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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度上更㈡字第63號 上　訴　人　林拔勝 訴訟代理人　吳天富律師 被　上訴人　林妏蔚 上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國97年6 月20日 臺灣臺北地方法院96年度訴字第10278號第一審判決提起上訴， 經最高法院第二次發回更審，本院於民國100年3月13日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付新台幣柒萬貳仟元超過 自民國九十六年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（確定部分除外）由上訴 人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊本係上訴人之員工，上訴人以需款週轉為 由，向伊陸續借款新臺幣（下同）3,58萬80元，分別存入上 訴人及其擔任負責人之鑫湖工程有限公司（下稱鑫湖工程公 司）、鑫湖實業有限公司（下稱鑫湖實業公司）之銀行帳戶 內，嗣上訴人僅陸續返還11萬2,400元，伊前於民國96年9月 12日以存證信函催告上訴人限期清償上述借款，惟未獲置理 ，爰本於消費借貸法律關係，求為命被上訴人給付3,46萬7, 680元，及自民國96年9月12日起加計之法定遲延利息。 二、上訴人則以： 伊除向被上訴人借貸20萬6,280元外，餘係簽 發交被上訴人調款之支票，全由被上訴人經手轉出陸續兌現 或以現金取回，被上訴人非借款予伊之人，可由伊所提出之 支票存根聯所記載林晏如（即被上訴人原名）及備註欄提示 人均為被上訴人所認識或其同事朋友等情證明，伊縱有支票 未兌現、借款未清償之情事，被上訴人亦無請求伊返還借款 之權利。伊自90年至96年間簽發支票兌現或以匯款及現金給 付被上訴人337萬3,800元， 互為抵銷後，僅借貸20萬6,280 元等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人346萬7,680元及自96年9 月 27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其 餘之請求。上訴人提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲 明不服，已告確定），更審前本院98年度上字第1924號判決 就被上訴人請求超過311萬1,180元及自96年10月13日起至清 償日止，按年息5%計算之利息部分，為被上訴人敗訴之判決 ，而駁回其餘上訴。上訴人提起第三審上訴（被上訴人就其 敗訴部分未據聲明不服，已告確定），經最高法院第一次發 回更審， 本院98年度上更㈠字第144號判決就被上訴人請求 超過28萬5,080元及自96年10月13日起至清償日止， 按年息 5%計算之利息部分，為被上訴人敗訴之判決，而駁回其餘上 訴。被上訴人提起第三審上訴（上訴人就其敗訴部分，未據 聲明不服，已告確定），經最高法院就駁回被上訴人請求給 付7萬2,000元部分廢棄，發回第二次更審，上訴人續聲明： ㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人7萬2,0 00元及自96年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人則於本院聲明：上訴駁回。 四、被上訴人主張前陸續匯款予上訴人及其擔任負責人之鑫湖工 程公司與鑫湖實業公司之銀行帳戶內， 合計匯款金額為358 萬元等情，業據被上訴人提出存證信函、存款存根聯、匯款 通知單、存款單、無摺存款明細單、存款明細等件為證（見 原審促字卷第3、5-11、14-42號頁），且為上訴人所不爭執 ，自堪信為真正。 五、最高法院第二次發回更審前， 本院命上訴人給付28萬5,080 元，及自96年10月13日至清償日止，按年息5%計算之利息， 而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人不服提起第三審上訴， 最高法院就本院前開判決關於駁回被上訴人請求給付7萬2,0 00元本息之部分廢棄發回，而駁回被上訴人其餘上訴，則被 上訴人逾此本息之請求，已敗訴確定，是本院所應審究者， 被上訴人請求上訴人給付7萬2,000元本息（即訴外人呂肇偉 提示兌現之支票）之部分，是否有據？亦即兩造間就此部分 是否成立借貸關係？如有成立，上訴人是否已經清償（見本 院卷第30頁）？ ㈠按消費借貸契約之訂立，法律上無應以書面為之之規定，此 觀最高法院27年上字第3240號判例要旨：「消費借貸契約之 訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一項 所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸 契約之訂立在內」自明。另「主張法律關係存在之當事人， 固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 ，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實 與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係 存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要」（最高 法院92年度台上字第1971號判決意旨參照）。又「當事人主 張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官 、受託法官前自認者，無庸舉證……自認之撤銷，除別有規 定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為 之」，民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。「 當事人於 訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之 效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基 礎」，亦據最高法院26年上字第805號著為判例， 是當事人 於訴訟上所為之自認，在未經自認人合法撤銷其自認前，法 院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人 除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與 事實不符，或經他造同意者，始得為之。 ㈡查上訴人雖自認兩造間借款之金額20萬6,280元， 否認超過 該金額部分之借貸關係，並辯稱被上訴人僅為借貸關係經手 人、名義上之出借人云云。惟被上訴人前陸續匯款予上訴人 及其擔任負責人之鑫湖工程、鑫湖實業之銀行帳戶內，計匯 款金額為358萬0,080元，為上訴人所不爭執，已如前述。觀 之被上訴人提出之第一商業銀行哨船頭分行存款存根聯及匯 款通知單、基隆港東郵局一支局存款明細單中（見原審促字 卷第4-11、12-42頁）， 均顯示被上訴人將款項匯入、存入 上訴人或上訴人經營之鑫湖工程、鑫湖實業之帳戶內。再依 上訴人提出之支票票根、存款憑條、存款明細（見原審卷第 51-80頁）， 並對照明細表，顯然上訴人曾將金錢存入被上 訴人之帳戶，以為借款之返還，被上訴人據以將請求之金額 扣除上開已返還之款項（見 原審卷第116-118頁之明細表） 。佐以上訴人於更審前本院到場陳稱：「…上訴人與被上訴 人發生借貸關係係向被上訴人調錢……」、「（上訴人承認 與被上訴人間有消費借貸關係？）是，但是不是如被上訴人 請求的這麼多，…」等語，有筆錄在卷足稽（見本院上字卷 第20、71頁）。參諸上訴人於96年9 月27日寄予被上訴人之 存證信函、96年12月11日之答辯狀分別載：「本人與台端有 關金錢往來事項，實源於台端曾在本人公司兼職，亦借用本 人支票支付會款或理財之便，而本人也因向台端週轉，雙方 雖有借貸…」、「被告（上訴人，下同）與原告（被上訴人 ，下同）在金錢方面互有往來，雙方對借貸金錢原因亦互有 主張…因被告亦替原告支出金錢或簽發支票作為雙方金錢借 貸之相抵…」云云（見原審卷第16、13頁），顯然被上訴人 確將358萬0,080元匯入上訴人或其任負責人之鑫湖工程、鑫 湖實業之銀行帳戶內，而上訴人亦自認與被上訴人間存有消 費借貸關係，足見兩造間就被上訴人匯入之前開款項，確有 消費借貸關係存在。上訴人雖又爭執被上訴人匯入之款項非 被上訴人所有，辯稱另有真正之貸與人云云。惟按某人將所 持有之金錢貸與他人，該金錢以屬於某人自有為常態，屬於 第三人所有為變態，揆諸前開說明，上訴人自須就其抗辯之 變態事實負舉證責任。況本件系爭借款多由上訴人出面向被 上訴人借取，至被上訴人貸與上訴人之款項來源則非所問， 上訴人與所稱真正貸與人前未曾謀面，互不相識，除有證據 證明真正貸與人直接將款項貸與上訴人外，其餘款項應認系 爭消費借貸存在於兩造間，非存在於上訴人與真正貸與人間 ，上訴人辯稱本件消費借貸之債權人均係真正貸與人云云， 尚無可採。 ㈢按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文。 又原告於起訴原因已有相當之 證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執 者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁 判，最高法院28年上字第1679號判例意旨可資參照。查上訴 人就前開借款， 除業已確定而尚未清償之28萬5,080元外， 業已清償311萬600元（ 即本院98年度上字第9號判決認定上 訴人清償35萬6,500元及98年度上更㈠字第144號判決認定上 訴人另清償282萬6,100元，扣除最高法院發回之7萬2,000元 之部分），上訴人復抗辯就最高法院發回之7萬2,000元借款 部分，曾簽發以鑫湖實業公司為發票人、台新銀行建北分行 （ 原城東分行）為付款人、票號0000000、到期日90年11月 19日、面額7萬2,000元之支票（即本院本院上更㈠字判決附 表肆編號4）， 交予提示人呂肇偉提示兌現，有支票背面影 本在卷可稽（ 見本院上更㈠字卷第229頁），證人即呂肇偉 之配偶尹儷蓁於本院到場證稱：「（林妏蔚曾經跟你借過錢 ？）一次，金額是七萬二上下，那時我調離港警局，他約我 出來，沒有多久，林拔勝就到，後來，他拿到錢，有拿支票 給我，後來錢有兌現，那天錢應該是拿給林拔勝，但是事隔 太久，我不是很確定。當時是用我先生呂肇偉名義軋票」、 「是否這筆？（提示本院上更㈠字卷二第50頁背面附表肆編 號4）對」等語（見本院上更㈠字卷㈡第175頁），該筆支票 款項之貸款人尹儷蓁既係將借款當場直接交予在場之上訴人 或被上訴人，並收受由上訴人簽發之前開支票，衡情該筆借 款即與前開上訴人匯予被上訴人之系爭借款無涉，上訴人以 該支票票款之兌現所清償者顯非系爭借款，上訴人辯稱該紙 支票票款之兌現應列入已清償被上訴人之系爭借款一節，應 非可採。 ㈣復按民法第478條 後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸 與人得定１個月以上之相當期限，催告返還；所謂返還，係 指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人 催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借 用人便於準備起見， 特設「1個月以上相當期限」之恩惠期 間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任（最高法院73年 台 抗字第413號判例、97年台上字第2654號判決意旨參照） 。經查，本件上訴人向被上訴人借款，除確定部分外，應再 返還7萬2,000元，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上 訴人返還該借款，自屬有據，已如前述。惟被上訴人僅於96 年9月12日以存證信函催告上訴人須於96年9月15日前清償， 未能舉證兩造間就該借款定有清償期限，而被上訴人於96年 9 月12日以存證信函催告上訴人清償，上訴人以存證信函回 覆在案，有兩造之存證信函存卷可證（ 見原審促字卷第3頁 、原審訴字卷第14頁）， 則上訴人自被上訴人催告時起1個 月後即96年10月13日起始負遲延責任。是被上訴人併請求上 訴人應加付自斯日起算之法定遲延利息，即屬有據，上訴人 請求依96年9 月12日起計算之利息請求，於法無據，應予駁 回。 六、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，除確定部分外 ，請求上訴人再給付被上訴人7萬2,000元，及自被上訴人96 年9月12日存證信函催告上訴人返還借款送達上訴人之1個月 後即96年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之利息請求，尚非 有據，應予駁回。從而，原審就上開應予准許部分，所為上 訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。就上開不應 准許之利息部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應 予廢棄改判。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 民事第三庭 審判長法 官 劉勝吉 法 官 張靜女 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 書記官 張淑芳