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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度上易字第840號 上　訴　人　何宜奇 訴訟代理人　魏憶龍律師 被　上訴人　楊陳巧 　　　　　　何英津 　　　　　　霖達投資股份有限公司 上列　一人 法定代理人　楊琇華 共　　　同 訴訟代理人　楊國宏律師 複　代理人　周詩鈞律師 上列當事人間因返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國100 年6月30日臺灣士林地方法院100年度訴字第184號第一審判決提 起上訴，並為訴之追加，本院於100年11月29日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於本院 提起上訴時，原聲明：㈠原審判決廢棄；㈡上開廢棄部分， 被上訴人楊陳巧應給付上訴人新臺幣（下同）27萬9,670元 ，及自民國（下同）99年8月29日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。並自本件言詞辯論終結之日起至停止使用臺北 市○○區○○段五小段39、41、83、83-1、85、103、104、 108、109、131、132、136地號土地（以下合稱系爭土地， 上訴人為部分所有權人，其中83、83-1地號土地權利範圍為 全部，其餘地號土地均為應有部分2分之1）之日止，應按月 給付上訴人4,020元；㈢上開廢棄部分，被上訴人何英津應 給付上訴人27萬9,536元，及自99年8月28日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。並自本件言詞辯論終結之日起至停止 使用系爭土地之日止，應按月給付上訴人4,020元；㈣上開 廢棄部分，被上訴人霖達投資股份有限公司（下稱霖達公司 ）應給付上訴人24萬1,912元，及自99年8月28日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。並自本件言詞辯論終結之日起至 停止使用系爭土地之日止，應按月給付上訴人4,020元；㈤ 前開各項請求，願供擔保，請准宣告假執行；㈥第一審及本 審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔；另追加聲明：若認前開 聲明為無理由時，應將系爭39地號土地上之建物（即後述之 系爭守衛亭，面積11.36平方公尺）拆除，並將土地騰空返 還予上訴人（見本院卷第9頁背面以下）。惟於100年11月22 日言詞辯論意旨狀將上訴聲明追加為如後所述（見本院卷第 118頁背面以下），雖被上訴人表示不同意（見本院卷第73 、148頁以下），然查上訴人所為訴之追加核屬民事訴訟法 第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一」及第3款「擴張 或減縮應受判決事項之聲明」，依上開說明，於法並無不合 ，應予准許。 二、按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項 、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能 於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者外，於準備程序 後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定 有明文。此項規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序 亦有準用。本件本院於100年10月19日準備程序終結，上訴 人始於100年11月22日具狀聲請傳訊證人須偉群，惟本件上 訴人自99年8月19日起訴以來，於訴訟中均未主張傳訊上開 證人，竟於本院準備程序終結後始為聲請，然此非本院應依 職權調查之事項；且該項聲請將延滯訴訟；亦無依其他情形 顯失公平之事；況上訴人亦未釋明因不可歸責於其本人之事 由致不能於準備程序中提出，依前揭說明，其自不得於準備 程序終結後再為此之主張，合先說明。 乙、實體方面： 一、上訴人起訴主張：臺北市○○區○○○道○段○○○巷（下稱系 爭105巷）係坐落於系爭土地上，附近住戶自60年間即陸續 並持續使用系爭土地，而楊陳巧、何英津、霖達公司分別為 門牌號碼臺北市○○區○○○道○段○○○巷○號、同上巷8號、 同上巷48號建物（以下合稱系爭建物）之所有權人，亦持續 通行系爭105巷，並與其他住戶公同共有守衛亭（下稱系爭 守衛亭），出資聘請警衛管制人車進出而占有使用系爭土地 ，且與仰德大道3段相通之巷道，除系爭105巷外，尚有臺北 市○○區○○○道○段○○巷（下稱系爭47巷），足見系爭105 巷並非供不特定公眾通行所必要，楊陳巧、何英津、霖達公 司無權占有使用系爭土地，致上訴人受損害，自應給付相當 於租金之不當得利及損害賠償予上訴人。在通行費用部分， 系爭土地每平方公尺平均公告地價為7,120元，且因位於臺 北市陽明山高級住宅區，其租金之計算應以週年利率10%為 當，則上訴人就系爭土地每月可獲之租金利益為5萬4,430元 ，5年之租金利益即為326萬5,800元，又通行系爭105巷共計 27戶，就已發生相當於租金之利益各戶為12萬0,956元；另 楊陳巧、何英津、霖達公司收受本件支付命令翌日起算，截 至100年6月3日止，受有相當於使用系爭土地租金之利益各 為1萬8,879元、1萬8,812元、1萬8,812元，合計楊陳巧、何 英津、霖達公司於此部分應給付上訴人13萬9,835元、13萬9 ,768元、13萬9, 768元；再楊陳巧、何英津、霖達公司如於 本件言詞辯論終結之日起至停止使用系爭土地之日止，各應 按月給付相當於租金之不當得利2,010元。此外，就系爭守 衛亭無權占有部分，上訴人所主張之不當得利及損害賠償計 算方式及金額同上，即楊陳巧、何英津、霖達公司亦應給付 上訴人13萬9,835元、13萬9,768元、13萬9,768元，如於本 件言詞辯論終結之日起至停止使用系爭土地之日止，各應按 月給付相當於租金之不當得利2,010元；兩部分合計楊陳巧 、何英津、霖達公司應給付上訴人27萬9,670元、27萬9,536 元、27萬9,536元，如於本件言詞辯論終結之日起至停止使 用系爭土地之日止，各應按月給付相當於租金之不當得利4, 020元。為此，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求 楊陳巧、何英津、霖達公司應各給付上訴人27萬9,670元、2 7萬9,536元、24萬1,912元（上訴人對霖達公司於原審僅請 求24萬1,912元，惟事實理由欄內載為27萬9,536元，見原審 卷第101頁背面、108頁），及分自99年8月29日、同年月28 日、同日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自本 件言詞辯論終結之日起至停止使用系爭土地之日止，各按月 給付上訴人4,020元等情。原審為上訴人全部敗訴之判決， 上訴人不服，提起上訴，並於本院追加聲明為：㈠原審判決 廢棄；㈡楊陳巧應給付上訴人27萬9,670元，及自支付命令 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自99年 8月29日起至停止使用系爭土地之日止，應按月給付上訴人4 ,020元；㈢何英津應給付上訴人27萬9,536元，及自支付命 令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自99 年8月28日起至停止使用系爭土地之日止，應按月給付上訴 人4,020元；㈣霖達公司應給付上訴人27萬9,536元，及自支 付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並 自99年8月28日起至停止使用系爭土地之日止，應按月給付 上訴人4,020元；㈤如認上訴人前開請求無理由，請求確認 被上訴人就系爭土地僅於路寬2.5公尺之範圍內有通行權； ㈥楊陳巧、何英津、霖達公司應將坐落於系爭39地號土地之 系爭守衛亭（面積11.36平方公尺）拆除，並將土地騰空返 還予上訴人。並不得就前揭土地為一切妨礙上訴人進出、通 行、使用、收益、處分、管理之行為；㈦第二、三、四項請 求，願供擔保，請准宣告假執行；㈧第一審及本審訴訟費用 由被上訴人等共同連帶負擔。 二、被上訴人則以：系爭105巷係於61年9月13日經主管機關編制 ，供公眾通行使用迄今長達39年，上訴人於99年8月18日民 事聲請支付命令狀亦自承上開事實，最高法院85年度臺上字 第1898號民事判決理由復詳載系爭105巷符合公用地役權之 要件，足見系爭105巷係具有公用地役權之既成巷道無誤， 縱楊陳巧、何英津、霖達公司通行系爭105巷，亦係基於公 用地役權，並非不當得利或不法之侵權行為。況系爭105巷 係訴外人即地主何文富當年建築位於該巷房屋時所規劃，並 於出售房屋時出具同意書，同意住戶可永久使用系爭105巷 ，上訴人既明知系爭土地於系爭105巷附近房屋建築時即作 為巷道使用，現又藉故提起本件訴訟，顯悖於誠信原則，而 為權利濫用。再依臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖可 知，系爭105巷所坐落之土地，並非全屬上訴人所有，上訴 人將其所有土地均納入本件通行費之計算，其計算基礎亦有 錯誤；況通行僅為暫時之狀態，通行過後使用狀態即終結， 倘楊陳巧、何英津、霖達公司通行系爭105巷須支付租金， 其通行費之計算亦應以實際通行次數、時間計算，然上訴人 並未就楊陳巧、何英津、霖達公司之通行次數、時間提出證 據證明，竟錯誤引用土地法有關租金之規定作為計算通行費 之方式，其主張殊無足取。另上訴人就系爭守衛亭為楊陳巧 、何英津、霖達公司出資興建，並與其他住戶公同共有，且 僱用警衛管制人車進出，占有使用系爭105巷等事實，並未 舉證證明等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之訴及追加之 訴及假執行之聲請，均予駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。 三、兩造不爭之事實： ㈠系爭105巷所坐落之系爭土地為上訴人所有（其中83、83- 1地號土地權利範圍為全部，其餘地號土地均為應有部分2 分之1），前後兩端分別連接仰德大道3段及登山步道。 ㈡系爭守衛亭係未辦理保存登記之建物，坐落於系爭39地號 土地上，面積11.36平方公尺。 ㈢系爭建物分係楊陳巧、何英津、霖達公司所有，均位於系 爭105巷內。 四、兩造爭執要旨：㈠系爭土地是否已成為既成道路而有公用地 役關係？㈡上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求 被上訴人給付相當於租金之不當得利及損害賠償有無理由？ ㈢上訴人提起追加之訴請求確認被上訴人就系爭土地僅於路 寬2.5公尺之範圍內有通行權有無理由？㈣上訴人請求被上 訴人應將系爭39地號土地上系爭守銜亭（面積11.36平方公 尺）拆除，並將土地騰空返還於上訴人並不得就前揭土地妨 礙上訴人進出、通行使用、收益、處分、管理之行為有無理 由？茲分述之： ㈠系爭土地已成為既成道路而有公用地役關係： 1.按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上 應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限 制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（ 最高行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路 成立公用地役關係之要件為：(1)須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之 年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地 役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地 役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形 成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院 大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書） 。 2.系爭105巷之巷名始於59年10月15日門牌整編後，有臺 北市士林區戶政事務所100年4月25日北市士戶資字第10 030438200號函附卷足憑（見原法院卷第75頁）。經原 法院依職權向臺北市建築管理處調取被上訴人霖達公司 所有門牌號碼臺北市○○區○○○道○段○○○巷○○號建 物之建築執照及使用執照卷宗，依該建物62年新建工程 設計圖及64年住宅變更設計圖（見原法院卷第145頁、 第146頁）所繪現況，當時系爭105巷已為既成道路。上 訴人於99年9月19日民事聲請支付命令狀亦自陳：「仰 德大道3段105巷附近住戶始自60年間陸續開始並持續使 用聲請人（按：指上訴人）所有之系爭土地」等語（見 同上支付命令卷第3頁）。足證系爭105巷於59年10月15 日門牌整編後即存在迄今，且於公眾通行之初，上訴人 與系爭土地共有人，及系爭105巷所坐落其餘土地之土 地所有權人並無阻止，迄今供通行已近40年，期間未曾 中斷。 ⒊系爭巷道是否屬既成巷道？經向臺北市政府工務局新建 工程處查詢後，臺北市政府公務局新建工程處回函（發 文字號：北市工新配字第09971321700號，見被證1）表 示：「經查本案既經最高法院85年台上字第1898民事判 決有案，請依上開判決辦理」，可知系爭105巷巷道已 有公用地役權存在，曾經最高法院判決在案。 ⒋次查最高法院85年台上字第1898民事判決已於判決理由 中詳載系爭巷道該當公用地役權要件之理由謂：「次查 訴外人何貴賴於60年11月20日在其所有坐落臺北市○○ 區○○段5小段139、143、144號土地（重測前為公館段 新安小段168、168-3、170、168-2號）上興建門牌號碼 臺北市○○○道○34-之1、36之1號房屋（即被上訴人 之房屋）出售時，即分別以前開139號及143號2筆土地 為房屋基地，並以上訴人事後承受取得之144號系爭土 地供為臺北市○○○道○段○○○巷巷道用地，俾公眾通 行。有土地登記簿謄本附卷可稽，且經向臺北市政府工 務局建築管理處調取前開二戶房屋使用執照及建照執照 等卷宗，載明被上訴人所有之房屋門牌號碼為『仰德大 道3段105巷34-1、36-1號』。其申請書附施工位置及配 置圖，亦載明系爭土地為「私設道路」，且證人即臺北 市士林區戶政事務所戶政人員吳中淦證稱：被上訴人房 屋門牌係依61年9月8日使用執照編定，斯時已有105巷 存在等語，並有門牌平面圖、門牌證明書為證。嗣系爭 巷道經臺北市士林區公所加以維護路面，並有臺灣電力 公司所設置之水泥電燈桿二根等情，亦有士林區公所函 、照片26張在卷可按，復經一、二審勘驗現場查明屬實 。被上訴人抗辯系爭土地為既成巷道，堪信為真實。系 爭土地雖屬上訴人所有，惟既已提供為道路用地而成為 供公眾用之公共交通道路，已成公用物，自應受公眾使 用之限制。上訴人禁止被上訴人通行，其所有權之行使 ，違反公共利益，自屬無從准許。」（見被證2）。 ⒌再按臺北市士林區戶政事務所函（發文字號：北市士戶 資字第10030438200號）記載：「仰德大道3段105巷係 自59年10月15日門牌整編後始有此一巷名。」（見被證 5），可知該巷道於民國59年10月15日即已編列為仰德 大道3段105巷而供公眾通行使用。此外，經原審法院依 職權自臺北市政府工務局調取門牌號碼臺北市○○區○ ○○道○段○○○巷○號及48號之建築執照及使用執照案卷 宗資料後，臺北市建築管理處回函所檢附之「何文富住 宅新建工程設計圖」（見被證6）及「何文富住宅變更 設計圖」（見被證7）所示，可知何文富之住宅於民國 62年8月13日申請新建時，仰德大道三段105巷即已存在 ，嗣於64年4月28日何文富之住宅申請變更設計時，就 該設計圖上依然可見仰德大道三段105巷之存在。因此 ，當85年間訴外人施蘇金治與楊勝雄等人就仰德大道三 段105巷是否具有公用地役關係而涉訟時，最高法院85 年度台上字第1898號判決遂以「臺北市士林區戶政事務 所戶政人員吳中淦證稱：被上訴人房屋門牌係依61年9 月8日使用執照編定，斯時已有105巷存在等語，並有門 牌平面圖、門牌證明書為證。嗣系爭巷道經臺北市士林 區公所加以維護路面，並有臺灣電力公司所設置之水泥 電燈桿二根等情，亦有士林區公所函、照片26張在卷可 按，復經一、二審勘驗現場查明屬實。被上訴人抗辯系 爭土地為既成巷道，堪信為真實。」為由，認定本案系 爭105巷道屬具有公用地役權之既成巷 道在案。 ⒍最高法院85年度台上字第1898號判決之訴訟標的土地雖 與本件之訴訟標的物雖異，惟查，最高法院85年度台上 字第1898號判決之訴訟標的物臺北市○○區○○段五小 段144地號土地，其所在位置係位於臺北市士林地政事 務所土地複丈成果圖（見被證3）之左下方，亦即仰德 大道3段105巷之尾端。是以最高法院85年度台上字第18 98號判決之訴訟標的物（臺北市○○區○○段五小段14 4地號土地）與本案系爭土地均為同一巷道，即仰德大 道3段105巷之巷道。基此，位處仰德大道3段105巷尾端 之臺北市○○區○○段五小段144地號土地，既經最高 法院85年度台上字第1898號判決認定有公用地役權確定 在案，即可證實仰德大道3段105巷尾端已有供公眾通行 達一定年代之事實。仰德大道3段105巷之起始處係由連 接仰德大道3段之處開始並向內延伸，因此通行於華岡 段5小段144地號土地之公眾必係由仰德大道3段105巷之 起始處進入，換言之，仰德大道3段105巷之巷道係不可 分割之一體而供不特定公眾通行之用。 ⒎上訴人雖主張系爭守衛亭為被上訴人楊陳巧、何英津、 霖達公司與其他住戶公同共有，聘請警衛管制人車進出 ，系爭105巷係有人車管制之社區，且另有系爭47巷與 臺北市○○○道○段相通，系爭105巷非供不特定之公眾 通行所必要等語，並舉臺北市士林區公所100年4月21日 北市士建字第00000000000號函、系爭105巷、47巷照片 為證（見原法院卷第78頁、第48頁至第54頁）。惟上訴 人就其主張系爭守衛亭為被上訴人楊陳巧、何英津、霖 達公司與其他系爭105巷住戶公同共有之事實，並未舉 證以實其說。且依證人何明欽即系爭105巷所屬臺北市 士林區新安里里長之證詞（見原法院卷第67頁），及觀 諸上訴人提出之系爭守衛亭照片（見原法院卷第23頁） 可知，系爭守衛亭雖設於鄰近系爭105巷與臺北市○○ ○道○段交界處，目前已廢棄不用，其設置管制通行之 柵欄已拆除剩下基柱，足見目前並未管制人、車，系爭 警衛亭亦未禁止系爭105巷住戶以外之人進入。況系爭 105巷末端係連接登山步道，此為兩造所不爭執。證人 何明欽於原法院言詞辯論時亦證稱：「（除了從仰德大 道3段進入系爭105巷之外，系爭105巷有無其他出入口 ？）有一條47巷可以從系爭105巷中段那裡進出，‧‧ ‧47巷在仰德大道3段入口處路面比較寬，後面比較窄 ，車輛只能通行到47巷的永福派出所後方，所以從47巷 開車不能直接進到105巷。99巷是在陽明山國小的後操 場，與仰德大道3段105巷、47巷沒有相通。‧‧‧運動 的人可以從47巷進去。47巷的尾端是石階，所以不可能 騎機車從47巷到105巷，47巷接到105巷，有一個階梯的 高低落差」等語（見原法院卷第66頁反面、第67頁反面 ），並有證人何明欽當庭繪製之相關位置圖、上訴人提 出之系爭47巷照片附卷可佐（見原法院卷第70頁、第48 頁至第52頁），可見不特定人亦得不經過系爭守衛亭， 而由系爭105巷末端之登山步道或利用系爭47巷，徒步 進入系爭105巷內，是被上訴人楊陳巧、何英津、霖達 公司辯稱系爭105巷並非封閉之社區一節，尚非無稽。 至上訴人所謂另有通路即系爭47巷可抵達臺北市○○○ 道○段，然系爭47巷與系爭105巷有一石階之高低落差， 僅屬人行步道，自行車、機車、汽車均無法直接自系爭 47巷直接往來系爭105巷與臺北市○○○道○段，且縱能 步行自系爭47巷到達系爭105巷中段，然到達系爭105巷 中段後，仍須通行系爭土地始能至系爭105巷前後兩端 ，足見系爭105巷顯為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時。是上訴人主張系爭105巷非供 不特定公眾通行所必要等語，洵無足採。 ⒏雖上訴人另主張：按證人新安里里長何明欽於100年4月 12日於原審所為之證述：「法官問：仰德大道105巷除 了住戶會行經此巷道外，有無其他人或登山客行經此巷 道？）證人：應該可能進去，因為有崗哨」「（原訴代 ：里長經過105巷的警衛亭，是否能通行無阻？）證人 答：92年的時候，我擔任里長時，進出要登記，我進去 的時候他有攔下我，所以那次我沒有進去，…其他人指 出，據我所知是要登記」等語，另參照臺北市士林區公 所100年4月21日臺北市士建次第00000000000號函覆說 明：有關貴院來函○○○區○○○道○段○○○巷是否為本 所維護之道路範圍：經查該處係有人車管制之封閉社區 ，本所並無進行維護，請查照。』等語（見原證10）顯 見本案上訴人所有之系爭土地係由被上訴人等及其他住 戶占有管制，閒雜人等未得允許不得任意進出，故本案 系爭巷道無公用地役關係存在之情形」云云。然查證人 何明欽所證是於92年擔任里長時之情況，早已超過五年 之期間，而目前警衛室已廢棄不用，無車輛進出之柵欄 管制，警衛並無警衛室可用，而是在系爭巷道內巡邏， 隨時注意住戶之安全，且查系爭巷道尚有階梯可通往陽 明國小，另系爭巷道之尾端有通往天毋的登山步道，有 本院勘驗現場之筆錄及照片附卷可稽（見本院卷第88-1 00頁），則上開證人之證言係五年以前之情況，至於士 林區公所之函，只是文書作業，其並未派員至現場了解 105巷之道路是否曾經士林區公所維護，並非公用地役 關係之要件，已如前述，尚不能依上開證人及公函，而 認定被上訴人等排他性的使用系爭巷道，上訴人上開主 張委不足採。 ⒐是以，系爭土地既屬既成道路，已供公眾通行數十年， 其所有權縱未移轉登記，仍為上訴人私人所保留，依上 開說明，應認已有公用地役關係存在，上訴人對系爭土 地之所有權行使，自應受限制。 ㈡上訴人依不當得利及侵權行為之法則請求被上訴人給付相 當租金之不當得利及損害賠償為無理由： ⒈按「既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已 因時效完成而有公用地役關係之存在。」；「私有土地 實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有 公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所 有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46 年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而 成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由 使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國 家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費 困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂 定期限等措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司 法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之 使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法 上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的 範圍內，要無私法上不當得利之問題。」（最高行政法 院92年判字第1124號判決、最高法院88年台上字第3479 號判決要旨參照）。 ⒉查系爭巷道為既成道路，公法上應認為已有公用地役關 係存在，已如前述，上訴人在系爭道路上通行，自無私 法上不當得利及侵權行為之問題，上訴人之請求為無理 由，應予駁回。 ㈢上訴人提起追加之訴請求確認被上訴人就系爭土地僅有於 路寬2.5公尺之範圍內有通行權，為無理由： 按「按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律 關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認 判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即 得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或 法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律 關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立 之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數 十，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人 所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用 地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目 的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾， 且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成 巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之 一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性 質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保 護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民 事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得 請求地方政府以公權力加以排除；同檥，土地所有人不得 以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排 除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用 地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求 救濟（最高法院89年度台上字第2500號判決參照）。本件 上訴主張：被上訴人應採取對上訴人所有土地損害最少之 處所及方法通行之，本件被上訴人縱須駕駛車輛進入，上 訴人亦至多僅須預留2.5公尺寬度供被上訴人使用即可， 而被上訴人則抗辯系爭巷道已是既成巷道，為公用地役關 係，不應再設限等語。查上訴人係袋地通行權之義務人， 被上訴人則未主張民法第787條之袋地通行權，被上訴人 既未主張袋地通行權，上訴人即無提起確認被上訴人在路 寬2.5公尺範圍內有袋地通行權之必要。至於路寬逾2.5公 尺部分，上訴人提起確認之訴，實質上係確認該部分之袋 地通行權不存在，其目的在排除該部分之公用地役關係， 被上訴人既未主張袋地通行權；且公用地役關係應依公法 程序謀求救濟，上訴人提起確認之訴，為無理由。又，系 爭巷道已成既有道路，有公用地役關係，上訴人請求確認 被上訴人就系爭土地僅有路寬2.5公尺範圍有通行權，顯 無意義；再者縱3,000cc房車寬度多為2公尺以下，但2.5 公尺之寬度，如兩車需會車時，如何行駛，顯然有違道路 之安全，上訴人請求確認巷道寬度以2.5公尺為限，委無 理由，併予指明。 ㈣上訴人請求被上訴人拆除系爭守衛亭面積11.36平方公尺 ，及將土地騰空返還上訴人並不得就前揭土地為一切妨礙 上訴人進出、通行使用、收益、處分、管理之行為，為無 理由： 本件上訴人請求被上訴人拆除系爭守衛亭，被上訴人抗辯 ，系爭守衛亭並非渠等所建造，渠等搬進該新區時，即已 存在云云。本件上訴人未能舉證證明系爭守衛亭為被上訴 人所建築，或被上訴人擁有事實上之處分權，是以上訴人 此部分之訴，顯然欠缺權利保護要件，此部分之訴為無理 ，則其請求被上訴人不得妨礙上訴人進出、使用、收益、 處分管理亦因上開建物不准拆除及無法證明守衛亭為被上 訴人所建，上訴人此部分請求亦無理由，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人基於不當得利及侵權行為之法律關係求為 判命被上訴人楊陳巧、何美津、霖達公司各給付27萬9,670 元、27萬9,536元、24萬1,912元及分自99年8月29日、同年 月28日、同日起至清償日止按年息百分之五計算之利息並自 本件（一審）言詞辯論終結之日即100年6月2日起至停止使 用上訴人土地之日止，按月給付上訴人4,020元相當於租金 之不當得利及損害賠償為無理由，原審判決上訴人敗訴，核 無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。另 上訴人追加之部分亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請則 無所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。 丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 12 月 13 日 民事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 方彬彬 法 官 郭松濤 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 12 月 14 日 書記官 方素珍