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臺灣高等法院民事判決　　　　　　100年度保險上更㈠字第3號 上　訴　人 即反訴被告　FIREMAN'S. 代　表　人　Fiona Dhu. 訴訟代理人　林繼恆律師 複 代理 人　陳姵君律師 　　　　　　王莉維律師 被 上訴 人 即反訴原告　萬海航運股份有限公司 法定代理人　陳柏廷 訴訟代理人　程學文律師 參　加　人　基信理貨企業有限公司 法定代理人　莊錚中 訴訟代理人　劉琦富律師 　　　　　　黃昱璁律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月7 日台灣台北地方法院96年度保險字第168號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第1次發回更審，上訴人為訴之擴張，被上訴人並 提起反訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及擴張之訴均駁回。 被上訴人之反訴駁回。 第二審、發回前第三審及參加訴訟費用由上訴人負擔。 反訴訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、本訴部分： 壹、程序方面： 按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本 件上訴人於原審起訴，就先位及備位聲明所請求之法定遲延 利息均自起訴狀繕本送達翌日即96年9月30 日起算，嗣於本 院二審程序就上開利息起算日變更為95年10月3 日（見本院 卷㈠頁78反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規 定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：訴外人Japan Tobacco International SA（下 稱JTISA公司）公司於民國95年9月底自日本出口乙批香菸來 台，共計3,960箱，分裝於5只貨櫃中（下稱系爭貨物），委 由被上訴人自日本橫濱港運送至台灣基隆港。詎訴外人即被 上訴人委託卸貨之參加人理貨員李孫永隆故意將其中3 只貨 櫃交由配合行竊之聯結車司機鄭錫濱、汪昇漢及林得忍運送 ，致該3只貨櫃中之2,860箱香菸失竊（下稱系爭貨損）。嗣 其中829 箱香菸雖被尋獲，然因受損而由受貨人昇恆昌股份 有限公司（下稱昇恆昌公司 ）退運，已經JTISA公司運至新 加坡銷毀。上訴人為系爭貨物保險人，因此賠付JTISA公司 損害金額共美金350,712.67元，JTISA公司並於96年10月1日 出具保險金收據及債權讓與聲明書。爰依保險代位及債權讓 與之法律關係，先位聲明求為命被上訴人給付上訴人美金35 0,712.67元及自96年9月30 日起加付法定遲延利息；備位聲 明求為命被上訴人給付上訴人新台幣11,477,073元及自96年 9月30日起加付法定遲延利息。 （原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院擴 張利息部分之請求。） 並於本院聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人美金350,712.67元及自 95年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣11,477,073元及 自95年10月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭貨物買賣契約係由香港Bright Gain公 司（下稱Bright公司 ）與昇恆昌公司所簽訂，JTISA公司並 非系爭貨物之所有權人，自未因系爭貨損而受損害，對被上 訴人無任何損害賠償請求權可得主張，上訴人自無從依保險 代位或債權讓與，對被上訴人主張JTISA公司之損害賠償請 求權。倘JTISA公司為系爭貨物之所有權人，其損害賠償請 求權，亦已移轉讓與載貨證券持有人昇恆昌公司，上訴人不 能自JTISA公司取得對被上訴人之損害賠償請求權。又系爭 貨物保險契約之準據法為英國法，縱上訴人已依英國法取得 系爭貨損保險代位權，然其未合法受讓取得系爭貨損賠償請 求權，上訴人並不得以自己之名義請求。況JTISA公司及昇 恆昌公司均未依海商法第56條第2項及民法第297 條及第299 條規定之1年除斥期間內起訴請求，則被上訴人已免除本件 運送契約所生之一切損害賠償責任。又系爭貨損賠償責任除 依民法第638 條規定，以貨物之目的地價值計算外，亦有公 路法第64條第2項、海商法第70條第2項單位責任限制規定之 適用等語，資為抗辯。 並於本院聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願提供現金或同額之第一商業銀行（下稱 一銀）可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。 三、參加人則以：JTISA公司並非系爭貨物之所有權人，未因系 爭貨物而受有任何財產上之減損，對被上訴人自無任何權利 得主張，從而上訴人當無從自JTISA公司受讓任何損害賠償 請求權，上訴人請求顯屬無據。縱認JTISA公司為系爭貨物 之出賣人，惟本件係採CIF貿易條件，於系爭貨物裝船後， 一切之利益及危險即移轉買受人昇恆昌公司，從而系爭貨物 發生毀損、滅失情事，均無損於JTISA公司之完整財產權益 ，況參加人與被上訴人均屬法人，自始無民法第184 條之適 用，且參加人亦非被上訴人之受僱人，無從該當民法第188 條之要件等語，資為抗辯。 四、兩造不爭執之事實：（見本院卷㈠頁41正反面） (一)託運人JTISA公司於95年10月2 日將系爭貨物即香菸3,960 箱，交由被上訴人以萬海231 號輪船，自日本橫濱港運送 至基隆港（載貨證券號碼：0000000000），並以貨物受領 人昇恆昌公司為受通知人；被上訴人將系爭貨物裝載5 只 貨櫃。惟系爭貨物運抵基隆港時，被上訴人委託卸貨之參 加人理貨員李孫永隆故意將其中3只貨櫃（櫃號：CAXU000 0000、WHLU0000000、GESU0000000，下稱系爭3 只貨櫃 ） 交由配合行竊之聯結車司機鄭錫濱、汪昇漢及林得忍運送 （下稱李孫永隆等4人 ），致系爭3只貨櫃中2,860箱香菸 被竊造成系爭貨損，案經台灣基隆地方法院（下稱基隆地 院）95年度易字第591號、本院96年度上易字第776號刑事 判決，判處李孫永隆等4人竊盜罪成立確定。 (二)系爭遺失貨物經警方查獲尋回829 箱，由受貨人昇恆昌公 司申請退運；昇恆昌公司已將系爭載貨證券繳還被上訴人 ，並提領未遺失之貨物。 五、兩造之爭點及論據： 上訴人主張其為系爭貨物之保險人，因系爭貨損賠付JTISA 公司共美金350,712.67元，並經JTISA公司於96年10月1日出 具保險金收據及債權讓與聲明書，自得依保險代位及債權讓 與之法律關係，請求被上訴人負運送契約債務不履行或侵權 行為之損害賠償責任等語；為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，是本件兩造之爭點為： ㈠系爭保險契約準據法為何？上訴人是否已合法自JTISA公 司受讓取得本件損害賠償債權？得否以自己之名義，提起 本件訴訟？ ㈡託運人JTISA公司得否依運送契約對於被上訴人主張損害 賠償請求權？被上訴人是否應負民法第184條第2項規定之 侵權行為損害賠償責任？ ㈢被上訴人得否依海商法第56條第2 項規定為責任已解除或 時效消滅之抗辯？得否依公路法第64條第2 項、海商法第 70條第2項規定主張單位限制責任？ ㈣上訴人就本件貨物損害情形，及依民法第638 條規定所得 請求之損害賠償金額，是否已為合理之證明？得否逕行請 求被上訴人以中華民國通用貨幣為給付？ 茲分別論述如下： (一)關於上訴人得否以自己名義代位JTISA公司提起本件訴訟 之爭點： １、訴外人JTISA公司與新加坡JTI公司訂有「有限風險配銷 合約」，並由Bright公司負責台灣地區之外銷，系爭貨 物之商業發票及進口報單記載買賣雙方分為昇恆昌公司 及Bright公司。嗣JTISA公司於95年10月2日將系爭貨物 交由被上訴人以萬海231 號輪船，自日本橫濱港運送至 台灣基隆港（載貨證券號碼：0000000000），並以貨物 受領人昇恆昌公司為受通知人，而系爭貨損發生後，昇 恆昌公司以預付款扣抵方式，取消該貨損買賣，Bright 公司於95年10月20 日開立供預付款扣抵之CREDIT NOTE 予昇恆昌公司等情，有上開有限風險配銷合約、Bright 公司開立之CREDIT NOTE、系爭貨物之載貨證券、商業 發票及進口報單附卷可憑（見本院前審卷㈠頁209-220 、104、原審卷㈠頁12、183-187、本院卷㈠頁53-65、6 8-71）。而JTISA公司、新加坡JTI公司、香港Bright公 司，其法律上人格各別，所享有之權利及負擔之義務亦 分具獨立性；再觀佐上開「有限風險配銷合約」之定義 「(e)“Products”means the cigarettes sold by JTISA to Distributor under this Agreement which bear trademarks or trade names to which JTISA holds rights of use in the Territory．（“產品” ，意指由JTISA根據本合約銷售給配銷者的香菸，JTISA 有權在該領域使用產品的商標和商品名稱，見原審卷㈠ 頁232反面、277），與新加坡JTI公司於95年10月27日 開立另紙CREDIT NOTE予Bright公司、JTISA公司於95年 10月28日開立另紙CREDIT NOTE予新加坡JTI公司（見本 院前審卷㈠頁102-103、本院卷㈠頁171-172、208-209 ）之情，互核以觀，足見JTISA公司係將香菸交由新加 坡JTI公司分配行銷，再由新加坡JTI公司將台灣地區之 香菸交由Bright公司負責經銷，系爭貨物則係Bright公 司出面與昇恆昌公司為買賣交易，而由JTISA公司直接 交運，系爭貨損亦由Bright公司同意昇恆昌公司退貨折 讓扣款，嗣復經新加坡JTI公司同意Bright公司折讓扣 款，再由JTISA公司同意新加坡JTI公司折讓扣款，是應 系爭貨物之買賣關係乃存在於Bright公司與昇恆昌公司 之間，而Bright公司依經銷契約指示新加坡JTI公司逕 將貨物交付昇恆昌公司、新加坡JTI公司復依配銷契約 指示JTISA公司直接交貨予昇恆昌公司，故JTISA公司乃 委託被上訴人運送系爭貨物，並以昇恆昌公司為受貨人 。則上訴人主張JTISA為出賣系爭貨物予昇恆昌公司之 人，而新加坡JTI公司及Bright公司僅為JTISA之履行輔 助人云云，尚不足採。 ２、上訴人以系爭貨物為保險標的開立保險單予JTISA 公司 ，約定保險範圍及於系爭貨物遺失及損害，有系爭保險 單可稽（見原審卷㈠頁182），由此堪認，JTISA公司為 履行其與新加坡JTI公司間之配銷契約而交運系爭貨物 ，故以JTISA公司為被保險人，與上訴人訂立系爭保險 契約，約定系爭貨物遺失等屬於系爭保險契約所承保之 保險事故範圍。又上訴人因系爭貨物遺失，依系爭保險 契約約定給付JTISA公司保險金美金350,712.67元，經 JTISA公司於96年10月1日出具保險金收據及債權讓與聲 明書予上訴人，亦有兩造不爭執真正之保險金收據及債 權讓與聲明書可稽（見原審卷㈠頁110-111、本院卷㈠ 頁113、111反面）。而上訴人、JTISA公司均係未經我 國法律認許之外國法人，則上訴人本於保險代位、債權 讓與而以自己名義起訴行使JTISA公司對於被上訴人之 損害賠償請求權，核屬涉外民事事件，自應審究其適用 之準據法。茲查： ⑴按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當 事人意思定其應適用之法律。又債權之讓與，對於第三 人之效力，依原債權之成立及效力所適用之法律，修正 前涉外民事法律適用法第6條第1 項及第7條分別定有明 文。準此，債權之讓與，本身亦係法律行為之一種，關 於其成立及效力在讓與人及受讓人間，其準據法自應適 用上開第6條有關當事人意思自主之原則，至於對第三 人（含債務人）之效力始有上開第7條規定之適用。查 上訴人與JTISA公司間之保險單上特約條款（special terms and conditions）已明定「In negotiable form and blank endorsed for full CIF value plus 10 percent covering institute cargo clauses(A), institute war clauses（Cargo）and institute strike clauses（Cargo）」（本件保險單係以可轉讓 及空白背書方式簽發，保險金額以貨物價值加10%計算 ，並適用包括（英國）保險協會之貨物條款（A）、兵 險條款、罷工條款）等語（見原審卷㈠頁182），而英 國保險協會貨物條款（A）並規定依英國法律及實務慣 例辦理（見本院前審卷㈠頁279）。則被上訴人抗辯： 系爭保險契約之準據法依當事人約定之意思為英國法等 語，尚非無據。上訴人主張應依系爭保險契約締約行為 地、或發要約通知地即美國紐約州之法律為系爭保險契 約準據法，並以中華民國法律為保險代位之準據法云云 ，尚不足採。 ⑵英國海上保險法第79條「Where the insurer pays for a total loss, either of the whole, or in the case of goods of any apportionable part, of the subje ct- matter insured, he thereupon becomes entitled to take over the interest of the assured in whats ever may remain of the subject-matter so paid for ,and he is thereby subrogated to all the rights and reme ndi es of the assured in and in respect of that subject-matter as from the time of the casualty causing the loss.」（見本院前審卷㈠頁 263）固規定保險人於理賠後，於給付之範圍內得代替 被保險人行使自保險事故發生時起就保險標的之權利， 惟並未明文得否逕以保險人自己名義起訴。參以JTISA 公司於96年10月1日出具予上訴人之債權讓與聲明書， 亦載明「…we hereby authorize the said Insurance Company to file suit against any such carrier, vessel,person or corporation, in our names.（我 方因此授權上開保險公司得以我方名義對任何相關之運 送人、船舶、個人或公司提起訴訟）…」等語（見原審 卷㈠頁110、本院卷㈠頁113），此復為上訴人所不爭執 （見本院卷㈠頁87）。由此益徵，上訴人因系爭貨損而 理賠JTISA公司保險金後，僅受讓取得以JTISA公司名義 訴請賠償之權利，則上訴人逕以自己名義提起本件訴訟 請求被上訴人賠償因系爭貨物遭竊所受損害，已乏所據 。 (二)關於JTISA公司得否依運送契約或侵權行為關係對被上訴 人請求損害賠償之爭點： １、本件上訴人係主張受讓JTISA公司對於被上訴人依運送 契約及侵權行為法律關係所生之損害賠償請求權，則 JTISA公司得否對被上訴人請求債務不履行或侵權行為 損害賠償，亦屬應予審究之前提爭點。而債權之讓與， 對債務人之效力，應依修正前涉外民事法律適用法第7 條規定，以原債權之成立及效力所適用之法律，已如上 述。又兩造對於系爭運送契約及侵權行為法律關係之準 據法為中華民國法律，並不爭執（見本院前審卷㈡頁38 反面、190），故本件有關JTISA公司對於被上訴人是否 有請求賠償之權利，自應以我國法為準據法，合先敘明 。 ２、JTISA公司於95年10月2日將系爭貨物交由被上訴人自日 本橫濱港運送至基隆港，並開立載貨證券，以貨物受領 人昇恆昌公司為受通知人，被上訴人將系爭貨物裝載5 只貨櫃，嗣系爭貨物運抵基隆港時，被上訴人委託卸貨 之參加人理貨員李孫永隆故意將系爭3 只貨櫃交由配合 行竊之聯結車司機鄭錫濱、汪昇漢及林得忍運送，致系 爭3只貨櫃中2,860箱香菸被竊，遺失貨物經警方查獲尋 回829 箱，由受貨人昇恆昌公司申請退運；昇恆昌公司 已將系爭載貨證券繳還被上訴人，並提領未遺失之貨物 之事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱基隆地院95年 度易字第591號、本院96年度上易字第776號刑事案卷查 核屬實。另觀之昇恆昌公司出具予基隆關稅局之退運申 請書，其上記載「本公司於95年10月2 日由日本進口香 煙乙批，計3,960CAS分裝5個貨櫃，報單號碼AA/95/495 6/0050，原訂應於95年10月2日到港交貨，惟其中2,860 箱竟因萬海航運公司對於承運貨物之卸載、保管、看守 ，未為必要之注意及處置而致竊在案可稽。嗣警檢調查 及尋獲829 箱，由基隆地檢署發交，並由萬海航運公司 存放於中華貨櫃場內且已移交貴局監管在案，鑑於該查 獲之煙品無法在免稅店銷售，故敬請貴局鑒核惠予辦理 退運事宜」等語（見原審卷㈡ 頁111-112），由此足見 ，系爭貨損發生時，係由昇恆昌公司本於系爭貨物所有 權人之地位行使權利，尚難僅以嗣後處理系爭貨物退運 事宜之IDF Logistic Service Pte.Ltd. 所出具之聲明 書記載「829 cases of tobacoo are owned by JTISA. （該829箱貨物為JTISA公司所有）」，遽認系爭貨物於 被竊遺失時之所有權歸屬於JTISA 公司。又Bright公司 於開立供預付款扣抵之CREDIT NOTE 予昇恆昌公司後， 出具聲明表示昇恆昌公司未因系爭貨物遭竊受到任何損 害（見本院前審卷㈠頁105、106），核屬昇恆昌公司就 系爭貨損與Bright公司合意以扣款折讓方式彌補損害， 亦無從據此認定上訴人有關JTISA公司為系爭貨損發生 時之貨物所有權人之主張為可採。 ３、再依系爭貨物之商業發票及進口報單記載，系爭貨物之 買賣係採CIF貿易條件，所謂CIF（Cost.Insurance & Freight）係指賣方於起運地裝貨港船上交貨，賣方僅 負責洽船、裝船並預付目的地港海上運費及洽購海上保 險暨支付保費；貨物通過大船欄杆前之風險歸賣方負擔 ，通過大船欄杆後之風險則歸買方負擔。賣方提供買方 3個主要貨運單據為商業發票（Commercial Invoice)、 提單（Bill of Lading）、保險單（Insurance Policy ）。因此CIF 買賣契約，貿易實務上又稱為「單據買賣 」，易言之，賣方係以提出約定之貨運單據作為履行交 貨義務，買方於貨物裝載上船後，即須依約給付買賣貨 款。準此，系爭貨物買受人昇恆昌公司於貨物依約裝載 上船之後，即負有依約支付貨款之義務，並承擔貨物於 運送途中所生之毀損、滅失等風險，是應認系爭貨損之 受有損害者為昇恆昌公司。況載貨證券填發後，運送人 對於載貨證券持有人，應依載貨證券之記載負其責任， 且在載貨證券持有人行使權利期間，託運人對運送人依 運送契約所得行使與之有關之權利，殆處於休止狀態， 不能再予行使，僅於載貨證券嗣因輾轉讓與而復為託運 人持有時，始得認上述休止狀態業已回復，而應依運送 契約之內容定託運人與運送人間之關係。基此，系爭貨 物託運人JTISA 公司基於運送契約或載貨證券所得行使 之權利，於JTISA 公司將系爭載貨證券轉讓移轉予受貨 人昇恆昌公司時已處於休止狀態，不能再予行使，嗣昇 恆昌公司業將系爭載貨證券繳還被上訴人，以提領系爭 貨物中未遺失部分貨物，則JTISA 公司既未再持有系爭 載貨證券，其仍依運送契約之規定，對上訴人主張債務 不履行損害賠償權利，難認有據。 ４、按民法第184條第2項所謂保護他人之法律，係指保護他 人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵 害他人權益之法律而言。而海商法第63條「運送人對於 承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看 守，應為必要之注意及處置。」之規定，旨在規定海上 運送人基於運送契約，對於貨物照管義務之範圍，基於 運送契約債權相對性原則，海商法上開規定於運送契約 當事人間，自非屬民法第184條第2項所謂保護他人之法 律。查JTISA 公司與被上訴人間就系爭貨物訂有運送契 約，惟因JTISA 公司將系爭載貨證券轉讓移轉予受貨人 昇恆昌公司，嗣後未再輾轉取得持有，即不能再對被上 訴人基於運送契約或載貨證券主張權利，且系爭貨物發 生被竊損害時得主張所有權之人為昇恆昌公司，均如前 述，則依上開說明，JTISA公司自無從另依民法第184條 第2 項規定請求被上訴人就系爭貨物被竊負侵權行為損 害賠償責任。 ５、綜此，JTISA 公司本於運送契約或侵權行為之法律關係 ，對被上訴人請求損害賠償，既難認有理，上訴人即無 從自JTISA 公司受讓對於被上訴人之損害賠償請求權。 則上訴人主張受讓JTISA 公司基於運送契約及侵權行為 所生之權利，依保險代位及債權讓與之法律關係，先位 聲明請求被上訴人給付上訴人美金350,712.67元本息； 備位聲明請求被上訴人給付上訴人新台幣11,477,073元 本息；均屬無據，難以准許。又上訴人本件先位及備位 之請求既均無理由，則其餘有關㈢被上訴人為責任解除 、時效消滅及單位限制責任之抗辯，及㈣上訴人就本件 請求賠償損害之金額及給付之貨幣等爭點，即無再予論 述之必要，附此敘明。 叄、綜上所述，上訴人依保險代位及債權讓與之法律關係，先位 聲明求為命被上訴人給付上訴人美金350,712.67元及自96年 9 月30日起加付法定遲延利息；備位聲明求為命被上訴人給 付上訴人新台幣11,477,073元及自96年9 月30日起加付法定 遲延利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人 於本院二審程序就上開利息起算日均擴張自95年10 月3日起 算，亦無理由，應併予駁回。 乙、反訴部分： 壹、程序方面： 按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告聲明 ，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決 內命原告返還或賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。 此項規定兼具實體法之性質，被告於訴訟繫屬中，自得依此 規定而於第二審法院為請求。則被上訴人於本院二審程序依 上開規定，對上訴人提起反訴請求賠償，程序上並無不合， 先予敘明。 貳、實體方面： 一、反訴原告即被上訴人主張：伊前依本院98年度保險上字第30 號判決（即本院前審判決），於99年5 月19日提供反擔保金 新台幣11,200,000元免為假執行，嗣本院前審判決業經最高 法院判決廢棄，伊於100年9月29日向原法院提存所取回上開 擔保金，其間因免為假執行而受有法定利息損害共765,589 元（11,200,000×5%×（1+134/365）＝765,589）。爰依民 事訴訟法第395條第2項之規定，請求反訴被告即上訴人賠償 伊因本件免假執行所受上開損害。 並為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告新台幣765,589元 及自100年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、反訴被告則以：伊並未依本院前審判決之假執行宣告聲請假 執行，自無造成被上訴人損害，況本件尚未經終局判決確定 ，被上訴人請求賠償損害，於法無據等語，資為抗辯。 並為答辯聲明：反訴駁回。 三、經查： (一)民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案 判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起， 於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。本院前審判決就命 被上訴人給付部分，宣告上訴人以新台幣374萬元為被上 訴人供擔保後得假執行；但被上訴人以新台幣11,200,000 元或同面額之一銀可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得 免為假執行。嗣上開宣告假執行之本案判決業經第三審法 院廢棄發回更審，則被上訴人主張，依上開規定，上開假 執行之宣告已失其效力，即非無據。 (二)又宣告原告供擔保後，得為假執行；但被告於假執行程序 實施前預供擔保，得免為假執行之判決，須原告已供擔保 後，始得為假執行。倘原告並未提供擔保，既不得為假執 行，原告即無因免為假執行而受損害之可言，被告亦無預 供擔保以阻止假執行之必要。本件被上訴人依本院前審判 決於99年5月19 日提存面額共新台幣11,200,000元之一銀 可轉讓定期存單5 張聲請免為假執行，嗣聲請裁定變換提 存物（100年度聲字第108 號），於100年6月2日更換提存 同額之一銀可轉定期存單計4 張，其後因假執行宣告失效 而於100年10月5日取回上開提存物；惟上訴人並未依本院 前審宣告假執行判決，提供擔保對被上訴人聲請假執行； 此有原法院101年1月31日北院木101執科字第4號函可憑（ 見本院卷㈡頁14），並經本院調閱原法院99年度存字第 1342號、100年度取字第1495號、100年度存字第1408號、 100年度取字第2546號卷宗查核明確。則依上開說明，上 訴人既未聲請假執行，被上訴人即無預供擔保以阻止假執 行之必要。從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之 規定，反訴請求上訴人賠償其提存上開擔保金迄至取回其 間之法定利息損害，尚屬無據，不應准許。 叄、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，反 訴請求上訴人應給付新台幣765,589元及自100年10月20日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。 丙、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 丁、據上論結，本件上訴人之上訴暨擴張之訴，及被上訴人之反 訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第7 8條、第86條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 10 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 陶亞琴 法 官 鄭純惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 書記官 楊妙恩 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。