不 履行之損害賠償責任，並應返還寄託之25瓶拉圖葡萄酒，如 已不能返還，被上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任等 語，即為可取。被上訴人雖辯稱兩造間系爭倉庫契約關係自 95年12月31日期滿後即消滅，上訴人無法再依約請求被上訴 人負債務不履行之損害賠償責任等語。惟民法第613條以下 所規定倉庫契約之締結，不以書面之要式為限，上訴人所提 出之倉庫合約書上雖記載「合約日期：95年1月1日至95年12 月31日」（原審卷第8頁），然被上訴人於97年7月1日仍去 函上訴人表示調漲倉租，有報價單在卷可稽（原審卷第53頁 ），堪認兩造間之倉庫契約至少於該日前均屬有效存在，被 上訴人辯稱兩造間系爭倉庫契約關係自95年12月31日期滿後 即消滅等語，已不可採。況兩造間系爭倉庫契約無論於何時 終止，契約終止之效力亦僅係兩造不再互負有履行系爭倉庫 契約之主給付義務，倘上訴人因被上訴人於契約存續期間有 債務不履行之情事，而對被上訴人有債務不履行之損害賠償 請求權，該請求權並不因兩造系爭倉庫契約終止而消滅，被 上訴人辯稱契約關係消滅後上訴人無法再依約請求被上訴人 負債務不履行之損害賠償責任等語，即無可採。 ⒉次按關於物之喪失或損害，請求金錢賠償，其有市價者，應 以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補 所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有 狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價 格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害 人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價 為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準 。被上訴人雖辯稱上訴人於99年9月24日提起本件訴訟，曾 於96年9月19日持調撥憑單向被上訴人提領25瓶拉圖葡萄酒 ，於98年5月11日以傳真向被上訴人請求賠償18瓶瑪歌葡萄 酒，應分別以96年9月19日、98年5月1日之市價計算該2葡萄 酒之損害賠償。然上訴人曾於96年9月19日持調撥憑單向被 上訴人提領25瓶拉圖葡萄酒，然至提起本件訴訟時，始為金 錢賠償之請求；另98年5月11日之傳真函，其內容為「本公 司（品陳）存放於貴公司（健泰股份有限公司）之冷藏倉庫 品名E270-H瑪歌03'CHMARGAUX單價$38,500-共遺失18瓶，合 計金額$693,000-請貴公司查證並回覆本公司之後續處理， 行情價$49,500-（夏朵）本公司為$45,000-」（原審卷第40 頁），僅通知被上訴人18瓶瑪歌葡萄酒遺失，要求被上訴人 為查證並為後續處理，尚無為金錢賠償請求之意，是該2葡 萄酒均應以起訴時，即99年9月之市價計算損害賠償。 ⒊關於系爭葡萄酒之市價，本院經兩造同意，囑託侍酒師協會 鑑定瑪歌葡萄酒及拉圖葡萄酒96年至99年市價資料，業經侍 酒師協會函覆在卷，有該協會101年11月12日101台侍酒協維 字第8號函、102年11月23日102台侍酒協維字第8號函及其附 件資料在卷可稽（本院卷1第128頁、卷3第45頁）。雖被上 訴人辯稱由上開鑑定意見可知，系爭葡萄酒之市場價格係由 國際未稅均價、稅費（進口稅、酒精稅及營業稅）及利潤所 構成，稅費係上訴人曾以自己名義為進口名義人進口酒品遭 稅捐機關依法課稅，與被上訴人是否因保管不當遺失葡萄酒 無因果關係，至利潤應以扣除成本後之淨利率作為損害賠償 計算之標準，非以未扣除成本後之毛利率為計算損害賠償之 標準等語。然按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1項定有明文，依侍酒師協會102年11月23日102台侍酒 協維字第8號函所示，其鑑定係依國際葡萄酒未稅價，按照 我國菸酒稅進口稅法所定稅費及參考進口菸酒批發毛利率， 以評估價格，有上開函件可稽（本院卷3第45頁），即其所 鑑定之市價，已將酒類之成本及利潤一併為評估，即該葡萄 酒國際未稅價，及進口該酒所已支付進口稅、酒精稅及營業 稅，於該葡萄酒喪失時，即符合所受損害之概念，以毛利率 計算之利潤，於該葡萄酒喪失時，即符合所失利益之概念， 雖上訴人因該葡萄酒喪失受有節省或免除販賣所須支出之人 事、行銷、運費等成本，但其後續處理喪失之求償，亦同樣 支出處理之成本，被上訴人辯稱損害賠償不應包含稅費及應 以淨利計算等語，尚無可採。 ⒋查依侍酒師協會鑑定瑪歌葡萄酒99年9月之市價為3萬3,111 元，該協會101年11月12日101台侍酒協維字第8號函及附件 可稽（本院卷1第128、129頁），上訴人主張被上訴人應賠 償未能返還18瓶瑪歌葡萄酒之損害為59萬5,998元（33,111 ×18=595,998）。拉圖葡萄酒部分，侍酒師協會鑑定瑪歌葡 萄酒99年9月之市價為4萬9,014元，有該協會102年9月11日 102台侍酒協維字第7號函及附件可稽（本院卷3第22至24頁 ），上訴人雖主張依侍酒師協會所使用國際葡萄酒價格平台 網頁（本院卷3第58頁），拉圖葡萄酒2012年4月稅前國際均 價換算為台幣為4萬1,040元，台灣成本價為4萬7,524元，評 估市價為5萬1,325元，而2011年4月拉圖葡萄酒之價格，夏 朵菸酒公司之報價為57,700元（本院卷1第88頁），夏朵菸 酒公司之價格比國際葡萄酒平台網頁價格高出12%（【57,70 0-51,325】/51,325=12%），故99年9月台灣市場合理價格應 再加計12%為5萬4,895元（49,014×1.12%=54,895）。然本 院並未囑託侍酒師協會鑑定100年、101年拉圖葡萄酒台灣之 市價，上訴人所提國際葡萄酒價格平台網頁、夏朵菸酒公司 之報價，亦非99年9月之價格資料，上訴人將不同年份之資 料相比較，推論侍酒師協會鑑定結果有誤，實乏依據。是上 訴人主張被上訴人應賠償未能返還25瓶拉圖葡萄酒之損害為 122萬5,350元（49,014×25=1,225,350）。 ⒌綜上，上訴人主張18瓶瑪歌葡萄酒之賠償金額為59萬5,998 元，25瓶拉圖葡萄酒之賠償金額為122萬5,350元部分，即為 可取，逾此部分之請求，尚無足取。再被上訴人附帶上訴部 分，辯稱上訴人尚積欠98年3月至9月之倉租11萬7,212元， 爰主張抵銷等語。上訴人對上開倉租金額11萬7,212元並不 爭執，惟提出98年5月25日之出貨單，主張以其另遺失之中 國城、拉菲爾二軍之酒類而生之損害賠償債權為抵銷等語。 查該上開出貨單上雖載有「中國城」、「拉菲爾二軍」、「 拉圖03CH. LATOUR」，數量分別為12瓶、12瓶、25瓶，備註 記載「遺失」等字樣（原審卷第14頁），然上開出貨單為上 訴人單方製作之文書，被上訴人否認上訴人對之有中國城、 拉菲爾二軍之債權，上訴人復未能再舉證證明之，其主張倉 租11萬7,212元已因抵銷而清償，即無可取。被上訴人以對 上訴人租倉債權額11萬7,212元與上訴人所得請求瑪歌葡萄 酒之損害賠償債權額相抵銷，上訴人所得請求瑪歌葡萄酒之 損害賠償為47萬8,786元（595,998-117,212=478,786）。 六、綜上，上訴人主張被上訴人於系爭倉庫契約終止後，未將拉 圖葡萄酒25瓶及瑪歌葡萄酒18瓶等寄託物返還予上訴人，爰 請求返還，如不能返還，則應依市價計算其價值賠償其損害 ，即為有據；被上訴人辯稱上訴人尚積欠98年9月至9月倉租 11萬7,212元，爰與所得請求瑪歌葡萄酒之損害賠償債權額 相抵銷，亦屬有據。從而，上訴人依返還寄託物及債務不履 行損害賠償之法律關係，請求被上訴人應給付瑪歌葡萄酒之 損害賠償47萬8,786元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年10 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及請求被上訴 人將如附表所示之寄託物返還予上訴人，如無實物交付，則 應給付上訴人122萬5,350元及自起訴狀繕本送達之翌日即99 年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原 審就上訴人上開拉圖葡萄酒應准許之部分，為上訴人敗訴之 判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判 如主文第2項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人 請求不應准許之部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。又原判決關於瑪歌葡萄酒之部分 ，其損害賠償範圍之計算不當及未抵銷上訴人積欠之倉租， 原判決超過上開瑪歌葡萄酒應准許之部分，為被上訴人敗訴 之判決，自有未洽，被上訴人提起附帶上訴就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄， 改判如主文第3項所示，至上訴人請求應准許部分，原判決 為被上訴人敗訴之判決，經核並無不合，附帶上訴意旨求予 廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。 七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判 決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第 463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 25 日 民事第八庭 審判長法 官 詹文馨 法 官 潘進柳 法 官 吳青蓉 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬───────────┬──┬────┐ │ │ 寄託物 │數量│容 量 │ ├──┼───────────┼──┼────┤ │品名│西元2003年份拉圖葡萄酒│25瓶│750毫升 │ │ │CHATEAU LATOUR 2003 │ │ │ └──┴───────────┴──┴────┘