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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈢字第72號 上　訴　人　龔小芬 兼　上一人 訴訟代理人　龔思栗 上　訴　人　龔書泉 兼　上一人 訴訟代理人　龔書鳳 上　訴　人　莊秋敏 　　　　　　龔書聖 被　上訴人　陳世民 訴訟代理人　陳永昌律師 複　代理人　陳建州律師 上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華 民國93年2月24日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6283號第一審 判決提起上訴，並為變更及追加之訴，經最高法院第三次發回更 審，本院於101年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用（除確定部分外)之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人公同共有新台幣壹佰玖拾貳萬壹仟伍佰捌 拾玖元，及自民國91年12月25日起，至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 被上訴人應另給付上訴人公同共有新台幣肆佰玖拾玖萬肆仟捌佰 參拾參元，及其中壹佰柒拾肆萬捌仟玖佰伍拾貳元自民國93年11 月17日起，其中貳佰肆拾玖萬零參佰陸拾元自民國97年7月12日 起，及其中柒拾伍萬伍仟伍佰貳拾壹元自民國101年10月25日起 ，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第一審、第二審(含追加之訴)，暨發回前第三審訴訟費用，除確 定部分外，由被上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰參拾壹萬元 或等值之中國信託商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為被上 訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以 新台幣陸佰玖拾壹萬陸仟肆佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免 為假執行。 事實及理由 一、 ㈠、原審共同原告龔書泉、龔書鳳、龔思栗、龔小芬、莊秋敏、 龔書聖均為龔琅生之繼承人，因本件訴訟標的對於全體繼承 人必須合一確定，故龔書泉、龔書鳳、龔思栗、龔小芬上訴 效力，依民事訴訟法第56條第1款規定應及於莊秋敏、龔書 聖，爰併列該2人為上訴人。 ㈡、上訴人莊秋敏、龔書聖經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。 ㈢、 １、上訴人於原審先位聲明請求確認被上訴人與原審共同被告邱 竹順間就本件系爭土地之買賣關係不存在；被上訴人應於邱 竹順將系爭土地所有權登記塗銷後，將系爭土地所有權移轉 登記予上訴人。於上訴本院後，變更聲明請求被上訴人與邱 竹順應連帶給付上訴人新台幣（下同)367萬541元及自81年 11月30日起之法定遲延利息部分，業經本院96年3月30日95 年度上更㈠字第150號判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不 服而告確定，茲不再贅述。 ２、上訴人於原審備位聲明請求被上訴人應給付上訴人192萬158 9元及遲延利息，於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付499 萬4833元及自91年12月25日起之遲延利息（見本院卷㈡第84 頁背面)，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第3款規定無違，應予准許。 ３、上訴人於原審依民法第184條第1項、第215條規定請求，於 本院前審追加依同法第226條規定請求，核與民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違。另上訴人 於原審主張系爭土地係龔琅生信託登記予被上訴人名義，於 本院前審另主張亦合於借名登記情形云云（見本院更㈡卷㈠ 第95頁、96頁)，核係補充法律上之陳述，併予敘明。 二、上訴人主張：上訴人之被繼承人龔琅生（民國82年12月21日 死亡)於76年3月4日，向訴外人孫鐵漢購買坐落台北市○○ 區○○段1小段229地號、面積7平方公尺，權利範圍全部(嗣 於93年10月27日合併後為225地號，面積556平方公尺，應有 部分10萬分之1259），及同小段229之1地號、面積14平方公 尺，權利範圍全部之土地（下合稱系爭土地），並信託( 借 名)登記於被上訴人名義。詎龔琅生死亡後，上訴人迭向被 上訴人請求返還系爭土地，均未獲置理。嗣上訴人向地政機 關申請土地登記謄本，始發現被上訴人業於81年11月30日以 買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予原審共同被告邱竹 順，被上訴人擅自出售系爭土地，將買賣價金據為己有，損 害上訴人權利，爰依民法第184條第1項、第215條規定請求 被上訴人給付上訴人192萬1589元及自91年12月25日起至清 償日止，按年息5%計算之利息（上訴人逾上開部分利息之請 求，業經判決敗訴確定，不在本件審理範圍）。又依被上訴 人於76年7月24日簽立之切結書（下稱系爭切結書）所載， 系爭土地實際所有權屬龔琅生，俟被上訴人與龔琅生簽訂土 地合建契約，完成頂樓樓板後，被上訴人應將系爭土地所有 權移轉登記予龔琅生。無論龔琅生與被上訴人間係基於信託 或借名登記法律關係，系爭切結書既明定系爭土地之返還條 件，嗣因被上訴人怠於與龔琅生簽訂合建契約，且明知系爭 土地非其所有，卻擅自將系爭土地出售予邱竹順，顯係以不 正當行為，阻止返還條件之成就，依民法第101條第1項規定 ，應視為返還條件已成就，被上訴人負有返還系爭土地之義 務。因被上訴人已將系爭土地出售予邱竹順，無法返還，爰 追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，系 爭土地於上訴人請求返還時之市價為691萬6422元。是被上 訴人除給付上開192萬1589元本息外，另應再給付499萬4833 元及自91年12月25日起之法定遲延利息。 三、被上訴人則以：系爭土地係伊向孫鐵漢購買，龔琅生係為爭 取與伊在該地段簽訂合建契約，故約定系爭土地價款及相關 費用由龔琅生先行墊付，伊與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸 關係，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，更非將系爭土 地信託或借名登記於伊名下。系爭切結書係偽造，並非伊親 簽。另龔琅生之妻即上訴人莊秋敏業於85年3月12日與伊簽 定協議書（下稱系爭協議書），其中第7條約定「本合建案 建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清 」，是伊與龔琅生間所有債權債務關係已全部結清。況上訴 人就系爭土地已出售之事實，早已知悉，其侵權行為損害賠 償請求權已罹時效消滅。縱認被上訴人應負債務不履行損害 賠償責任，上訴人主張受有得以系爭土地申請合併同段188 地號或188-4地號公有畸零地之所失利益云云，應無足採等 語，資為抗辯。 四、 ㈠、原審為上訴人敗訴之判決。 ㈡、上訴人提起上訴，並擴張聲明： １、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ２、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人192萬1589元，並自 91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ３、被上訴人應再給付上訴人499萬4833元，及自91年12月25日 起至清償日止按年息5%計算之利息。 ４、上訴人願提供現金或等值之中國信託商業銀行股份有限公司 可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 ㈢、被上訴人於本院答辯聲明： １、上訴及追加之訴均駁回。 ２、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 五、兩造不爭執事實： ㈠、上訴人係龔琅生（82年12月21日死亡)之繼承人，有戶籍謄 本、繼承系統表可按(見原審卷7-8頁)。 ㈡、被上訴人名義與孫鐵漢，於76年3月4日訂立買賣契約書購買 系爭229地號土地，面積21平方公尺，價款160萬元，增值稅 由買方負擔，於76年5月15日所有權移轉登記予被上訴人， 有買賣契約書、土地登記簿謄本可按(原審卷第29頁)。 ㈢、 １、被上訴人於81年4月24日與呂學賢訂立不動產買賣契約書， 將系爭229地號（面積21平方公尺）以430萬元出售予呂學賢 。系爭229地號土地於81年11月30日以買賣為原因移轉有權 移轉登記予邱竹順，有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本 可按(見上字卷第63頁、原審卷第11頁)。 ２、229地號土地，面積21平方公尺，於87年6月6日分割為229地 號、面積7平方公尺，及229-1地號面積14平方公尺，有土地 登記簿謄本可按（原審卷第11頁、200頁）。 ３、229地號於93年10月27日合併後為225地號，面積556平方公 尺，應有部分10萬分之1259，有土地登記謄本可按（本院上 字卷第217頁）。 ㈣、被上訴人於82年3月17日寄發存證信函予龔琅生，由莊秋敏 收受（見原審卷58-61頁、本院上字卷第56頁）。 ㈤、被上訴人、訴外人陳愛凉、陳秀卿與兆匯建設有限公司（下 稱兆匯公司)法定代理人莊秋敏於85年3月12日簽立協議書（ 見原審卷第57頁）。 ㈥、被上訴人因為龔琅生處理事務，擅自處分系爭土地，經法院 依背信罪判處有期徒刑6月確定，有臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官90年度偵字第21662號起訴書、本院93年度上易字 第1251號刑事判決、最高法院95年台上字第4294號刑事判決 可按（見上字卷第71-75頁、本院更㈠卷第24-34頁、更㈡卷 1第21-25頁）。 六、本院判斷： 上訴人主張依系爭切結書記載，系爭土地為其等被繼承人龔 琅生生前信託（借名）登記於被上訴人名義，詎被上訴人擅 自於81年11月30日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記 予邱竹順，致無法返還而給付不能，上訴人依繼承及民法第 226條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭土地91年11月25日 起訴時之市價691萬6422元，並加計遲延利息等語。被上訴 人則以上開情詞置辯。經查： ㈠、系爭土地是否係龔琅生出資購買借名登記予被上訴人名義： １、上訴人主張系爭土地係龔琅生於00年0月0日以160萬元向孫 鐵漢購買，借名(信託)登記於被上訴人名下，並提出被上訴 人出具之切結書1紙為據。被上訴人則否認該切結書係其出 具等語。經查： ①、被上訴人名義於76年7月24日簽立之切結書記載：「本人切 結於民國76年3月4日向孫鐵漢所購坐落台北市○○區○○段 1小段229地號之土地，面積為21平方公尺，價款新台幣160 萬元正，及本地號增值稅新台幣24萬3198元正，工程受益費 新台幣7萬8391元正，全係龔琅生所付，本人僅為名義上產 權登記人，實際產權之權利義務均屬龔琅生，本人切結以上 無誤。（該筆土地俟立切結書人與龔琅生簽訂土地合建契約 ，完成頂樓樓板後辦理所有權移轉登記。）」（見原審卷第 10頁）。 ②、原法院依上訴人聲請將系爭切結書與兩造不爭議之被上訴人 陳世民筆跡、印文樣本送請憲兵學校鑑定系爭切結書上之筆 跡、印文與不爭議筆跡、印文是否相符，鑑定結果認為：印 文部分，因切結書上陳世民之印文蓋印滑動且模糊不完整， 無法鑑定；筆跡部分，切結書上之陳世民簽名筆跡與不爭議 之買賣契約書上陳世民簽名書寫結構雖近似，然經照相放大 比對，則有幾處可疑筆畫特徵，其餘不爭議簽名因書寫結構 與切結書上簽名「陳」字不同，致可供比對特徵不足，無法 鑑定，有憲兵學校92年10月23日堅研字第0920005114號函可 稽（見原審卷第144頁）。 ③、惟原法院依上訴人聲請調閱原法院92年度易字第1131號刑事 卷宗全卷，該案審理程序中曾將系爭切結書與被上訴人陳世 民當庭簽名字跡、地檢署點名單送請法務部調查局鑑定，鑑 定結果認為系爭切結書上陳世民之簽名與其餘文件上之簽名 筆畫特徵相符，有法務部調查局91年12月20日調科貳字第 09100080880號函附於原法院92年度易字第1131號刑事卷內 可稽（見原審卷第184頁)。鑑定人曾綺麗於該案審判程序中 亦到庭結證稱：前開鑑定報告係以鑑定特徵分析、歸納比對 方法鑑定，此為目前國際習用之方法。本件因檢察署未補送 同時期文件做為參考資料，為節省公文往返時間，仍以現有 資料進行鑑定比對，本件鑑定結果屬於第一級「相同」，可 認為係同一人所為，偽造之筆跡筆速緩慢、筆畫顫抖，或有 複筆現象，會在第一階段即將之排除，不會進入鑑定，至於 憲兵學校鑑定結論與本件鑑定結果不同一節，因鑑定文書不 同，無法表示意見，有92年11月20日92年度易字第1131號刑 事審判筆錄可稽（見原審卷第176-181頁）。 ④、前開憲兵學校鑑定結果，雖認為印文部分因蓋印滑動且模糊 不完整無法鑑定，簽名部分書寫結構雖近似，然經照相放大 比對，則有幾處可疑筆畫特徵，致無確切鑑定結論。然查， 採用與系爭切結書相近時期書立之文件為參考資料原係為避 免個人書寫習慣日久有所變化，致影響鑑定正確性，然若書 寫習慣並無變化，則縱以不同時期書立之文書為參考資料， 亦不致影響鑑定結果。法務部調查局以被上訴人陳世民於92 年間刑事庭（即92年易字第1131號刑事卷）當庭書立之字跡 為參考資料鑑定，既仍能認為與系爭切結書係同一人書立， 顯見被上訴人陳世民之書寫習慣並未因時間而受影響，自不 能僅執法務部調查局未以相同時期筆跡為參考資料鑑定，即 認其鑑定結果有所錯誤。被上訴人陳世民抗辯未能取得76年 度當年之筆跡而草率為歸納分析比對鑑定，應不可採云云， 自非可採。至於憲兵學校之鑑定結果雖係以同時期之文件為 參考資料，然於三份參考文件中，承諾書、同意書上之簽名 因書寫結構不同，無法鑑定，僅有買賣契約書一紙可資做為 參考資料，鑑定結果認為二者簽名書寫結構近似，然有幾處 可疑筆畫特徵，惟衡諸此一鑑定雖無確切結論，然並未排除 二者為同一人書寫之可能性，與前開法務部調查局之鑑定結 果並無矛盾之情況，自不得僅以憲兵學校以買賣契約書為參 考資料所為之鑑定未獲確切結論，即推認法務部調查局之鑑 定結果為不可採。綜觀前開二份鑑定結果，系爭切結書上陳 世民之簽名確係被上訴人陳世民所親簽，足堪認定。且刑事 判決亦認定陳世民僅為系爭土地之登記名義人，陳世民為龔 琅生處理事務竟擅自處分系爭土地，損害龔琅生之財產，依 背信罪判刑有期徒刑6月確定，已如上述。刑事判決認定系 爭土地為龔琅生所有，陳世民應負背信罪責，並非單以切結 書為唯一之證據，故陳世民抗辯鑑定結果不足採，切結書非 其親簽云云，委無可採。 ⑤、關於契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍 ，不受當事人所陳述法律意見之拘束。又借名登記契約乃當 事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產 以他人名義為所有人或權利人登記而成之契約。被上訴人親 自簽立之系爭切結書，切結系爭土地實際所有權人屬龔琅生 ，僅登記於被上訴人名下，核該切結書所載意旨，被上訴人 與龔琅生就系爭土地應為借名登記關係，亦即雙方約定系爭 土地之使用收益處分權仍屬龔琅生，惟以被上訴人之名義辦 理所有權登記。 ２、被上訴人雖提出82年3月17日存證信函（原審卷第58-61頁） 抗辯其與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸關係，並非由龔琅生 取得系爭土地之所有權，更非將系爭土地信託或借名登記於 被上訴人名下云云。 查系爭切結書就系爭土地之實際權利歸屬已記載明確，被上 訴人復親自簽名於其上，自應認該切結書內容屬實。被上訴 人提出之存證信函內容略以「本人於76年間向龔琅生借款購 買系爭229地號土地，當時言明鄰地土地如不能完成購買或 合建時，本人應無息退還該筆款，茲龔先生迄今未能與鄰地 完成購買及合建之事宜，本人自當依約退還上揭款項」等語 ，係被上訴人於81年11月30日以買賣為原因移轉系爭土地所 有權予邱竹順後，由被上訴人單方委請律師寄發予龔琅生， 該信函內容並未提及被上訴人出售系爭土地之事，且係由莊 秋敏收受該信函，自無從以該信函謂龔琅生未主張系爭土地 係其所有，借名登記於被上訴人名下。是自無從以被上訴人 單方說詞，認其係向龔琅生借款購買229地號土地，被上訴 人與龔琅生間係金錢借貸關係，被上訴人此部分抗辯為不足 採。 ３、被上訴人另抗辯若伊與龔琅生間就系爭土地有信託或借名關 係系爭土地權狀應由龔琅生保管，而上訴人莊秋敏於本院前 審稱系爭土地權狀是由被上訴人保管，足證系爭土地確係伊 所有，伊與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸關係云云。 查上訴人莊秋敏於本院前審係謂「陳世民是代書，系爭土地 買下後權狀一直放在他手中，因為陳世民說他要與其他地主 講這土地是他的名字」（見更㈡卷㈡第34頁背面），是尚無 從以系爭土地權狀係由被上訴人持有，而認系爭切結書內容 與事實不符，被上訴人與龔琅生間僅係金錢借貸關係。 ㈡、85年3月12日之協議書，是否已就系爭爭議成立和解？ 被上訴人提出陳愛凉、陳世民、陳秀卿與兆匯公司於85年3 月12日簽立之協議書，其中「補充7」載有「本合建案建物 產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清。」 （見本院卷㈠第199頁）抗辯系爭土地之債權債務已結算云 云。上訴人則否認之。經查： １、系爭協議書首載：「立協議書人：陳愛凉、陳世民、陳秀卿 ( 甲方)，兆匯公司）法定代理人莊秋敏（乙方)，雙方因師 大分部旁兆匯大樓合建事宜協議如下：」，第6條、第7條依 次記載：「本協議書為84年10月2日雙方協議書內容之補充 」、「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權 債務均全部清理」（見本院卷㈠第198-199頁）；84年10月2 日協議書載明：「雙方因師大分部旁兆匯大樓合建乙事協議 如下：」(見本院卷㈠第196頁），其上均無任何關於系爭土 地及切結書之記載。參以80年8月30日，陳愛凉、陳世民（ 被上訴人）、陳秀卿、龔琅生等所立合建房屋契約書所載建 築基地為台北市○○區○○段1小段185號等13筆土地，別無 系爭土地之載述（見本院卷㈠第179-189頁)。又被上訴人於 本件向來爭執系爭切結書非真實，龔琅生未將系爭土地信託 （借名）登記於伊名下，則自難認被上訴人於85年3月12日 與兆匯公司法定代理人莊秋敏簽立之系爭協議書所載「與龔 琅生間之債權債務均全部清理」即含括結清被上訴人負欠龔 琅生關於處分系爭土地所衍生之債務。況上訴人莊秋敏於另 案作證時亦稱「（辯護人問：協議書上之補充，所謂債權債 務全部釐清，有無包括系爭土地在內？）這是二回事，我是 代表兆匯建設與陳世民簽，這與龔琅生個人與陳世民的債權 債務無關」（見本院更㈡卷㈠第219頁），是系爭85年3月12 日協議書所載「與龔琅生間之債權債務均全部理清」應係指 結清龔琅生與陳愛凉等3人間有關80年8月30日合建契約所生 之遲延違約金債權債務，乃對合建事宜所為，並非針對遭被 上訴人不法處分之229地號土地所為，被上訴人抗辯系爭土 地之債權債務已結算云云，自非可採。 ２、被上訴人另以上訴人於90年7月5日就系爭土地對被上訴人提 出刑事告訴，所附證物即86年5月26日申請之系爭229地號土 地登記簿謄本，謂上訴人莊秋敏於85年3月12日簽定協議書 時，確有將系爭土地列入協議範圍，嗣莊秋敏告知上訴人龔 書鳳上情，且龔書鳳於86年5月26日申請系爭土地謄本，得 知系爭土地已移轉登記予邱竹順，卻未向莊秋敏或被上訴人 提出任何異議，亦未曾就系爭土地向被上訴人進行追討，應 認上訴人等已默示承認莊秋敏或兆匯公司就被上訴人負欠龔 琅生系爭土地價款與系爭合建契約所生逾期違約金互為抵銷 之行為云云。 查龔琅生係於82年12月21日死亡，上訴人於發現系爭切結書 ，知悉龔琅生與被上訴人間就系爭土地有借名登記關係後， 即於91年間對被上訴人起訴主張權利，自無從以上訴人於86 年5月26日申請系爭土地謄本知悉系爭土地已移轉登記予邱 竹順，認上訴人默示承認被上訴人與龔琅生間就系爭土地所 生之權利義務爭執，已經抵銷，被上訴人此一抗辯亦非可採 。 ㈢、上訴人請求損害賠償，有無理由： １、按借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同， 應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當 事人一方死亡，破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂 定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，此觀民 法第550條規定自明。查系爭土地係龔琅生借名登記於被上 訴人名下，已如前述，而龔琅生於00年00月00日死亡，依上 開說明，系爭借名契約關係消滅。系爭土地應為龔琅生之遺 產，為其全體繼承人公同共有，乃被上訴人於81年11月30日 ，將系爭土地所有權移轉第三人所有，致上訴人於91年11月 19日起訴請求被上訴人返還系爭土地時，被上訴人給付不能 ，而此乃可歸責於被上訴人事由，上訴人依繼承及民法第22 6條第1項規定請求被上訴人賠償損害，即屬有據。 ２、上訴人係91年11月25日起訴請求被上訴人返還系爭土地，有 起訴狀可按（見原審卷第5頁)，因被上訴人業將系爭土地所 有權移轉登記予邱竹順，致給付不能，系爭土地經鑑定於91 年11月之價格為691萬6422元，有鑑定報告可按(見外置鑑定 報告第4頁）。則上訴人請求被上訴人給付661萬6422元尚屬 有據，應予准許。又上訴人係繼承龔琅生對被上訴人系爭損 害賠償債權，依民法第1151條規定為全體繼承人公同共有。 ㈣、上訴人另主張依本件原審共同被告邱竹順提出被上訴人出售 系爭土地予呂學賢之買賣契約書第14條第1項載明「同小段 188地號係台北市市有土地，其承購權讓予甲方（即呂學賢) ，由甲方自行向台北市政府辦理申購」，上訴人獲知後，向 台北市政府工務局查詢，始知悉可以低於市價之土地公告現 值申購相鄰之坐落台北市○○區○○段一小段188-4地號（ 由188地號分割而來)公有水利地，而土地公告現值與市價之 差額為上訴人可得預期利益之消極損害，並聲請調查證據， 鑑定所失利益，俾擴張聲明云云。被上訴人則否認之。經查 ： １、按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文 。系爭切結書並無記載龔琅生將合併承購坐落系爭地號旁之 水利地，上訴人亦未證明龔琅生有以系爭土地，向主管機關 申請以公告地價合併承購同段188-4地號土地之計劃，其主 張因被上訴人無法返還系爭土地，致龔琅生受有以公告現值 合併市有水利地之消極損害，已難信為真實。 ２、雖上訴人主張龔琅生購買系爭土地係為建築使用，從事建築 業數十年之龔琅生自然知道購買之系爭土地為畸零地，無法 單獨使用，必須與相鄰之同段188-4地號土地合併使用，此 可由龔琅生於00年間，代另件（毗鄰系爭土地之同段186、 220、221、221-1、221-2、221-3、222、222-1、222-2等地 號）合建地主林成章、被上訴人及其母陳愛凉等，向臺北市 政府工務局申請核發公私有畸零地合併使用證明書，憑向臺 北市財政局、臺灣省財政廳及台灣省鐵路局以土地公告現值 申購取得同段185、188、205、207地號等4筆土地(本院卷㈠ 第215-223頁)，可證龔琅生確有循往例以公告現值申購公有 188-4地號畸零地後興建房屋之計劃云云。惟查上訴人莊秋 敏於刑案審理中稱「（受命法官問：這塊土地為何由龔琅生 付錢，卻登記在陳世民名下？）附近的土地都是陳世民親戚 所有，如以建商名義登記，其他的土地所有人通常會抬高售 價，所以陳世民建議我們用他的名義登記，由他以親戚的身 分去談，會比較方便，所以才會登記在陳世民的名下。」( 見更㈡卷㈡第137頁)，依莊秋敏上述證言，可知龔琅生係擬 價購系爭土地旁之其他私有地。上訴人以龔琅生70年間曾代 他地地主以公告現值申購國有地之情，臆測其於本件會循例 購買系爭土地旁之市有水利地，尚非可採。 ３、上訴人復謂邱竹順及呂劉百合、呂士仁、王明仁、蘇貴碧、 呂阿塗、周陳玉蓮等7人如無系爭229地號土地，無法申請以 公告現值合併188地號土地云云。查臺北市政府都市發展局 101年8月3日北市都築字第10135740300號函說明：「三、本 案如不含萬隆段一小段229地號私有土地，本案其餘申請人 呂劉百合等六人所有之私有地自仍得申請萬隆段一小段188 地號公私有地之合併使用證明」（見本院卷㈡第19頁），是 無系爭地號土地，亦可合併購買188-4地號水利地，從而上 訴人主張龔琅生得以公告現值合併承購鄰近之水利地，受有 市價與公告地價差額之消極利益乙節，即非可採。 ４、上訴人聲請本院函台北市工務局查詢有關邱竹順等7人申請 發給坐落萬隆段一小段188地號公有地之公私有畸零土地合 併使用證明書乙案，如該案申請人不含邱竹順所有之229地 號土地，其餘呂劉百合等6位申請人所有之私有土地申請合 併公有之188地號土地，依法能合併使用之範圍為何乙節（ 本院卷㈡第34頁），核無必要，併予敘明。 七、綜上所述，上訴人依繼承及給付不能法律關係，於原審請求 被上訴人給付上訴人192萬1589元，並自91年12月25日（起 訴狀繕本送達翌日)起之法定遲延利息，於請求被上訴人給 付上訴人公同共有192萬1589元，及自91年12月25日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息部分為有理由，應予准許 ，逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許 部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 至上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付上訴人499 萬4833元本息部分：查上訴人於本院前審93年11月16日備位 聲明請求被上訴人給付367萬0541元（367萬0541元－原審請 求之192萬1589元＝174萬8952元，即於二審擴張請求174萬 8952元)，被上訴人於同日收受該書狀（見本院上字卷第163 頁背面、168頁）；另於93年7月11日更正聲明請求給付724 萬9662元，被上訴人於同日收受書狀（見更㈡卷㈠第171頁 ），復於99年2月12日聲明請求「被上訴人應再給付上訴人 423萬9312元，及其中174萬8952元自93年11月17日起，其中 249萬0360元自97年7月12日起之遲延利息」（見更㈡卷第 110頁)，是上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人給付之499 萬4833元，其中174萬8952元部分，被上訴人自93年11月17 日起負遲延責任；其中249萬0360元部分，被上訴人自97年7 月12日起負遲延責任，其餘75萬5521元部分，被上訴人自 101年10月24日收受書狀繕本（見本院卷㈡第86頁）翌日即 同年10月25日起負遲延責任。從而上訴人於本院擴張聲明請 求被上訴人應再給付上訴人499萬4833元及自91年12月25日 起之遲延利息，於請求被上訴人給付上訴人公同共有499萬 4833元，及其中174萬8952元自93年11月17日起；其中249萬 0360元自97年7月12日起；其中75萬5521元自101年10月25日 起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有 理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。 又上訴人請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免 假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金 額准許之。至於上訴人於本院擴張聲明（追加之訴）敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條 、第385條1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文 。 中 華 民 國 101 年 11 月 7 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 李瑜娟 法 官 賴劍毅 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 11 月 7 日 書記官 紀昭秀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。