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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈠字第48號 上　訴　人　林春年 訴訟代理人　蔡鴻斌律師 複　代理人　施旻孝律師 被　上訴人　林文秀 訴訟代理人　何邦超律師 上列當事人間請求確認支票債權不存在事件，上訴人對於中華民 國99年6月1日臺灣臺北地方法院89年度北訴字第32號第一審判決 提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國101年2月21日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 確認被上訴人持有上訴人所簽發票號ＤＣ0000000號，發 票日民國八十八年六月三十日，票面金額新臺幣伍佰叁拾陸萬元 ，付款人誠泰銀行西門分行之支票票據債權不存在。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造共同合作投資事業10餘年，投資時多由伊 先行出資墊付，雙方約明所佔出資比例，俟未來投資實現， 自投資案款扣還原始投資成本與伊後，再由雙方分攤利潤或 損失。另兩造合作經營木豐建材股份有限公司（下稱木豐公 司），由伊任木豐公司董事長，被上訴人則任總經理。兩造 於民國86年10月22日協商終止合作關係，互為結算，並簽訂 投資事務協議書（下稱系爭協議書），約定由伊向被上訴人 購買其木豐公司之股權，計分8期，每隔3個月以支票各支付 新臺幣（下同）536萬元予被上訴人。伊已支付前5期之價金 計2,680萬元予被上訴人，餘款則由伊簽發票號DC0000000、 DC0000000（即本件系爭支票）、DC0000000號支票，票載日 期為分別為88年3月31日、同年6月30日及同年9月30日，面 額各536萬元，均以誠泰銀行西門分行為付款人之支票予被 上訴人。惟被上訴人尚積欠伊下列債務：㈠應收未收款分攤 部分1,039萬9,569元：依投資事務系爭協議書附件二第1條A 項之約定，兩造應於88年4月17日結算應收帳款回收狀況， 以為多退少補平均分配特約互相給付之依據，經委託會計師 查核，訂定投資事務系爭協議書時應收未收款僅1億905萬1, 335元，至88年6月7日止實際收回金額僅5,920萬863元，依 約被上訴人應給付伊該數額與8,000萬元差額之半數，即1,0 39萬9,569元。㈡寶固大鵬等3工地損失分攤部分196萬9,169 元。㈢訴外人寶固營造股份有限公司（下稱寶固公司）呆帳 及保留款部分730萬9,013元：木豐公司對寶固公司之應收票 據債權513萬7,717元及保留款債權936萬3,300元，共計1,45 0萬1,017元，經向聲請法院核發支付命令確定，經聲請強制 執行並無結果，寶固公司應給付木豐公司1,450萬1,017元本 息、督促程序費用1,000元、執行費用11萬6,009元，依系爭 協議書附件二第5條兩造共同負責之約定，被上訴人應給付 上揭數額半數即730萬9,013元予伊後，再由伊將木豐公司上 揭應收票據及保留款債權之半數移轉予被上訴人，爰以上開 債權與伊所負系爭票據債務為抵銷，是被上訴人就系爭支票 債權業經抵銷而不存在。上訴人於上訴後陳述不再就上開寶 固大鵬等3工地損失分攤部分196萬9,169元之債權主張抵銷 ，惟寶固公司呆帳及保留款部分除本金1,450萬1,017元、督 促程序費用1,000元、執行費用11萬6,009元外，尚應加計利 息44萬8,122元，合計為1,506萬6,148元，其半數應為753萬 3,074元，另再以臺灣臺北地方法院88年度北簡字第11191號 裁判費債權2萬1,440元併主張抵銷，並聲明：確認系爭支票 票據債權不存在。 二、被上訴人則以：依據系爭協議書，兩造經總結清算後，僅上 訴人應給付被上訴人款項，被上訴人則無須給付上訴人任何 款項。且依投資事務系爭協議書乙項之約定，兩造於協議結 束合夥事業時，上訴人應給付被上訴人股權作價款4,352萬 元，扣除被上訴人持有之台北市第三信用合作社等股票抵付 款64萬元，上訴人應給付被上訴人之股權作價款項為4,288 萬元，上訴人因而於86年10月22日共簽發8期支票（含系爭 支票）予被上訴人。對上訴人主張訂定系爭協議書時應收未 收款為1億905萬1,335元，至88年6月7日止實際收回金額僅 5,920萬863元，依約被上訴人應給付上訴人該數額與8,000 萬元差額之半數即1,039萬9,569元云云，被上訴人均否認。 且陳添旺會計師查核報告書未列退貨部分之存貨所在地及存 貨處理情形，不足證明實際金額。另木豐公司並未提出寶固 公司於國稅局之財產歸屬資料，亦未向民事執行處查報寶固 公司所有資產，況被上訴人經由網站查知寶固公司對訴外人 台北市政府國民住宅處（下稱北市國宅處）、國立中正大學 （下稱中正大學）、內政部營建署（下稱營建署）尚有債權 存在，上訴人卻未據以聲請強制執行，應不得主張以寶固公 司可能呆帳部分抵銷，是上訴人對被上訴人無任何抵銷債權 。退步言，縱認上訴人對被上訴人有部分債權存在，但依本 院97年度重上字第234號判決上訴人應給付被上訴人1,608萬 元本息、4,356萬3,630元本息；本院98年度上字第219號判 決上訴人應給付被上訴人400萬元本息；本院95年度重上更 ㈠字第217號、98年度上更㈡字第37號判決上訴人應給付被 上訴人合計1,632萬9,524元本息，經依序以上開債權抵銷後 ，上訴人對被上訴人已無任何債權足以抵銷系爭支票債務。 況兩造間之債權債務糾葛，前經數件訴訟判決確認被上訴人 無須給付上訴人任何款項，上訴人對被上訴人亦無可資抵銷 之債權存在，上訴人應受確定判決既判力及關於相同爭點判 斷之拘束，上訴人一再為爭執，有違誠信原則及權利濫用， 而欠缺訴之利益。退步言，縱認上訴人有部分可資抵銷之債 權存在，惟依同法院88年度北簡字第11191號確定判決所示 ，被上訴人對上訴人猶有支票債權339萬830元存在，是上訴 人得據以主張抵銷之本件債權僅剩391萬8,183元，況被上訴 人早於99年3月2日已為抵銷之抗辯，上訴人於99年11月19日 再為抵銷之主張，對被上訴人已無任何債權存在等語，資為 抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭支票票據債權不存在。被上 訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠兩造前合作經營事業，於71年2月合資成立木豐公司，復於 86年10月17日簽訂系爭協議書，協議終止合作關係，有系爭 協議書在卷可稽（見原審卷㈠第19至22頁）。 ㈡依系爭系爭協議書乙項、附件二第4點之約定，被上訴人將 名下木豐公司股權作價4,352萬元轉讓予上訴人，並約定上 開價款經以被上訴人持有之台北市第三信用合作社等股票抵 付64萬元後，餘款由上訴人簽發系爭支票在內，面額均為53 6萬元之誠泰銀行西門分行支票8紙共4,288萬元予被上訴人 ，迄87年12月31日止，上訴人已支付前5期之價金計2,680萬 元予被上訴人。惟上訴人迄未給付系爭支票（發票日88年6 月30日），及票號DC0000000（發票日88年3月31日）、DC00 00000（發票日88年9月30日），票面金額均為536萬元之支 票票款，有支票影本9紙附卷可佐（見原審卷㈠第47至49頁 ）。 ㈢木豐公司對寶固公司有應收票據貨款債權513萬7,717元、保 留款債權936萬3,300元，共計1,450萬1,017元及利息，經原 法院核發92年度促字第43376號支付命令，木豐公司曾持以 向原法院聲請強制執行無結果，寶固公司尚欠木豐公司1,45 0萬1,017元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息，並應賠償督促程序費用1,000元、執行費用11萬 6,009元，有原法院95年4月10日北院錦95執公字第6577號債 權憑證、支付命令確定證明書存卷可證（見原審卷㈦第206 至207頁、本院前審卷第178頁）。 五、上訴人主張被上訴人依系爭協議書約定，應給付應收未收款 分攤差額1,039萬9,569元、寶固公司呆帳及保留款分攤差額 753萬3,074元、臺灣臺北地方法院88年度北簡字第11191號 裁判費2萬1,440元，經以上開債權與系爭支票債務抵銷後， 被上訴人所持系爭支票債權不存在等語，而被上訴人則以前 詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠上訴人主張之抵銷債權 是否存在？㈡系爭支票債權是否因抵銷而消滅？ ㈠上訴人主張之抵銷債權是否存在？ ⒈應收未收分擔差額1,039萬9,569元： 查系爭協議書附件二第1條Ａ項約定：「應收未收款約12,40 0萬元，以8,000萬元計，惟雙方應配合於18個月內收足，若 有差異時多退少補平均分配之。」（見原審卷㈠第20頁）上 訴人主張經委託會計師查核，訂定協議書時應收未收款1億 905萬1,335元，至88年6月7日止實際收回金額僅5,920萬863 元，依上開約定，被上訴人應給付伊該數額與8千萬元差額 之半數即1,039萬9,569元云云，然為被上訴人所否認。上訴 人固提出其委託陳添旺會計師製作之「衡旺會計師事務所查 核報告」為證（見原審卷㈡第176至205頁）。但查，上訴人 自承其委請會計師為查核報告時，並未提出全部之會計憑證 （見原審卷㈣第8頁）。證人陳添旺於原法院88年度北簡字 第11191號確認支票債權不存在事件中具結證稱：「我只有 看86年10月14日的總帳來查核並製作查核報告表，該總帳跟 一般會計總帳製作的標準規範並不相同，所以無法依會計原 則查帳，因其只係業務擔當做備忘錄性質的電腦記錄，無法 查帳，且兩造當初簽訂協議書時就是要以此總帳作基礎大略 概算，至於是否要再做細部核對，兩造並未講清楚。…我也 沒有再去查未收帳款的原因。我認為要查未收款的原因幾乎 不可能的。是林春年委託我為管理上的目的做上述查核報告 ，跟林文秀無關，我在查核報告書上記載抽核其收款紀錄是 指電腦紀錄的總帳，並沒有查相關的憑證。該查核報告是應 林春年委託的目的來製作，兩造的爭議不能依此查核報告解 決。」等語（見原審卷㈦第423至425頁）。又原法院於該院 88年度訴字第557號履行契約事件曾委請詮誠聯合會計師事 務所陳世雄會計師就本件應收帳款及應收未收款金額為鑑定 ，然因上訴人遲未提示帳證簿據，致該無法進行鑑定，此有 該會計師89年10月11日函可稽（見原審卷㈥第151頁）。且 證人即會計師陳世雄於原法院88年度北簡字第11191號事件 亦證稱：「當初水股法官指示明確鑑定範圍，被告有依我指 示提出資料，但林春年部分沒有提供資料，所以無法查核， 查核所需帳冊資料在木豐建材公司，我通知林春年提出資料 後，有接到林春年律師電話，但林春年這邊都沒有回覆函件 給我…依一般會計法則，只依當事人委託的目的，不經查核 憑證所作的報告，不能稱為查核報告，只能說是其意見的表 達。」等語（見原審卷㈦第427頁）。足見上訴人所提查核 報告，尚不能作為兩造間找補之依據。此外，上訴人復未能 提出任何證據足資證明其對被上訴人有應收未收款分攤債權 1,039萬9,569元，其主張與系爭支票票款債權抵銷，顯乏所 憑。 ⒉寶固公司呆帳及保留款分攤差額753萬3,074元： ⑴查系爭投資事務協議書附件二第6條記載：「86年9月底前收 到客戶支票，如有呆帳及客戶之保固責任，由雙方共同負責 分攤之。」（見原審卷㈠第21頁）上訴人主張木豐公司對寶 固公司有應收票據貨款債權513萬7,717元、保留款債權936 萬3,300元，共計1,450萬1,017元及利息，經原審法院核發 92年度促字第43376號支付命令，於92年8月25日確定後，聲 請強制執行無結果，寶固公司尚欠木豐公司1,450萬1,017元 及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息、 並應賠償督促程序費用1,000元、執行費用11萬6,009元，此 為兩造所不爭執，已如前述，依此計算，其半數應為730萬 9,013元〈計算式：（14,501,017＋1,000＋116,009）÷2＝ 7,309,013〉。 ⑵被上訴人雖謂寶固公司對北市國宅處、中正大學、營建署仍 有債權存在，不得謂係屬木豐公司之呆帳云云。但查： ①原法院固以89年度重訴字第2398號判決訴外人營建署應給 付寶固公司383萬2,980元及自89年7月8日起至清償日止按 年息5%計算之利息，此據本院調閱前開卷宗查明無訛。惟 營建署以99年11月22日營授南字第0990074299號函覆本院 稱：「寶固公司已於90年8月21日來函申請，該署業於90 年8月30日如數撥匯給付等語，並有該署南區工程處報告 書、寶固公司90年8月21日函、切結書、自行收納統一收 據可佐（見本院前審卷第75至78頁）。」是營建署應給付 寶固公司之工程款早於木豐公司對寶固公司取得執行名義 前，已由寶固公司向營建署領取。 ②又中正大學99年12月28日中正總字第0990011056號函覆本 院稱：「三、本案依最高法院94年度台上字第248號民事 判決書核算，應支付『寶固營造股份有限公司』9,518,59 1元，其間另有『金亞金屬工業公司』及『聖志公司』申 請對『寶固營造股份有限公司』是項工程款之假扣押及利 息含執行費，依嘉義地方法院民國94年4月20日嘉院雲民 90執弘字第9144號執行命令（如附件二），收取本校臺銀 帳戶內98,831,075元，且由嘉義地院辦理『支付轉給』統 一分配給付債權人『寶固營造股份有限公司』、『金亞金 屬工業公司』及『聖志公司』等；本校與『寶固營造股份 有限公司』間仲裁判決給付金額（含利息、法院執行費及 仲裁費用等）於民國94年5月間已全數付訖。四、另保固 款部分，依嘉義地方法院民國93年3月26日嘉院雲民91 執 毅字第4775號執行命令（如附件三），向本校收取臺銀帳 戶內4,160,145元（含利息及執行費）『支付轉給』債權 人『寶固營造股份有限公司』，故本工程保固款於民國93 年間亦已悉數返還『寶固營造股份有限公司』。」並有函 附之臺灣嘉義地方法院執行命令（見前審卷第120至125 頁）可稽。是中正大學應給付寶固公司之工程款及保固款 亦於木豐公司聲請強制執行前已由寶固公司收取完畢。 ③另寶固公司前起訴請求北市國宅處給付工程款4,269萬356 元本息，經原法院90年度重訴字第861號判決北市國宅處 應給付1,513萬6,580元本息，負擔訴訟費用35%，並駁回 寶固公司其餘之訴；北市國宅處及寶固公司均提起上訴， 寶固公司上訴請求再給付1,430萬7,194元，經本院92年度 重上字第35號判決寶固公司得請求之金額為2萬6,714元3 角本息，並駁回寶固公司其餘請求，暨諭知第一審訴訟費 用關於第一審判決命由北市國宅處負擔部分，由北市國宅 處負擔2/1000，餘由寶固公司負擔，第二審訴訟費用由北 市國宅處負擔1/1000，餘由寶固公司負擔。寶固公司不服 提起第三審上訴，經最高法院95年度台上字第1588號判決 駁回寶固公司之上訴確定。此有前開民事判決可稽（見本 院前審卷第142至177頁）。寶固公司依前開確定判決固得 請求北市國宅處給付工程款2萬6,714元3角本息，惟依前 述，北市國宅處就第一審訴訟費用僅須負擔7/10000（計 算式：35%×2/1000＝7/10000），就第二審訴訟費用負擔 1/1000；餘均由寶固公司負擔。而依前開判決主文初估該 第一審裁判費為38萬7,760元，北市國宅處第二審上訴裁 判費為21萬7,848元，寶固公司第二審上訴裁判費為20萬 6,892元。按前開負擔比例計算，北市國宅處應負擔之第 一審裁判費為271元（計算式：387,760×7/ 10000＝271 ，元以下四捨五入），應負擔之第二審裁判費為425元〈 計算式：（217,848＋206,892）×1/1000＝424，元以下 四捨五入〉。是寶固公司應返還予北市國宅處之訴訟費用 初估約為21萬7,152元（計算式：217,00000000000＝ 217,152），顯已超逾前開確定判決所命北市國宅處應給 付寶固公司之2萬6,714元3角本息。被上訴人所辯寶固公 司對北市國宅處尚有債權可供執行云云，要與事實不符。 ⑶綜上，木豐公司業已執前開確定之支付命令為執行名義，聲 請對寶固公司之財產為強制執行，惟無結果，且寶固公司就 營建署、中正大學、北市國宅處均無債權可資收取，被上訴 人復未提出其他證據證明寶固公司尚有其他財產存在，則上 訴人主張寶固公司已無財產可供清償，原法院95年4月10日 北院錦95執公字第6577號債權憑證所列債權確屬寶固公司之 呆帳，被上訴人依投資事務協議書約定應負擔半數，即屬有 據，被上訴人所辯不能以債權憑證即認木豐公司對寶固公司 之債權已成呆帳，上訴人故意促成系爭協議書約定之條件成 就云云，均非可採。 ⒊原法院88年度北簡字第11191號裁判費債權2萬1,440元： 查原法院98年12月11日88年度北簡字第11191號判決主文第3 項記載：「訴訟費用新台幣伍萬叁仟陸佰零壹元由被告（即 被上訴人）負擔十分之四，餘由原告（即上訴人）負擔。」 ，依此計算，被上訴人於原法院該事件應負擔之裁判費為2 萬1,440元（計算式：53,601×4/10＝21,440，元以下四捨 五入）。 ⒋被上訴人復抗辯上訴人對被上訴人並無可供抵銷之債權存在 ，業經本院91年度上易字第613號、原法院92年度簡上更㈠ 字第2號、88年度簡上字第726號、90年度簡上字第52號、92 年度重訴字第927號、99年度簡上字第47號確定判決認定在 案，上訴人應受既判力拘束云云。惟查，原法院92年度簡上 更㈠字第2號、88年度簡上字第726號、90年度簡上字第52號 確定判決，均係被上訴人起訴請求確認上訴人所持有被上訴 簽發之本票真偽之訴訟，而本院91年度上易字第613號判決 則係被上訴人起訴請求上訴人應將自寶固公司收回之票據款 項之半數給付予被上訴人，原法院92年度重訴字第927號判 決係被上訴人起訴請求上訴人給付股權作價之價金（即包含 系爭支票以及前開另2紙票號DC0000000、DC0000000號支票 票款）、後寮段土地投資取回款項半數、互易土地之尾款， 而原法院99年度簡上字第47號判決則為上訴人起訴請求確認 票號DC0000000號支票票據債權不存在，有前開判決書在卷 可參（見原審卷㈦第26至104頁、第122至138頁、本院前審 卷第57至66頁），前開確定判決之訴訟標的既與本件不同， 自無既判力及於本件之可言，被上訴人所辯顯不足採。被上 訴人又抗辯上訴人主張對被上訴人所有寶固公司呆帳及保留 款分攤差額債權之爭點，係就原法院99年度簡上字第47號確 定判決已判斷之重要爭點一再反覆爭執，違反民法第148條 權利濫用及誠信原則，而欠缺確認利益云云。但查，原法院 99年度簡上字第47號確定判決固以寶固公司對北市國宅處、 中正大學、營建署仍有債權存在，認定木豐公司對寶固公司 可能之呆帳金額仍屬不明，上訴人不得以不確定金額之分攤 差額債權與被上訴人之支票債權相抵銷，惟上訴人於前審另 請求本院向營建署、中正大學函查以證明寶固公司對營建署 、中正大學並無債權可供執行，且寶固公司對北市國宅處之 債權僅2萬6,714元3角本息，猶不足清償應給付北市國宅處 之訴訟費用，已如前述，足認寶固公司確已無財產可供清償 積欠木豐公司之債務，上訴人對被上訴人確有寶固公司呆帳 及保留款分攤差額債權存在，則本院自不受原法院前開確定 判決關於該爭點判斷之拘束，被上訴人所辯上訴人違反誠信 原則及權利濫用而欠缺訴之利益云云，並不足取。 ⒌基上，上訴人主張對被上訴人有寶固公司呆帳及保留款分攤 差額730萬9,013元及原法院88年度北簡字第11191號裁判費 應負擔額2萬1,440元之債權，應屬可採。 ㈡系爭支票債權是否因抵銷而消滅？ ⒈按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係， 溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條 第1項定有明文。次按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與 民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即 生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意抵銷（最高法院 50年台上字第219號）。 ⒉查被上訴人抗辯依①本院97年度重上字第234號判決上訴人 應給付被上訴人1,608萬元，及其中536萬元遲延利息自88年 4月1日起算，536萬元遲延利息自88年7月1日計算，536萬元 遲延利息自88年10月1日起算（上開自88年7 月1日起算利息 之536萬元部分即為本件系爭支票債權）；暨給付被上訴人 4,356萬3,630元，其中4,356萬元自88年11月11日起算，其 中3,630元自92年5月30日起，均至清償日止按年息5%計算之 利息。上訴人雖有不服，惟經最高法院98年度台上字第2475 號判決駁回其上訴確定。②本院98年上字第219號判決上訴 人應給付被上訴人400萬元及自89年11月28日起至清償日止 按年息5%計算之利息，上訴人雖有不服，惟經最高法院99年 度台上字第275號裁定駁回其上訴確定。③本院95年度重上 更(一)字第217號、98年度上更(二)字第37號判決上訴人應 給付被上訴人1,632萬9524元，及其中7萬9,524元自88年2月 5日起、其中450萬元自90年5月17日起、其中1,175萬元自91 年2月5日起，均至清償日，按年息5%計算之利息，兩造雖有 不服，惟分別經最高法院以98年度台上字第333號判決、98 年度台上字第2198號裁定駁回上訴確定等語，並提出上開民 事判決為佐（見原審卷㈦第223至364頁），經核屬實，是被 上訴人辯稱其對上訴人尚有前述債權存在，應屬實在。 ⒊承上述，上訴人所得主張抵銷之債權為寶固公司呆帳及保留 款分攤差額730萬9,013元及原法院88年度北簡字第11191號 裁判費應負擔額2萬1,440元之債權。上訴人主張其係於89年 5月12日具狀表明以其對被上訴人所有寶固公司呆帳及保留 款分攤差額債權與系爭支票債權相抵銷，固據其提出民事準 備狀為證（見本院卷第28至34頁）。然觀之上訴人於前開準 備狀中係記載「寶固公司目前業已無支付能力，其給付貨款 之支票極有可能跳票而成為呆帳，茲因寶固公司要求換票， 此部分將俟寶固公司是否再度跳票再予清算」，上訴人並未 表明抵銷之意，自不生抵銷效力。嗣上訴人於原審89年11月 1日另以書狀主張以寶固公司呆帳及保留款分攤差額725萬50 9元（即未加計督促程序費用1,000元及執行費用11萬6,009 元）與系爭支票債權相抵銷，有民事準備續㈢狀在卷可稽（ 見本院卷第34-1頁），且為被上訴人所不爭執，斯時上訴人 對被上訴人所有之該債權既已具抵銷適狀，被上訴人對上訴 人所有之系爭支票債權自因抵銷而消滅。被上訴人固抗辯： 其以前述⒉①至③之債權主張與之抵銷，抵銷次序依序為 1608萬元本息（其中536萬元為本件系爭支票債權，應予扣 除）、4,356萬元本息、400萬元本息、1,632萬9,524元本息 、3,630元本息（見本院前審卷第195頁），然被上訴人係於 99年2月5日於原法院99年簡上字第47號事件具狀以前開債權 與上訴人主張之債權相抵銷，再於本件原審99年3月2日、99 年9月7日具狀抵銷，有被上訴人之民事準備狀存卷可證（見 本院卷第25頁、原審卷㈦第212至218頁、本院前審卷第34至 37頁），且為被上訴人所不爭執，斯時對上訴人所有之系爭 支票債權業經上訴人於89年11月1日主張抵銷而告消滅，被 上訴人嗣後始提出對上訴人有前開債權得以之相抵銷，亦無 從使已消滅之系爭支票債權回復。至被上訴人再抗辯：依原 法院88年度北簡字第11191號確定判決，被上訴人對上訴人 猶有支票債權339萬830元，應先用以抵銷本件系爭支票債權 云云。然原法院88年北簡字第11191號確定判決係上訴人起 訴請求確認被上訴人持有前開票號DC0000000號支票債權不 存在，上訴人於該事件審理中固提出前開寶固公司呆帳及保 留款分攤差額債權以為抵銷，被上訴人則以前⒉①至③之債 權主張與之抵銷，惟被上訴人於該事件中從未另以DC000000 0號支票債權與上訴人前開債權相抵銷，則被上訴人所辯上 訴人對被上訴人所有前開寶固公司呆帳及保留款分攤差額債 權應先以DC0000000號支票債權餘額抵銷云云，同不足取。 六、綜上所述，上訴人主張系爭536萬元支票債權業經其於89年 11月1日以其對被上訴人所有寶固公司呆帳及保留款分攤差 額債權相抵銷而消滅，應屬可採。從而，其訴請確認系爭支 票債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。 七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立 證，與判決結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併 敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 民事第三庭 審判長法 官 林敬修 法 官 劉勝吉 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 書記官 張淑華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。