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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第296號 上　訴　人　凱達建設股份有限公司 法定代理人　陳聰明 上　訴　人　張達尚 共　　　同 訴訟代理人　白友桂律師 　　　　　　吳典倫律師 　　　　　　洪舒萍律師 被 上訴 人　麗傑建設股份有限公司 法定代理人　葉俊彬 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　溫思廣律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月 30日台灣台北地方法院99年度訴字第485號第一審判決提起上訴 ，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣陸拾伍萬貳仟肆佰肆拾 壹元本息部分，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： 上訴人凱達建設股份有限公司（下稱凱達公司）以上訴人張 達尚為連帶保證人，於民國97年1月1日與被上訴人簽訂合作 興建房屋契約書（下稱系爭契約），由被上訴人提供台北市 ○○區○○段○○段52-49、52-113地號土地（下稱系爭土地 ）為建築基地，凱達公司負責規劃、設計、施工等事宜，以 合作興建住宅大樓（下稱系爭建案）。嗣凱達公司於98年2 月4 日取得系爭建案之建造執照，惟委託建築師所為規劃設 計，經台北市政府建築管理處及台北市建築師公會共同會審 後有38項目未符規定，仍拒不補正，且未依約提供可執行建 築信託業務之銀行以簽訂信託合約，亦未遵期於98年6月4日 開工。經被上訴人多次催告履約，凱達公司仍置之不理，被 上訴人乃於98年6月18日依系爭契約第15條第4項約定解除系 爭契約並沒收保證金。而被上訴人前依系爭契約第3條第1項 第3款前段約定已支出費用新台幣（下同）658,316元（下稱 系爭費用），上訴人自應依系爭契約第15條第4項約定， 連 帶賠償被上訴人支出系爭費用之損失。又系爭建案曾經台北 市政府核定水土保持計畫，檢送系爭土地住宅新建工程簡易 水土保持申報書（第一次變更設計）核定本（下稱系爭水土 保持申報書核定本）4 份予台北市建築管理處（下稱台北市 建管處），經台北市建管處保留2 份，餘屬被上訴人所有； 惟其中1 份由張達尚轉交凱達公司，迄未返還被上訴人。為 此，依系爭契約之法律關係，求為命請求上訴人連帶給付被 上訴人658,316元及加計自98年9月4 日起算之法定遲延利息 ；及依民法第767 條規定，請求凱達公司返還系爭水土保持 申報書核定本。 （原審就被上訴人上開請求部分為上訴人敗訴之判決，經上訴 人提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決 駁回，未據聲明不服，非本院審理範圍。） 並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：其無法如期開工，係因被上訴人未配合用印申 請主管機關備查、所提出之坵塊圖不合規定，致系爭建案經 主管機關提出38項缺失後，又拒不協助辦理變更設計補正， 故系爭建案無法繼續，顯係可歸責於被上訴人未盡協力義務 所致，依民法第230 條之規定，上訴人不負遲延責任。又被 上訴人對於上訴人提供之信託銀行百般刁難，則信託契約無 法簽訂，亦非可歸責於上訴人。是被上訴人解除系爭契約洵 屬無據，而凱達公司在系爭契約存續期間繼續持有系爭水土 保持申報書核定本，並無不合。縱認被上訴人得解除契約， 系爭契約第15條第4 項並未具體約定解約之損害賠償範圍， 依一般法理，應係指因解約前之債務不履行所生損害，而系 爭費用本屬被上訴人依約應支出之費用，與上訴人之債務不 履行無關，自不得於解約後執以請求。退步言，上訴人請求 如附表所示項目中之1、2、3、4、5、6、8 項，均無從證明 係為系爭建案所支出，亦應扣除。 並於本院聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： (一)被上訴人與原審共同原告葉石成於97年1月1日與凱達公司 簽訂系爭契約，張達尚為凱達公司之連帶保證人。 (二)凱達公司由張達尚為代表，與被上訴人、葉石成於97年2 月5日簽訂協議書。 (三)台北市政府都市發展局（下稱台北市都發局）於98年2月4 日核發系爭建案之建造執照（98建字第65號），嗣以98年 3月17日北市都建字第09863553400號函通知該建造執照有 38項缺失（下稱系爭38項缺失）並要求辦理變更設計。 (四)凱達公司並未於98年6月5日前進場開工施作。 (五)系爭建案申請信託管理當時實務上銀行或銀行指定之建經 公司均可擔任起造人。 四、兩造之爭點及論斷： 被上訴人主張其因凱達公司違約而解除系爭契約，上訴人依 約自應連帶賠償被上訴人所支出系爭費用之損失，而凱達公 司另應將持有之系爭土地保持申報書核定本返還被上訴人等 語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點 為：(一)上訴人是否有違約情事？被上訴人解除系爭契約有 無理由？(二)被上訴人請求上訴人連帶賠償系爭費用之損失 ，有無理由？(三)被上訴人請求凱達公司返還系爭水土保持 申報書核定本，有無理由？茲分別論述如下： (一)關於被上訴人以上訴人違約而解除系爭契約之爭點： １、被上訴人與原審共同原告葉石成於97年1月1日與凱達公 司簽訂系爭契約，張達尚為凱達公司之連帶保證人，於 系爭契約第5條第2項約定「開工：乙方（即凱達公司） 應在領得建造執照後，4 個月內要求承造人所屬工、料 確實進場開工（配合銷售時程，由甲乙雙方決定），並 提供甲方（即被上訴人、葉石成）相關合理之施工進度 表。逾期依本契約第15條第4 項辦理。」（見原審卷㈠ 頁9）， 而系爭建案於98年2月4日經台北市都發局核發 98年度建字第65號建造執照之事實，為兩造所不爭執， 並有系爭契約及建造執照附卷可稽（見原審卷㈠頁8-16 ）。準此，凱達公司就系爭建案依約應於98年6月5日前 開工，惟凱達公司並未於98年6月5日前進場開工施作之 事實，亦為兩造所不爭執，則被上訴人主張凱達公司有 違反系爭契約第5條第2項約定之情事，尚非無據。 ２、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲 延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者， 債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由， 應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判 例要旨參照）。本件被上訴人已證明兩造有系爭契約之 關係存在，且上訴人有未依限開工之債務不履行事實， 而上訴人抗辯系爭建案無法如期開工為不可歸責於上訴 人之事由所致，既為被上訴人所否認，自應由其負舉證 責任，如未能舉證證明，即不能免責。茲查： ⑴台北市都發局於98年3月17日以北市都建字第098635534 00號函通知上訴人所領系爭建案之建造執照，經台北市 建管處與台北市建築師公會共同會審結果有系爭38項缺 失不符規定，應由委託設計人於施工前完成改正程序並 辦理變更設計，此有該函附卷可稽（見原審卷㈠頁17） 。而依兩造簽訂之系爭契約第2條第1項及第3條第2項約 定：「…甲方應同時出具土地使用權同意書交由乙方指 定之建築師進行規劃設計。雙方共同委任乙方指定之建 築師，以甲方為起造人名義，負責本案建造執照之申請 …」、「乙方應以『本基地』委託建築師依建築法規進 行規劃設計建築主管機關核准許可之圖說作為施工及交 屋依據…」（見原審卷㈠頁8）， 堪認凱達公司應負責 指定建築師進行系爭建案之規劃設計。又凱達公司由張 達尚為代表，與被上訴人於97年2月5日簽訂協議書，約 定：「…甲方（即被上訴人、葉石成）依原合約規定必 須負擔本案水土保持計畫等費用，為求乙方（上訴人凱 達公司）執行業務方便，同意由乙方負責調配相關技師 ，甲方仍負擔剩餘之壹拾伍萬元整之費用，意即日後本 案所有設計人員由乙方統一節制與負責，以利乙方時效 掌控…」等語（見原審卷㈠頁72），準此可見，凱達公 司統一負責調配系爭建案之水土保持相關技師及所有設 計人員，以利時效之掌控。參以凱達公司於98年6月2日 發函黃亮熹建築師事務所（正本）、被上訴人（副本） 表示：「有關本合建案交付貴事務所設計案，經台北市 政府都發局抽查建造38條事項，依合約應屬貴事務所辦 理，請貴事務所將應修正文件及圖說於文到後10日內提 出至本公司乙份及麗傑公司『起造人』審查用印…」（ 見原審卷㈡頁79），由此益徵，系爭建案係因凱達公司 委託之建築師所為規劃設計案經審查有不符規定之缺失 。上訴人辯稱：系爭建案之規劃設計皆由被上訴人主導 云云，尚乏所據而不足採。 ⑵上訴人另辯稱：其無法如期開工，係因被上訴人未配合 用印申請主管機關備查、所提出之坵塊圖不合規定，致 系爭建案經主管機關提出系爭38項缺失後，又拒不協助 辦理變更設計補正云云。惟查： ①系爭建案之坵塊現況實測圖是由被上訴人提供，此經 證人即負責系爭建案水土保持設計之林熺麟於原審證 明在卷（見原審卷㈠頁86-87）。 而凱達公司負責指 定建築師進行系爭建案之規劃設計，已如上述，本件 被上訴人於97年1 月17日曾以電子郵件通知凱達公司 及黃亮熹建築師，請渠等與主管機關討論系爭建案坵 塊分析是否應使用「88年版本之台北市地形圖」等語 （見原審卷㈡頁33）；嗣經黃亮熹建築師製作提出以 申請建造執照之坵塊分析圖則註記「本地形圖為台北 市政府84年版地形圖」等語（見本院卷頁87），互核 以觀，堪認凱達公司指定之建築師於知悉被上訴人上 開提問後仍於規劃設計時選擇提出「台北市政府84年 版」之坵塊分析圖。則系爭建案經主管機關提出系爭 38項缺失中第2、3項「坵塊分析圖是否同88年航測圖 」及「坵塊分析圖請標示等高線及高程」（見原審卷 ㈠頁17），即難認係可歸責於被上訴人之事由所致。 ②上訴人提出之凱達公司98年3 月31日存證信函敘及「 因相關抽查結論及基地條件調整，道致本案需進行變 更設計，本公司已於98年3 月20日通知貴公司配合用 印…」等語（見原審卷㈠頁18）、98年4月7日(98)凱 字第003 號函則表示「有關台北市政府都發局抽查結 論，導致本案需進行變更設計，本公司已於98年3 月 15日通知貴公司配合起造人用印…」等語（見原審卷 ㈠頁19），其前後所稱之通知被上訴人用印時間已有 不一，上訴人復未能提出上述用印通知以資證明，則 僅依上開信函尚無從認定其所謂通知補正用印之內容 為何。反之，依被上訴人所提凱達公司98年3 月15日 之電子郵件則表示：「有關內湖合建案辦理變更設計 增加容積乙案需請"起造人用印"，於98.03.15電話通 知並於3月27日見面討論後… 」等語（見原審卷㈡頁 40），被上訴人所稱：凱達公司於98年3 月15日係通 知被上訴人配合增加容積之變更設計用印等語，尚非 無據。參以黃亮熹建築師事務所於98年5月19日以（ 98）內湖字第980502號函通知兩造表示：「變更設計 因銷坪估計減為約460坪，涉及兩造業主權益… 」等 語（見原審卷㈡頁41），足見系爭建案變更設計須減 少建坪，凱達公司上開信函尚難認係為補正系爭建案 建造執照之38項缺失而通知上訴人用印，此由凱達公 司迄於98年6月2日猶發函要求黃亮熹建築師事務所就 38項缺失於文到10內提出修正文件及圖說予被上訴人 審查用印（見原審卷㈡頁79），亦可得徵。是上訴人 主張系爭建案係因被上訴人拒不協助辦理變更設計補 正缺失致無法如期開工云云，尚不足採。而系爭建案 係因未補正38項缺失而無法申請開工，則上訴人主張 系爭建案無法如期開工，係因被上訴人未盡協力義務 配合用印申請主管機關備查云云，亦屬無據。 ⑶上訴人復抗辯：因被上訴人違約轉賣系爭土地，致建築 師無法進行變更設計以補正系爭38項缺失云云。惟被上 訴人係於主張解除契約後之99年1 月18日始將系爭土地 出售他，此有土地登記謄本可憑（見本院卷頁92），且 早逾上訴人依約應於98年6月4日進行開工之時點，則上 訴人以此據為其無法如期開工之抗辯，顯不足採。此外 ，上訴人復未舉出其他證據足資證明系爭建案無法如期 開工為不可歸責於上訴人之事由所致，依上開說明，即 難以卸免給付遲延之違約責任。 ３、系爭契約第15條第4項約定：「違約罰則：… 四、乙方 違約時，如經甲方通知於期限內尚未改善者，甲方得逕 行解除契約，沒收保證金，甲方如有損失乙方並應賠償 之…」（見原審卷㈠頁13）。本件被上訴人先後以98年 4月7日98麗字第008號函、98年4 月15日98麗字第009號 函、98年4月29日98麗字第012號函、 98年5月11日98麗 字第016 號函限期催告上訴人完成建造執照補正程序並 依約如期進場開工（見原審卷㈠頁20-23）， 復與葉石 成共同委由律師先於98年5月27日發函催告於文到7日內 補正建造執照抽查之不符規定項目並依約如期進場開工 （見原審卷㈠頁24-25）， 復於已逾約定開工期限後之 98年6月9日再發函催告凱達公司於文到7 日內履行遵期 開工之義務（見原審卷㈠頁26），凱達公司於98年6 月 10日收受該律師函（見原審卷㈠頁27）後仍未於依限履 行，自屬可歸責於凱達公司之事由致給付遲延。則被上 訴人與葉石成於98年6 月18日委託律師發函依上開約定 為解除系爭契約之意思表示（見原審卷㈠頁28），自屬 有據。凱達公司於98年6 月19日收受上開解約函，有掛 號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷㈠頁66），是應認 系爭契約業經被上訴人及葉石成於98年6 月19日合法解 除。又被上訴人以上訴人遲延開工之違約事由主張解約 既有理由，其另主張上訴人亦有「未依約提供可執行建 築信託業務之銀行以簽訂信託契約」之違約情形，即無 再予論述之必要，附此敘明。 (二)關於被上訴人請求上訴人連帶賠償系爭費用之爭點： １、系爭契約第3 條第1項第3款前段約定「甲方提供開發資 金包括：拆屋費、測量費、鑽探與地質分析及簡易水土 保持計畫報告撰寫與相關簽證費用、連同相關衛浴設仍 在採購費用。」（見原審卷㈠頁8反面）； 而被上訴人 主張其依上開約定支出如附表所示之費用658,316元 ， 業據提出數額相符之契約書、統一發票、收據、支票為 證（見原審卷㈠頁29-35 ），上訴人對上開文書之真正 復不爭執（見原審卷㈠頁63反面），由此堪認，被上訴 人確有支出上開費用之事實，爰依上開約定，就被上訴 人上開支出之費用項目審究如下： ⑴衛浴設備費用157,810元部分： 依被上訴人提出之契約書及和成現場專案折數報備連絡 單，已記載「被上訴人訂購和成衛生設備乙批，於96年 5月26日給付157,810元」及「工程地址：台北市○○區 ○○路一段91巷92弄18號旁」、「限本工地使用」等語 （見原審卷㈠頁29、本院卷頁41）， 經核上開採購標的 為「衛浴設備」及使用工地位置與系爭契約第3條第1項 第3 款約定之項目及系爭土地所在相符。參以上訴人張 達尚於96年12月27日以電子郵件寄予被上訴人亦肯認工 地銷售展示採用「和成衛浴設備」等語（見本院卷頁93 ），益見兩造於簽訂系爭契約書面前即已合意並進行系 爭建案之相關設備採購及費用支出，自堪認上開費用係 被上訴人依上開約定所為之支出。 ⑵拆屋前草木清除費用30,030元、拆屋後垃圾清運費用66 ,150元、拆屋怪手費用93,450元部分： 系爭土地原有建物乙棟，此有上訴人提出之現況實測圖 可稽（見原審卷㈠頁111）， 又被上訴人須將上開建物 拆除，並於上訴人給付保證金（即簽約日）3 日內騰空 點交土地予上訴人，系爭契約第2條第2項亦有明文，由 此可知，被上訴人勢須於簽約之前即進行拆屋清空土地 等相關事宜。而被上訴人主張其於96年7月1日支付「大 第園藝有限公司」草木清除費用30,030元、於96年7 月 8 日支付「傑峰環保有限公司」垃圾清運費用66,150元 、於96年7 月12日支付「俊民工程有限公司」拆屋怪手 費用93,450元，業據提出上開公司開立之統一發票各1 紙為證，互核相符，亦堪信係依系爭契約第3條第1項第 3款前段約定所支出之「拆屋費」。 ⑶基地保持材料費3,500元及800元、基地水土保持工資1, 575元部分： 依被上訴人提出之統一發票，固堪認其於96年8月16日 購買水泥支出3,500元，於96年9月1日支出清潔工程費 用1,575元及於97年2月26日購買帆布800元（見原審卷 ㈠頁31-33），惟尚難據此遽認係為系爭建案基地防颱 措施使用。況系爭契約第3條第1項第3款後段約定「由 乙方出資開發興建本案各項簡易水土保持措施及房屋… 」等語（見原審卷㈠頁8反面），則被上訴人主張其係 依約支出上開水土保持措施相關費用，難認有據。 ⑷如附表所示編號第7項測量費用25,001元、第9項鑽探與 水土保持計畫報告撰寫及簽證費用115,000元、第10項 水土保持計畫報告撰寫及簽證費用130,000元、第11項 水土保持計畫報告核定後支付尾款35,000元部分： 此部分支出業據被上訴人提出統一發票、收據、支票為 證（見原審卷㈠頁33-35）， 核與系爭契約第3條第1項 第3 款前段約定之「測量費、鑽探與地質分析及簡易水 土保持計畫報告撰寫與相關簽證費用」相符，且為上訴 人所不爭執，是被上訴人主張此部分係依約支出，堪以 採信。 ２、綜此，被上訴人主張其依系爭契約第3條第1 項第3款前 段約定而支出相關費用共652,441元，應堪採信； 逾此 數額之主張，尚不足採。又上訴人違約時，應賠償被上 訴人所受損失，系爭契約第15條第4 項約定甚明，而本 件因上訴人違約而經被上訴人解除系爭契約，均如上述 ，則系爭契約既因解除而不存在，被上訴人上開費用之 支出自屬因此所受之損失，而得依上開約定請求凱達公 司賠償。張達尚為凱達公司之連帶保證人，對凱達公司 所負之賠償責任，亦應負連帶清償之責。是被上訴人依 系爭契約第15條第4 項約定及連帶保證之法律關係，訴 請上訴人連帶賠償所受損失652,441 元及加計自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息，應屬有據。 (三)關於被上訴人請求凱達公司返還系爭水土保持申報書核定 本之爭點： 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件被 上訴人為系爭建案之起造人及水土保持義務人，而系爭建 案經台北市政府核定水土保持計畫，於98年1月9日函送系 爭水土保持申報書核定本4 份予台北市建管處，並副知被 上訴人，此有台北市政府98年1月9日府產業坡字第098300 59700號函附卷可稽（見原審卷㈠頁36）， 是被上訴人主 張其為系爭水土保持申報書核定本之所有權人，尚非無據 。又凱達公司對於其持有系爭水土保持申報書核定本1 份 ，迄至本院言詞辯論終結時並不爭執，僅辯稱：其並無違 約情事，被上訴人解約不合法，其在系爭契約存續期間繼 續持有該核定本並無不合等語；惟系爭契約業經被上訴人 於98年6 月19日合法解除而不存在，已如上述，則凱達公 司自系爭契約經解除後已失其持有系爭水土保持申報書核 定本之法律上權源，而成為無權占有，是被上訴人依民法 第767 條規定，訴請凱達公司返還該份水土保持申報書核 定本，並非無憑。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人連 帶給付被上訴人652,441 元及自起訴狀繕本最後送達上訴人 翌日即98年9月4日起至清償日止之法定遲延利息；及依民法 第767 條規定，請求凱達公司返還系爭水土保持申報書核定 本1 份，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由， 應予駁回；其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就原判決此部分 予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，核無違誤。上訴意旨，就此部分， 仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回 其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 16 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林曉芳 法 官 鄭純惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 書記官 劉麗芬