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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第278號 　　上　訴　人　永添隆工業股份有限公司 　　法定代理人　蕭添進 　　訴訟代理人　蔡文燦律師 　　被上訴人　　菖茂股份有限公司 　　法定代理人　劉福興 上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對中華民國99年12月29 日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1316號第一審判決提起上訴， 本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造為爭取遠揚建設股份有限公司（下稱遠 揚公司、即遠東集團承建本案之公司）於民國99年建造世界 花卉博覽會展覽館所需之PETE瓶訂單，因此兩造簽訂備忘錄 （下稱系爭備忘錄），約定上訴人自遠揚公司取得之價金， 其中15%需作為被上訴人之佣金。嗣後上訴人共生產並交付 19萬支PETE瓶予遠揚公司，每支單價新臺幣（下同）25元， 總金額為475萬元，則依系爭備忘錄約定，上訴人應給付被 上訴人佣金71萬2,500元，然上訴人於收受貨款後卻未依約 給付。爰求為判命：上訴人應給付被上訴人71萬2,500元本 息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人69萬9,870元，及 自99年8月5日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並駁 回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。被上 訴人就其敗訴部分未提起上訴，業經確定）。並答辯聲明： 上訴駁回。 二、上訴人則以：兩造簽立系爭備忘錄係屬通謀虛偽意思表示而 應為無效。又上訴人因遭被上訴人詐欺而簽立系爭備忘錄， 自得依民法第92條撤銷意思表示，並得依民法第197條規定 請求廢止被上訴人之債權，或依民法第198條規定拒絕履行 。另依系爭備忘錄第2條Ｅ款約定，被上訴人應向遠東集團 爭取之訂單數量為40萬支，惟上訴人實際出貨量總計為18萬 8,836支，單價為每支24元或25元，總計僅取得貨款466萬 5,800元，顯與上開約定不符。則依系爭備忘錄第3條第Ｂ款 約定，兩造須重新協商，取得共識，因此被上訴人即不得提 起本訴。又縱被上訴人得請求佣金，惟被上訴人達成率僅為 約定數量之47%，則被上訴人之佣金應按比例減為原約定之 47%即32萬6,606元。況被上訴人為完成PETE瓶模具之測試而 向上訴人租用機器，兩造約定每個模具測試租用機器費用為 1萬5,000元。被上訴人共測試6個模具費用為9萬元，惟被上 訴人僅給付4萬5,000元，餘款4萬5,000元加計營業稅後為 4萬7,250元未給付。又為使被上訴人所製造之PETE瓶模具與 上訴人之機器吻合以利生產，必須修改上訴人所有之機械， 總計費用為15萬元，兩造約定各負擔半數即7萬5,000元，被 上訴人亦未給付。此外因被上訴人所提供原可自動每次生產 4支PETE瓶之模具故障，復未依備忘錄第3條第Ｄ款約定提供 協助，以致於上訴人因此延遲10日完工，每日增加支出電費 1萬5,606元、人工費用6,000元，共10日總計21萬6,060元， 係因被上訴人不完全給付所受之損害。上訴人爰就上開金額 共32萬3,853元主張抵銷等語，資為抗辯。惟原審為上訴人 部分敗訴之判決。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造為合作爭取遠揚公司建造世界花卉博覽會展覽館所需之 PETE瓶訂單，於98年4月27日訂立系爭備忘錄，約定上訴人 應將遠揚公司給付價金之15%再支付被上訴人作為佣金。 ㈡上訴人出售PETE瓶予遠揚公司共18萬8,836支，單價為每支 24元或25元，總價金為466萬5,800元。 ㈢被上訴人於99年6月30日以竹南照南郵局第49號存證信函催 告上訴人於文到5日內清償佣金71萬2,500元。 四、兩造爭執要點為：㈠系爭備忘錄是否有效？㈡上訴人應給付 被上訴人之佣金為若干？㈢上訴人得否主張抵銷？茲就兩造 爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠系爭備忘錄是否有效： ⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第 153條第1項、第2項前段定有明文。經查： ⑴系爭備忘錄第1條約定兩造同意合作爭取遠揚公司建造 2010年世界花卉博覽會展覽館所需之PETE瓶採購案，第 2條復約定標的物名稱、材質、重量、容量、數量及單 價，第3條並約定兩造之權利義務等事項，有系爭備忘 錄影本在卷可稽（見原審卷第30頁）。則據此足證兩造 已就契約必要之點相互同意且意思表示一致，系爭契約 應屬有效成立。 ⑵又被上訴人主張其經營模具製造及產品開發，曾替上訴 人開模具，交易往來約五年。本件係因訴外人小智研發 有限公司（下稱小智公司）向遠揚公司承攬花博流行館 寶特瓶房子的設計工程，而上訴人有意承攬小智公司關 於寶特瓶之生產工程；又因被上訴人能製作適合小智公 司需要的模具，所以由被上訴人向小智公司爭取訂單， 然後再由上訴人承攬小智公司的工程。因為上訴人的師 傅流動性高，生產技術有問題，上訴人遂請被上訴人去 幫忙教師傅如何使用不同模具的操作，被上訴人因此耗 費許多時間居間協調並整合，故上訴人自應給付報酬等 語，有本院準備程序筆錄可稽（見本院卷第46頁反面） 。而上訴人並不爭執確實由被上訴人製造模具以供上訴 人生產PETE瓶，且兩造亦因被上訴人之模具與上訴人之 生產機器間諸多運作問題而有多次交涉，故應認為被上 訴人此部分主張為可採。 ⒉而上訴人辯稱：本件係因被上訴人聲稱遠東集團有人要收 回扣，而要求上訴人給付金錢，兩造始以佣金名義簽立系 爭備忘錄，故兩造為通謀虛偽意思表示；且上訴人嗣後始 知遠東集團並未收取回扣，故系爭備忘錄係受被上訴人詐 欺而簽立云云。而被上訴人否認之，則上訴人就此即應負 舉證責任。惟上訴人就此並未舉證以實其說，是其所辯， 即不足採。又被上訴人主張簽立系爭備忘錄之原因，在於 保障被上訴人對上訴人之報酬請求權，並非給付遠東集團 回扣；被上訴人僅為國中畢業，是上訴人之業務員張致中 提出系爭備忘錄給被上訴人簽名等語，有本院準備程序筆 錄可按（見本院卷第46頁反面）。而上訴人之法定代理人 蕭添進亦於原審證稱：系爭備忘錄係由其業務員張致中在 上訴人公司內所繕打，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審 卷第78頁反面）。故應認為被上訴人此部分主張為有據。 ⒊又上訴人雖聲請訊問證人姚振天、林哲正、黃謙智，經查 兩造於98年4月27日簽立系爭備忘錄，復於98年6月2日與 遠揚公司簽約，有報價單影本可證（見本院卷第58頁）。 惟姚振天、林哲正為遠揚公司職員，均於98年6月2日以後 始負責本案之監工；黃謙智則為小智公司總經理，並未與 兩造洽談系爭備忘錄事宜，至於實際代表小智公司出面洽 談者為訴外人王靜怡，均為上訴人所不爭執，則衡情姚振 天、林哲正、黃謙智顯然均無從知悉兩造談判磋商並締結 系爭備忘錄之情形，從而該等證人即無訊問之必要。此外 上訴人並未舉證以實其說，是其辯稱系爭備忘錄係為給付 回扣云云，顯不足採。 ㈡上訴人應給付被上訴人之佣金為若干？ ⒈經查系爭備忘錄第3條第Ｅ款約定，依上訴人銷售予遠東 集團PETE瓶之銷售額15%計算佣金，有系爭備忘錄影本可 稽（見原審99年度司促字第20914號卷第7頁）。而上訴人 出售PETE瓶予遠東集團共18萬8,836 支，總價金466萬 5,800元，既為兩造所不爭執，則上訴人應給付被上訴人 之佣金即為69萬9,870元（計算式：4,665,80015%＝ 699,870）。 ⒉上訴人雖辯稱應按被上訴人之達成率比例計算並減少佣金 云云，惟依備忘錄第2條Ｅ款所示，僅約定寶特瓶數量約 40萬支左右，並未約定被上訴人必須促使遠揚公司向上訴 人採購40萬支。且依第3條第Ｅ款約定所示，並無任何文 字記載佣金之計算應按實際出貨量比例減少。至於系爭備 忘錄第3條第B款後段雖約定：「唯若合約中的單價及數量 若有偏離本備忘錄中第2條第E款及F款，甲乙雙方必須事 先完成協商，取得共識。」但並未約定被上訴人之報酬請 求權以兩造協商為停止條件，因此不能認為兩造未協商， 則被上訴人即僅得按比例減少請求金額。況且系爭備忘錄 文稿係由上訴人之業務員張致中提出，則上訴人若確實與 被上訴人約定按出貨量計算佣金，自應記明於備忘錄。此 外上訴人就此並未舉證證明兩造曾合意變更上開約定改以 達成率計算佣金，是其所辯，並不可採。至於上訴人援引 49年度台上字第128號判例所示事實與本件不同，是本院 自不受其拘束。蓋該案所示委任契約係已明載委任事務具 體內容，而受任人僅完成其中一部分，故受任人僅得按比 例請求給付報酬，衡與本件情形不同，附此敘明。 ㈢上訴人得否主張抵銷？ ⒈被上訴人租用上訴人之測試模具費用4萬5,000元部分： 經查被上訴人製作模具後完成後，出賣予訴外人遠揚公司 ，遠揚公司又指定交付予上訴人；而該等模具必須在上訴 人的機器上測試，且被上訴人業已給付上訴人測試費用4 萬5,000元，有統一發票影本為證（見原審卷第48頁）， 固為兩造所不爭執。而上訴人雖辯稱：測試模具費用共9 萬元，被上訴人僅給付其中4萬5,000元，餘款加計營業稅 後共4萬7,250元尚未給付，上訴人自得抵銷云云。惟被上 訴人雖自認應給付4萬5,000元測試費用，且亦已給付，但 否認尚需給付其他測試費用，則上訴人就此即應負舉證責 任。然上訴人就此並未舉證證明兩造曾合意由被上訴人給 付測試費用共9萬元，是其此部分所辯，即不足採。 ⒉上訴人之機器修改費用7萬5,000元部分： 上訴人另辯稱：為使被上訴人所製造之PETE瓶模具與上訴 人之機器吻合，必須修改機械以利於生產PETE瓶，連工帶 料之費用為15萬元，兩造約定各負擔半數即7萬5,000元云 云，並其提出嘉明機械股份有限公司修改機器之對帳單明 細影本為證（見原審卷第49頁）。惟被上訴人否認有此約 定，並主張該等費用為上訴人因向訴外人遠揚公司承攬本 件工作所支出，故應向遠揚公司請求，與被上訴人無關等 語，則上訴人即應證明兩造有此合意。經查上開對帳單明 細僅足以證明上訴人支出機器修改費用，但不足以證明兩 造曾約定各負擔半數。又證人即上訴人之法定代理人蕭添 進固於原審證稱兩造確有該項約定，惟亦稱並無相關證據 等語（見原審卷第78頁反面至79頁）。而衡諸常情，兩造 若確實有上開約定，則勢必於系爭備忘錄載明，豈有省略 之理。惟系爭備忘錄並無此項記載，是上訴人法定代理人 之陳述，即屬不能證明。此外上訴人復未能舉證以實其說 ，是其此部分所辯，亦不足採。 ⒊被上訴人提供之自動生產模具損壞，因不完全給付致上訴 人受有損害21萬6,060元部分： ⑴本件模具為被上訴人所生產後，出賣予訴外人遠揚公司 ，遠揚公司復指定被上訴人交付予上訴人，為兩造所不 爭執。而上訴人復辯稱：該等模具原可以自動生產且每 次生產四支PETE瓶，嗣後卻故障，而被上訴人未能即時 修復，致上訴人受有電費、增加人工費用等損害21萬 6,060元，上訴人自得依民法第227條、第231條第1項規 定，向被上訴人請求賠償，並據以主張抵銷云云。 ⑵經查證人即上訴人所屬技術人員游輝展業於原審到庭證 稱：機械大約一個月都會壞一次，故障原因很多，可能 為壓力或溫度，這兩者是主因。壓力過大模具就會損壞 ，但伊不知其原因為何。有時會請原廠處理。如果模具 作的不是很好，承受的壓力不夠，就會裂掉。但是因壓 力過大，導致模具裂掉，還是模具本身不好，伊不知道 等語，有原審言詞辯論筆錄可證（見原審卷第58頁）。 則據此僅足以證明系爭模具固然確有損壞之情形，但不 能證明其損壞原因為被上訴人所提供之模具所致，從而 即不能證明模具本身有瑕疵。故上訴人辯稱被上訴人未 依債之本旨提供模具，造成上訴人之損害，為不完全給 付云云，即屬無據。 ⑶又縱認被上訴人所生產之模具有瑕疵，惟被上訴人主張 ：係因上訴人的師傅不會使用，導致模具故障，伊為了 維持信用所以就於98年12月初無償載回來修理，嗣於98 年12月31日之前就已經交還給上訴人。上訴人主張的損 害均發生於00年00月00日以後，原因為上訴人當時承攬 訴外人臺鹽公司的大支寶特瓶工作，因此四穴的模具與 大機器無暇生產本件遠揚公司的瓶子，就改用一穴的模 具在小機器生產遠揚公司的瓶子，結果就增加電費及人 工費用，均與被上訴人無關，故上訴人不得主張抵銷等 語。而證人游輝展亦於原審證稱：最後一次被上訴人提 供之模具損壞後，上訴人改用每次生產一支的生產線繼 續生產；而被上訴人於12月31日或1月4日將模具修好送 回時，上訴人法定代理人表示既然已經用一次生產一支 的生產線在做了，原本用來生產PETE瓶且一次能生產四 支之機器就用來生產台鹽之產品，因當時欠遠東的貨物 尾數已經不多了，所以不更換等語，有言詞辯論筆錄可 按（見原審卷第59頁反面），核與被上訴人之主張相符 。此外依上訴人之生產日報表所示，上訴人於98年12月 29日、30日、31日及99年1月4日、5日、6日、7日、8日 、11日，均係以每次僅能生產一支PETE瓶之人工生產方 式製造，有該等日報表影本可證（見原審卷第50至52頁 ），則據此足證被上訴人主張並無給付遲延等情，應屬 實在。是上訴人主張被上訴人返還模具時，上訴人就系 爭產品已生產完畢云云，即不足採。且被上訴人既已將 模具修復完畢並交付上訴人，但上訴人卻將原生產線用 於生產其他廠商之產品，另以其他生產效率較低且會增 加生產成本之生產線生產系爭PETE瓶，即應認為上訴人 因此所受之損害，與被上訴人之不完全給付間並無相當 因果關係。是上訴人此部分所辯，即屬無據。 五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付69萬9,870元本息，為 有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，核無違誤。 上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上 訴。 六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 10 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 林玉珮 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 書記官 廖艷莉