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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈠字第83號 上　訴　人　　姜佳君 被 上訴 人　　王焜生 訴訟代理人　　胡盈州律師 上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國99年6 月8日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2458號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月16日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾柒萬叁仟玖佰捌拾貳元及自民 國九十八年十一月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 其餘上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三 審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴 ，但請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審起訴時 依返還代墊款法律關係請求被上訴人給付，雖於民國101年9 月25日辯論意旨狀追加以民法第176條第1項無因管理法律關 係為請求，惟其請求之基礎事實並未變更，其訴之追加，合 於前揭民事訴訟法規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：兩造於92年9月4日共同向訴外人鄒錫斌購 買門牌號碼臺北市0000000000 房屋所有權全部 及其坐落基地所有權應有部分（下稱系爭房地），約定買賣 總價金為新臺幣（下同）880萬元，由兩造各登記取得系爭 房地所有權應有部分二分之一。又系爭買賣價金之第1期款 168萬元、及第2期款112萬元，均由上訴人支付；餘款600 萬元則申請房屋貸款支付，而上訴人自95年7月7日起至98年 7月14日止，共計支付系爭房屋貸款本息246萬7,125元。是 上訴人代被上訴人墊付之金額合計為263萬3,563元，上訴人 屢次請求被上訴人返還上開墊款，被上訴人均不予置理。爰 依返還代墊款及民法第176條第1項無因管理之法律關係，請 求被上訴人返還代墊款。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人 263萬3,563元，並自98年11月18日起至清償日止，依週年利 息5%計算之利息。⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：被上訴人於系爭房地買賣契約書簽訂前1日 ，已先行轉帳170萬元至上訴人在臺灣土地銀行永和分行（ 下稱土銀永和分行）所設帳戶內（帳號：357143號），嗣於 92年9月10日，再轉帳91萬元至上訴人上開帳戶內，系爭買 賣價金之第1、2期款係由被上訴人支付。又上訴人自95年7 月7日起至98年7月14日止，雖有繳納系爭房屋貸款本息246 萬7,125元，惟被上訴人自92年10月20日起至95年2月24日止 ，亦已繳納系爭房屋貸款本息共129萬9,162元。是被上訴人 就系爭房地所支付之買賣價金及貸款本息合計共為390萬9,1 62元，已逾上訴人實際支付之房屋貸款246萬7,125元，是上 訴人尚積欠被上訴人代墊款。又系爭房地既屬兩造共有，則 應由兩造共同使用。惟上訴人於94年4月間藉民事保護令事 件將被上訴人逼迫離開系爭房地後，即更換門鎖拒絕被上訴 人進入使用該房地。上訴人雖有應有部分各1/2，惟其未經 他共有人全體之同意而占有使用共有物之全部，乃侵害他共 有人之權利暨受有不當得利。然被上訴人自94年8月底即未 再居住系爭房屋，迄至99年12月被上訴人出售系爭房地予第 3人之日止已64個月，故上訴人受有不當得利110萬416元， 被上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯。 三、本件經原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不 服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上 訴人應給付上訴人263萬3,563元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保，請准 宣告假執行。經本院前審部分廢棄，判決被上訴人應給付前 開聲明其中198萬3,982元部分，並駁回其餘上訴。嗣被上訴 人就其敗訴不服提起上訴（上訴人未提上訴），最高法院廢 棄本院前審判決。上訴人於本院聲明(一)原判決廢棄。(二) 被上訴人應給付上訴人198萬3,982元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)願供擔保， 請准宣告假執行。被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。(二)如 受不利判決，願供擔保請准免為假執行。(三)訴訟費用由上 訴人負擔。（上訴人就本院前審判決其敗訴部分，未提起上 訴，故上訴人之請求逾198萬3,982元部分已告確定。） 四、兩造不爭執之事項： (一)兩造於92年9月4日共同向鄒錫斌購買系爭房地，約定買賣總 價金為880萬元，由兩造各登記取得系爭房地所有權應有部 分2分之1。 (二)系爭買賣價金之第1期款為168萬元，由上訴人於92年9月4日 ，先持上訴人委託臺灣土地銀行永和分行於同年月3日所簽 發面額168萬元之支票1紙（票號PQ0000000），交付予鄒錫 斌。第2期款為112萬元，由上訴人於92年9月12日匯款112萬 元至鄒錫斌之帳戶內。餘款600萬元則申請房屋貸款支付。 (三)仁昶工程有限公司於92年9月3日及92年9月10日由該公司臺 灣土地銀行永和分行第000000000000號帳戶，分別匯款170 萬元及91萬元入上訴人同銀行第357143號帳戶內。 (四)上訴人自95年7月7日起至98年7月14日止，共計支付系爭房 屋貸款本息246萬7,125元。 (五)被上訴人自92年10月20日起至95年2月24日止，亦已繳納系 爭房屋貸款本息共129萬9,162元 (六)上訴人已於95年3月6日，將其對該房地之所有權應有部分 1/2，贈與登記予吳辛妹（見原審卷第9至12頁之建物及土地 登記謄本） 五、兩造爭執事項及本院論斷：上訴人請求被上訴人給付兩造購 買系爭房屋之代墊款為被上訴人否認，並以系爭房屋第一期 、第二期款項為其支付，並支付房屋貸款本息共129萬9,162 元，另上訴人自94年8月底單獨占有系爭房屋使用，其得以 上訴人獲取相當於租金之不當得利為抵銷等語置辯，茲就兩 造爭點分述如下： (一)被上訴人所經營之仁昶工程有限公司（下稱仁昶公司）匯款 170萬元及91萬元入上訴人銀行帳戶，係為支付系爭房地購 屋所須，上訴人得請求被上訴人返還代墊款之數額應為77萬 3,982元： 1、上訴人主張兩造於92年9月4日共同向訴外人鄒錫斌購買系爭 房地，約定買賣總價金為880萬元，由兩造各登記取得系爭 房地所有權應有部分二分之一。上訴人於92年9月4日，先持 土地銀行永和分行於同年月3日所簽發面額168萬元之支票一 紙，交付訴外人鄒錫斌，用以支付系爭房地第1期款；嗣於 92年9月12日再匯款112萬元至訴外人鄒錫斌之帳戶內，用以 支付第2期款。又上訴人自95年7月7日起至98年7月14日止， 共計支付系爭房屋貸款本息246萬7,125元之事實，業據其提 出不動產買賣契約書、支票、電匯申請書、匯款回條聯、匯 款委託書、匯款申請書回條、電匯申請書、國泰世華商業銀 行利息及手續費收入收據、放款還本繳款收執證明聯、利息 收據及存款存根為證（見原審卷第5至32頁），且為被上訴 人所不爭執（見原審卷第41、135頁背面及本院前審卷第68 頁背面），自堪信為真實。 2、上訴人主張伊代被上訴人墊付系爭房地買賣價金及貸款本息 包括92年9月4日以支票付款168萬元，92年9月12日匯款112 萬元，用以支付系爭房屋買賣價金，為被上訴人否認，並以 上訴人所支付之系爭買賣價金第1期款168萬元、及第2期款 112萬元部分為其所支付，非由上訴人代墊等語置辯，經查 ： ⑴被上訴人雖抗辯：前開第1期款168萬元、及第2期款112萬 元上訴人係以伊於92年9月3日轉帳交付之170萬元、及於 同年月10日轉帳交付之91萬元，共261萬元為所支付云云 。惟查，上開轉帳金額，係由仁昶公司在土銀永和分行所 設000000000000號帳戶內轉入上訴人之帳戶，有客戶歷史 交易明細查詢、存摺類存款憑條可稽（見原審卷第95至98 頁）。而仁昶公司於前開匯款當時，登記之代表人（董事 ）雖為被上訴人，但以該公司實收資本額1,000萬元，登 記之股東名單，被上訴人出資額300萬元，上訴人則出資 額500萬元，其他尚有洪小彪、施素華、姜信宇等股東（ 見本院卷一第78至80頁，公司變更登記表），再參酌仁昶 公司自85年辦理登記之初，資本額為500萬元，被上訴人 雖於當時即為董事，登記出資400萬元，但亦有王富生等 股東登記在案，其後於90年間董事尚更換為林偉明，兩造 均未登記為股東，嗣於92年3月間被上訴人復擔任仁昶公 司之董事等情，有公司變更登記事項表在卷可憑（見本院 卷一第65至80頁），故被上訴人雖為仁昶公司之負責人， 但仁昶公司並非被上訴人獨資，前開仁昶公司支付之261 萬元，不能認為係被上訴人支付。 ⑵上訴人主張前開261萬元，自仁昶公司帳戶轉入其個人帳 戶，係仁昶公司返還自91年11月13日起至92年8月13日止 ，向伊所借貸之款項（合計711萬元，單據9筆共681萬元 ，仁昶公司已返還273萬7,012元），並非支付購買系爭房 地之款項云云，雖提出上訴人借貸仁昶公司記錄明細表以 及匯款單據13紙為憑（見本院卷一第119至132頁）。惟查 ： ①前開上訴人主張91年11月20日自上訴人陽信商業銀行雙和 分行（下稱陽信雙和分行）匯款150萬元，至仁昶公司台 北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）雙和 分行帳戶云云，惟上訴人陽信雙和分行帳戶（帳號：0000 0000000），當日並無該筆款項匯出，有該行客戶對帳單 可查（見本院卷二第99頁）。該筆150萬元匯款，實出自 仁昶公司設於陽信雙和分行帳戶（帳號：00000000000） ，有前開銀行函覆之客戶對帳單及存款歷史對帳單可憑（ 見本院卷二第41、59頁）。此筆150萬元既非上訴人匯給 仁昶公司之款項，自無從認定有借款關係存在。 ②又上訴人主張其於91年11月13日、同年月20日，分別無摺 存入仁昶公司台北富邦銀行雙和分行帳戶，50萬元、160 萬元、20萬元，於91年12月26日、92年7月29日至8月13日 ，分別匯款70萬元、127萬元、45萬元、9萬元及50萬元至 仁昶公司國泰世華銀行仁愛分行、土銀永和分行、台北富 邦銀行雙和分行，合計上訴人共存入或匯入仁昶公司帳戶 531萬元等情，雖據上訴人提出無摺存入收款存根、入戶 電匯回條、匯款收執聯、匯出匯款回條及存款憑條為證（ 見本院卷一第120至128頁）。惟查，仁昶公司台北富邦銀 行雙和分行帳戶，曾於91年10月28日領現金61萬5,672元 、36萬8,793元，轉支302萬0,817元，共400萬5,282元至 上訴人設於同分行之帳戶（見本院卷二第58、71頁），91 年12月18日亦曾匯款153萬元至上訴人設於台北富邦銀行 雙和分行帳戶（見本院卷二第61、73頁），顯見上訴人與 仁昶公司往來頻繁，且仁昶公司匯入上訴人帳戶之金額達 553萬5,282元，尚較上訴人所匯入之531萬元為多，不能 認定仁昶公司有積欠上訴人借款之情形。且查，上訴人前 開台北富邦銀行雙和分行帳戶，自91年間起至94年間止， 註記之匯款往來對象除仁昶公司外，尚包括三峽瀝青股份 有限公司、聖陸營造工程、啟城工程、興霖營造有限公司 、鍵蒼企業股份有限公司、祥恩營造有限公司、嘉慶環保 設備、義典工程有限公司、勞保局、惠泰、巂昌工程公司 、惠泰工程、根基、鎌詠工程、萬泰工程、徠吉環保、徠 吉園藝工程等，此有前開帳戶存款歷史對帳單可憑（見本 院卷二第68至83頁）。並參以，上訴人於臺灣臺北地方法 院98年度易字第1094號刑事偽造文書案件99年6月15日審 判時證稱：仁昶公司等實際負責人為被上訴人，伊是幫他 就上開公司作工商登記、內部帳戶、銀行存款等業務等語 （見本院前審卷第61頁）。足見前開上訴人與仁昶公司間 之匯款往來，顯非一般個人與公司間之借貸，而係上訴人 以其個人帳戶為仁昶公司管理財務所為，上訴人訴主張前 開款項為其與仁昶公司之借貸往來云云，亦非可採。 ⑶上訴人主張仁昶公司92年9月3日轉帳交付之170萬元、及 於同年月10日轉帳交付之91萬元，係返還其借款云云，以 及被上訴人辯稱前開金額為其個人支付之款項云云，均非 可採，已如前所述。惟上訴人設於土銀永和分行之帳戶（ 帳戶號碼：0000000000000），即上訴人用以支付兩造購 買系爭房地前開第1期款168萬元、及第2期款112萬元之帳 戶，原僅有存款餘額4萬7,456元，而在兩造於92年9月4日 購買系爭房地簽約之前一日，即同9月3日，仁昶公司土銀 永和分行帳戶（帳戶號碼：000000000000）於該日11時14 分19秒匯出170萬元，前開款項於同日11時15分11秒進入 上訴人上開土銀帳戶，上訴人之上開土銀帳戶則於同日11 時16分26秒轉出168萬元，用以開立發票人為土銀永和分 行，發票日為92年9月3日，支票號碼為PQ0000000，面額 為168萬元之本行支票，上訴人持前開支票，支付購買系 爭房地之第一期款等情，有土銀永和分行101年6月27日永 存字第1010001827號函、99年3月1日永存字第0990000071 號函所附客戶歷史交明細查詢、本行支票168萬元之交易 明細，以及支票影本、鄒錫斌收款人簽章、土地銀行存款 憑條等件在卷可稽（見本院卷二第33頁，原審卷第13、84 、96頁，外放證物卷第13頁），以前開匯款、使用之款項 數額相近，時間緊接等情況觀之，堪認仁昶公司前開170 萬元匯款，係為支付兩造購屋款而匯入。又上訴人上開土 銀帳戶於支出168萬元後，其後提款1萬7元、6,969元，聯 行現金收入18萬元，迄92年9月9日餘額為23萬480元，尚 不足以支付購買系爭房地之第二期款112萬元，於仁昶公 司92年9月10日匯入91萬元後，始足以支應上訴人於92年9 月12日應給付之第二期款112萬元，此則有土銀永和分行 101年6月27日永存字第1010001827號函、99年3月1日永存 字第0990000071號函所附客戶歷史交明細查詢，以及土地 銀行入戶電匯申請書、鄒錫斌之收款人簽章、土地銀行存 款憑條等件在卷可稽（見本院卷二第33頁，原審卷第14、 98頁，外放證物卷第14頁）。並參以，系爭房地買賣契約 第4條約定，第二期款須於增值稅單及契稅單核發後三日 內給付有時效性等情，足認仁昶公司前開91萬元之匯款， 亦係為支付購買系爭房地第二期款而匯入。綜合前述，系 爭房屋第1期款168萬元、及第2期款112萬元，其中有261 萬元為仁昶公司支付，並非上訴人支付，故扣除前開261 萬元後，上訴人僅支付其中之19萬元【計算式：1,680,00 0元＋1,120,000元－1,700,000元－910,000元＝190,000 元】。 3、上訴人另主張其自95年7月7日起至98年7月14日止，共計支 付房屋貸款本息246萬7,125元之事實，已為兩造所不爭執， 業如前述。是上訴人主張伊代被上訴人墊付上開金額之半數 即123萬3,563元【計算式：2,467,125元×1/2＝1,233,563 元，元以下四捨五入】，應由被上訴人返還等情，應屬可取 。被上訴人抗辯伊自92年10月20日起至95年2月24日止，共 繳納系爭房屋貸款本息共129萬9,162元之事實，為上訴人所 不爭執，並經上訴人自認伊應負擔該金額之半數，並得予以 扣抵（見原審卷第91頁，本院前審卷第68頁背面），是被上 訴人所繳納上開金額之半數即64萬9,581元【計算式為：1,2 99,162元×1/2＝649,581元】，應自本件上訴人所得請求返 還之墊款內扣除。相抵後，上訴人尚得向被上訴人請求給付 58萬3,982元【計算式：1,233,563元－649,581元＝583,982 元】。 4、綜上所述，上訴人得請求被上訴人返還墊款之金額應為77萬 3,982元【計算式：190,000元+583,982元=773,982元】。 (二)被上訴人以上訴人自94年8月底起至99年12月止，逾越應有 部分單獨占有系爭房屋所獲取之不當得利110萬416元抵銷， 為無理由： 按夫妻履行共同生活，婚姻生活方能維持美滿幸福，故夫妻 同居義務實乃維護婚姻生活之基本要件。履行同居生活，則 夫妻非互負生活保持之扶養義務不可，扶養對方，亦即保持 自己之婚姻生活，其扶養之程度與自己之生活程度相同，是 為夫妻互負共同生活之義務。故民法第1116條之1規定：『 夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親 屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同』。從而受 扶養權利之妻或夫方，亦與直系血親尊親屬同，不以無謀生 能力為必要（最高法院79年度台上字第2629號判例）。又對 於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同 行使或負擔之。又負扶養義務者有數人，而其親等同一時， 應各依其經濟能力，分擔義務。此觀之民法第1089條第1項 、第1115條第3項定有明文。又民法第1089條之1父母不繼續 共同生活達六個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使 或負擔，準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定 。夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依聲請或依職權酌定之。民法第1089條之1第1項、第1055 條第1項定明有文。另依民法第1116條之2規定「父母對於未 成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響。」可知夫妻離婚 後，未成年子女之監護權雖由一方行使，僅係基於夫妻離婚 後未成年子女不便同時受父母照顧之現實考量所設，殊無免 除監護權停止之一方之扶養義務之意。父母對於未成年子女 之義務，就其中保護教養費用之負擔，即生活保持義務，係 本於為父母子女之身分關係而當然發生，並不以有親權為前 提，故非行使親權之一方，要不能免除其保扶養費用之負擔 。被上訴人辯稱：上訴人藉由民事保護令事件，逼迫伊離開 系爭房地，其後即更換門鎖拒絕伊進入，自94年8月底起排 斥伊使用系爭房地，至99年12月3日被上訴人將系爭房地應 有部分移轉予管素瑜為止，上訴人獲有相當於租金之不當得 利110萬416元，被上訴人得據以主張抵銷云云，為上訴人否 認。經查： 1、兩造於88年12月18日結婚，婚後住於臺北市0000000 弄12號2樓，育有未成年子女2人：王○○（男，○○○○○ 日生）、王○○（女，○○○○○ 生）。被上訴人於94年 間以遭上訴人家庭暴力為由，經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）聲請核發核發94年度家護字第245號保護令，內容 略以：被上訴人應遠離系爭房地等上訴人之住居所及工作場 所，至少100公尺。兩造未成年子女王○○、王○○權利義 務之行使或負擔，暫時由上訴人任之，保護令有效期間為8 個月。上訴人於94年8月間離家別居，兩造其後一直分居， 直至98年5月18日離婚為止。上訴人於96年間提起離婚訴訟 ，經臺北地院以96年度婚字第450號判決駁回兩造之請求。 經雙方提起上訴（本院97年度家上字第309號）後，於98年5 月18日就離婚部分成立訴訟上之和解，本院並於98年5月25 日以98年家抗字第88號裁定：兩造所生之未成年子女王○○ 、王○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之等語，該裁定 於98年6月23日確定等情，有卷附臺北地院94年度家護字第 245號、95年度家護抗字第12號民事通常保護令、戶籍謄本 、本院99年度家上易字第226號確定判決不爭執事項可憑（ 本院前審假扣押卷第8至18頁，本院卷一第61、62、226至22 9頁），應堪以確認。又上訴人已於95年3月6日，將系爭房 地應有部分二分之一，移轉登記予其母吳辛妹（見原審卷第 9至12頁之建物及土地登記謄本、本院卷第61頁戶籍謄本） ，被上訴人亦於99年12月15日將系爭房地應有部分二分之一 ，移轉登記予管素瑜（見本院卷一第50至52頁之建物及土地 登記謄本）亦為兩造所不爭執，而可以認定。 2、在兩造婚姻存續期間，被上訴人對上訴人及兩造所生之未成 年子女均負有扶養義務，而該扶養義務屬於生活保持義務， 不以上訴人無謀生能力為必要，系爭房屋雖為兩造共有，應 有部分各二分之一，但系爭房屋原本即為兩造以及未成年子 女共同居住使用，被上訴人有提供系爭房屋供上訴人及未成 年子女居住之義務，上訴人受有居住之利益，乃基於夫妻間 履行同居生活，以及互負扶養義務之必然結果，所受利益有 法律上原因，自無不當得利可言。被上訴人雖於94年8月間 離家別居，但並非上訴人非法排斥其使用，而係因被上訴人 有不當家庭暴力行為，法院以民事通常保護令，限制其權利 行使之結果，故被上訴人雖受有居住系爭房屋權利限制之損 害，上訴人亦因此獲得居住空間較大之利益，但此均有法律 上之正當原因，不能謂為不當得利。另查，除前開保護令外 ，被上訴人不能證明上訴人有其他妨礙被上訴人使用系爭房 屋之行為，故上訴人於前開保護令逾8個月失其效力後，未 再回系爭房屋居住，屬於其個人權利行使問題，難認上訴人 有何不當得利可言。 3、又兩造於98年5月18日成立調解離婚，依民法第1052條之1規 定婚姻關係於調解成立時消滅，兩造所生之未成年子女王○ ○、王○○之子女於當時各為9歲及6歲，依前揭本院98年家 抗字第88號裁定權利義務行使或負擔由上訴人任之，但被上 訴仍不免其扶養責任，自應提供原有住所予兩造未成年子女 以盡其生活保持義務，而上訴人與兩造之子女同住於系爭房 屋，自為親權行使所必須，非無法律上原因。且上訴人主張 雖將系爭房地應有部分二分之一，於95年3月6日贈與其母吳 辛妹，但其母吳辛妹仍准許其使用，符合社會上直系親屬間 共同使用不動產之常情，而屬可採。則上訴人以吳辛妹占有 輔助人之身分，仍依共有物從來之使用方式（即供兩造以及 子女共同生活使用）居住於系爭房屋，並未損害被上訴人之 權利。是被上訴人抗辯上訴人逾越應有部分占有系爭房屋， 獲得相當於租金之不當得利，應返還所受利益110萬416元， 被上訴人得據以主張抵銷云云，自不足取。 (三)末按無因管理，以未受委任，並無義務而為他人管理事務為 要件，此觀之民法第172條規定即明。本件兩造既已就系爭 房屋購買款之支付，達成各付款二分之一協議，且亦不爭執 ，於一方付款超過應負擔額時，可代為墊付，故上訴人縱有 代為墊付情事，亦屬於依契約義務而為他人處理事務，其給 付行為並非未受委任或無義務，自不符合前開無因管理之要 件，故上訴人追加之訴，依無因管理而為本件請求，即非有 理由。 六、綜上所述，上訴人本於返還墊款之法律關係，請求被上訴人 給付77萬3,982元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月18 日起（見原審卷第36頁），至清償日止，按年息5%計算之利 息部分，為有理由，應予准許，逾上開金額之請求，即非有 理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予 以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人雖就上開應准許部分 聲請假執行，惟本件兩造上訴利益均未達150萬元，不得上 訴第三審，其假執行之聲請核無必要。至於上開不應准許部 分（除確定部分外），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加 之訴（無因管理部分）及假執行之聲請，為無理由，應併予 駁回。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 ，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 王本源 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 書記官 陳盈璇